ECLI:NL:RBROT:2022:10847

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/621074 / HA ZA 21-554

Vonnis van 14 december 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HKB HOLDING B.V.,

gevestigd te Venlo,

eiseres,

advocaat mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam,

tegen

de vennootschap naar vreemd recht

CHUBB EUROPEAN GROUP LIMITED,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. E.J.W.M. van Niekerk te Rotterdam.

Partijen zullen hierna HKB en Chubb genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 17 juni 2021, met producties 1 tot en met 21,
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 3,
de brieven van de rechtbank waarin partijen worden opgeroepen voor een mondelinge behandeling van de zaak en de aan partijen verstrekte zittingsagenda,
de akte aan de zijde van HKB, met producties 22 tot en met 25,
een mail van 29 maart 2022 namens HKB met de door de rechtbank opgevraagde vertalingen van producties 21 en 25,
de spreekaantekeningen van mr. J. Backx (namens HKB),
de spreekaantekeningen van mr. Van Niekerk (namens Chubb),
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 31 maart 2022,
de schriftelijke reactie van mr. Van Niekerk namens Chubb op het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

HKB Ketelbouw B.V. (hierna: HKB Ketelbouw) is een bedrijf dat stoom- en heetwaterketels met de daarbij behorende randapparatuur ontwikkelt en produceert. De fabriek van HKB Ketelbouw is gevestigd in Venlo.

2.2.

HKB heeft bij verzekeraar Chubb een Construction All Risks (CAR) verzekering afgesloten (hierna: de CAR-verzekering).

2.3.

Op het polisblad van de CAR-verzekering staat onder meer vermeld:

VERZEKERDE

HKB Holding B.V. en/of HKB Ketelbouw B.V. en/of gelieerde en/of geassocieerde

bedrijven, in de hoedanigheid van aannemer/installateur, (…).

OMSCHRIJVING VAN VERZEKERDE WERKEN

Deze polis biedt automatisch, zonder kennisgeving aan verzekeraars, dekking voor de werken uitgevoerd door of namens verzekeringnemer in het dekkingsgebied en binnen de contractstermijn.

Werken als boven omschreven met een vooraf geschatte:

- aanneemsom hoger dan EUR 2.500.000,00 en/of;

- bouwtermijn (inclusief testen, beproeven, proefbedrijf en/of finale acceptatietest) langer dan 18 maanden,

dienen zo spoedig mogelijk aan verzekeraars te worden gemeld.

Deze worden onder deze polis automatisch gedekt gehouden voor een maximale periode van 2 maanden na aanvang op het bouwterrein.

Onderhoudstermijn:

Per werk geldt dat de verzekerde bouwtermijn wordt gevolgd door een onderhoudstermijn van:

(…)

4. Indien niets is overeengekomen: 3 maanden.

(…)

SPECIALE BEPALINGEN

(…)

Testen, proeven, proefbedrijf

Meeverzekerd is testen, beproeven, proefbedrijf en/of finale acceptatietest voor de oplevering van geleverde, gerepareerde en/of gereviseerde installaties, zo vaak als nodig is, echter gemaximeerd tot 6 maanden met een maximum van 2.200 stookuren per onderdeel.

Deze termijn wordt geacht in te gaan:

• Vanaf het moment dat de ketel voor het eerst wordt opgewarmd;

• Voor overige installaties vanaf het moment van eerste opstart of de eerste maal gebruik. (…)

PREMIE

De verzekering blijft ook van kracht gedurende de onderhoudstermijn voor de werken die vóór de einddatum zijn opgeleverd.

4,25 o/oo te berekenen over de verwachte relevante omzet binnen de contractstermijn ad EUR 18.000.000 = EUR 76.500,00.

(…)

Definitieve premie

Na afloop van ieder verzekeringsjaar zal de definitief verschuldigde premie worden berekend op basis van artikel 8.2 van de algemene polisvoorwaarden.

2.4.

In de op de CAR-verzekering toepasselijke polisvoorwaarden WTW C.A.R. 2017 (Doorlopend) staat onder meer vermeld:

2.8

Schade

2.8.1

Materiële schade

Onder materiële schade in de zin van deze polis wordt verstaan:

• een fysieke aantasting, die zich manifesteert in een blijvende verandering van vorm en/of

structuur, zoals onder andere beschadiging, vernieling, vernietiging en zaakschade;

(...)

2.9

Testen

Het (trachten te) laten functioneren van machines en installaties of delen daarvan binnen de verzekerde bouwtermijn:

• onder omstandigheden die de normale bedrijfsvoering benaderen of ermee overeenkomen;

• onder zwaardere omstandigheden dan tijdens normale bedrijfsvoering ter controle van de

veiligheidsmarges.

(…)

3.4

Bouwtermijn

Tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen, eindigt het risico gedurende de verzekerde bouwtermijn onder deze polis per werk voor alle rubrieken op 24.00 uur van de dag waarop het laatst gereedgekomen werkonderdeel is opgeleverd, ongeacht deelopleveringen en/of vroegtijdige ingebruikname.

3.5

Onderhoudstermijn

Indien een onderhoudstermijn is meeverzekerd, begint deze per werk aansluitend op de in 3.4 genoemde oplevering en eindigt het risico na het verstrijken van deze onderhoudstermijn.

4..DEKKINGSGEBIED

4.1

Op werklocatie(s)

Deze verzekering is van kracht:

• op en/of nabij het/de bouwterrein(en);

(…)

5..DEKKING

(…)

5.6

Onderhoudstermijn

Indien een onderhoudstermijn is medeverzekerd (...) is gedurende deze termijn onder Rubriek 1 uitsluitend die schade gedekt – mits vallende binnen het raam van de polisvoorwaarden – die:

(…)

• het gevolg is van een oorzaak, liggende voor aanvang van deze termijn.

(…)

8 VASTSTELLING PREMIE

(…)

8.2

Definitieve premie

De definitieve premie wordt berekend aan het einde van de contractstermijn aan de hand van de door de verzekeringnemer op te geven definitieve omzet zoals in de polis gedefinieerd.

12..RUBRIEK 1- HET WERK

(…)

12.1.2

Verzekerde interesten

Onder verzekerde interesten worden verstaan:

1. de te bouwen objecten, in aanbouw en/of gereed;

2. alle bijkomende werken, meerwerk en wijzigingen, niets uitgezonderd;

(…)

5. alle ten behoeve van het werk te gebruiken, in gebruik zijnde en/of gebruikte tekeningen, ontwerpen, modellen en dergelijke, onverschillig waar deze zich mochten bevinden, inclusief vervoer per onverschillig welke gelegenheid, laden, lossen enz.

2.5.

Ten behoeve van een project in Oostenrijk heeft het Duitse bedrijf Viessmann GmbH (hierna: Viessmann) op 30 mei 2017 een offerte-aanvraag bij HKB Ketelbouw ingediend voor de bouw van drie heetwaterketels (ook wel vlampijpketels genoemd) met economisers. Het project zag op de aanleg van stadsverwarming in Graz/Mellach (Oostenrijk), waarbij Viessmann als onderaannemer en Bilfinger VAM Anlagentechnik GmbH (hierna: Bilfinger) als hoofdaannemer optrad. Opdrachtgever van het project was Verbund Thermal Power GmbH (hierna: Verbund).

2.6.

Op 6 oktober 2017 heeft HKB Ketelbouw Viessmann een aanbod gedaan, ook wel aangeduid als het bestek (hierna: het bestek). In het bestek is onder meer bepaald dat de ketels aan bepaalde (door Verbund gestelde) specificaties moeten voldaan. Daarnaast is ook bepaald dat de ketels aan de eisen zoals opgenomen in de Europese Richtlijn ‘Europese PED 2014/68/EU’ moeten voldoen. Ten aanzien van de Europese regelgeving is TÜV Austria Services GmbH (hierna: TÜV) aangewezen als de bevoegde keuringsinstantie.

2.7.

Viessmann heeft op 13 oktober 2017 op basis van het bestek middels een bestelformulier de opdracht aan HKB Ketelbouw verstrekt (hierna: de overeenkomst).

2.8.

De door HKB Ketelbouw gefabriceerde ketels zijn op 27 maart 2018 op transport gegaan van Venlo naar Oostenrijk. De ketels zijn in april 2018 op de bouwlocatie in Mellach (Oostenrijk) aangekomen en zijn daar op enig moment onderdeel gaan uitmaken van de door Bilfinger te bouwen installatie voor de stadsverwarming van Graz.

2.9.

In de periode van 16 tot 20 september 2018 hebben de ketels proef gedraaid om te worden getest. Op 22 oktober 2018 heeft TÜV de eindinspectie van de gehele installatie, waaronder (het samenstel van) de ketels, uitgevoerd en goedgekeurd. Vervolgens heeft Bilfinger de stadsverwarmingsinstallatie op 12 november 2018 aan Verbund opgeleverd.

2.10.

Nadat de installatie in gebruik is genomen, is in de periode van 8 tot 11 maart 2019 lekkage in de door HKB Ketelbouw geleverde ketels ontdekt. HKB Ketelbouw heeft hierop een schademelding bij de assurantietussenpersoon gedaan.

2.11.

Vervolgens heeft Chubb het expertisebureau Vanderwal & Joosten ([naam01] ) ingeschakeld om de toedracht en hoogte van de schade vast te stellen. Nadat deze schade-expert op 4 juni 2019 een bezoek aan de locatie in Mellach heeft gebracht om de ketels te inspecteren en op 10 oktober 2019 en 4 maart 2020 een bezoek aan HKB Ketelbouw heeft gebracht, heeft hij op 13 mei 2020 een rapport uitgebracht. In dit rapport staat onder meer:

(…) Op 1 juli 2019 zonden wij u ons Rapport I met onze bevindingen tot aan dat moment. Destijds beschikten wij nog niet over informatie waaruit bleek dat de oorzaak van de lekkages gelegen was in de bouwtermijn van de ketels. Wij hebben hierna op 2 september 2019 van u vernomen dat volgens HKB inmiddels was gebleken dat sprake was van een ontwerpfout in de door haar geleverde ketels. (…)

OORZAAK

(…) De waterlekkages zijn een gevolg van scheurtjes aan de intredezijde van de pijpenplaten van de 2e trek en van scheurtjes in de lasnaden waarmee de vlampijpen in deze pijpenplaten zijn gelast. (…)

Een van beide ontwerpfouten betreft een onjuiste positionering van de vlampijpen van de 2e trek ten opzichte van de rand van de pijpenplaten. Bij een aantal vlampijpen is de minimale afstand tussen de pijpen en de rand van een pijpenplaat kleiner dan wat de norm voorschrijft. (…) Als gevolg van de onjuiste positionering van de vlampijpen zijn thermische spanningen ontstaan, met de scheurvorming tot gevolg.

De andere ontwerpfout betreft de dimensionering van de vuurgangen (1e trek). Het verwarmd oppervlak (VO) hiervan was te klein. Zodoende werden de rookgassen onvoldoende in de vuurgangen gekoeld. Ook hierdoor werden de gehele ketels warmer dan voorzien. Door de eerdergenoemde niet optimale flow van het relatief koude retourwater in de ketels werden de pijpenplaten bij de ingang van de 2e trek meer gekoeld dan wenselijk. Hierdoor zijn lokaal ongewenste thermische spanningen ontstaan in het materiaal van de vlampijpen en pijpenplaat.

(…) Samengevat zijn de ketels door twee ontwerpfouten (onjuiste positionering vlampijpen en onjuiste dimensionering vuurgangen) tijdens bedrijf beschadigd geraakt. De aangetroffen vervuiling aan de waterzijde van de ketels en het ongelukkig gekozen ontwerp van de distributie van het koude retour water in de ketels, hebben het beschadigd raken van de ketels door de ontwerpfouten versneld. De mate van versnelling kan niet worden vastgesteld.

(…)
KOSTEN(…)

Kosten reparatie 6 lekkages, tijdelijke reparatiekosten, kosten overwerk en kosten onderzoek oorzaak:(…)
Herstelkosten ketels:(…)

Totaal, exclusief btw € 1.333.874,28

2.12.

In opdracht van HKB heeft BoilerConsult, ([naam02] ), een Duits onderzoeksbureau, onderzoek gedaan naar de oorzaak van de scheurvorming in de ketels. In het door BoilerConsult op 31 mei 2021 uitgebrachte rapport/advies staat onder meer (in het Nederlands vertaald):

Schade

(…) De eerste schades deden zich voor na een redelijk korte bedrijfsduur van slechts 600 h (informatie Bilfinger). Het tijdsverloop van de schade zoals hieronder weergegeven laat zien dat vervolgens telkens binnen een tijdsbestek van ongeveer 1 maand opnieuw schade optrad aan dezelfde, eerder gerepareerde inlassingen dan wel aan de andere pijpen. (…)

(…)

Scheuruitbreiding

Uit het tijdsverloop van de schades zoals weergegeven op pagina 1 kan worden geconcludeerd dat de schades min of meer regelmatig optraden met tussenpozen van een maand. Dit geldt uiteraard bij benadering, aangezien de schade niet steeds dezelfde pijp betrof en het tijdstip van het begin van een schade en van de constatering ervan niet altijd overeenkomen. (…)

Onder belasting komt het plaatselijk tot het initiëren van een scheur, zodra de hiervoor vereiste kritieke spanningswaarde overschreden is. Onder de omstandigheden van het warmwaterbedrijf, dat normaal gesproken zeer gelijkmatig plaatsvindt, zonder extreme piekbelastingen en zonder steile druk- en temperatuurgradiënten, treedt het initiëren van scheuren waarschijnlijk onmiddellijk na inbedrijfname c.q. na hernieuwde inbedrijfname na reparatie op. Het ontstaan wordt bevorderd door groeven of gebreken van de lasnaad. Bij voortdurende belasting kan de scheur langzaam groter worden dan wel tot stilstand komen.

Bij voortschrijdende scheuruitbreiding ontstaat uiteindelijk een barst en in het onderhavige geval een lekkage.

De theoretische voorspelling van de groei van de scheuren valt onder de breukmechanica. Zolang echter de mechanische en thermische belastingen niet precies kunnen worden bepaald, lijkt een breukmechanische benadering in het onderhavige geval niet zinvol.

In aansluiting op het tijdsverloop van de boven genoemde schades kunnen we er eerder van uitgaan dat de scheuren telkens binnen ongeveer 2 - 4 weken groter worden.

Een lekkage van de hier omschreven lasnaad tussen de 1e rookpijp en de bodem van de binnen liggende achterste omkeerkamer is tijdens het normale ketelgebruik nauwelijks waarneembaar, omdat de uitstromende hoeveelheid water verdampt en bij de schoorsteenopening niet opvalt. Meerdere gelijktijdig optredende lekkages kunnen bij de schoorsteenopening echter waarneembaar zijn, in het bijzonder bij deellast. Daarmee is aannemelijk dat lekkages pas lang na hun optreden zijn waargenomen. (…)

2.13.

In een aanvullend rapport/advies, uitgebracht op 11 maart 2022, heeft BoilerConsult nog het volgende gerapporteerd:

Op het tijdstip van het opstellen van bovengenoemd advies waren geen meetprotocollen aanwezig met betrekking tot de bedrijfstijd van de ketel sinds de inbedrijfstelling van de branders in september 2018 tot voorjaar 2019. Pas na het optreden van de eerste lekkages in maart 2019 werd beschreven dat ca. 600 bedrijfsuren waren voltooid (opgave Bilfinger), met als conclusie dat de ketels ca. medio februari 2019 voor het eerst in bedrijf waren genomen.

In feite zijn de ketels echter tussen 17 en 20 september 2018 in het kader van de inbedrijfstelling van de branders voor het eerst opgewarmd, waarbij steeds het volledige belastingsprofiel van 20 – 100% werd doorlopen. Na deze warme inbedrijfstelling bleven de ketels niet continu in bedrijf, maar werden ze volgens het AZT-onderzoeksverslag van 09-09-2019 steeds slechts enkele uren in bedrijf genomen. Pas in het voorjaar van 2019 bleven ze ‘tijdelijk fulltime’ in bedrijf. Afgifte aan het stadsverwarmingsnet vond volgens AZT pas plaats in maart 2019.

Het aantal bedrijfsuren van de ketels zoals vermeld in het oorspronkelijke advies d.d. 31-05-2021 lijkt onjuist te zijn. Het bedrijf begon in september 2018 met de inbedrijfstelling van de branders en werd bij intermitterend bedrijf voortgezet tot aan het voorjaar van 2019.

Er is geen overtuigend argument voor het feit dat de scheuren pas in het voorjaar van 2019 begonnen te ontstaan en het is net zo aannemelijk dat de scheuren in september 2018 en direct daarna ontstonden, waarna ze echter pas later, namelijk in het voorjaar van 2019 volledig zijn uitgelopen.

3..Het geschil

3.1.

HKB vordert – verkort weergegeven – dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht wordt verklaard dat Chubb gehouden is aan HKB dekking onder de polis te verlenen voor de schade die is ontstaan door de ontwerpfouten in de ketels zoals vastgesteld door de VanderWal & Joosten,

II. Chubb wordt veroordeeld om aan HKB € 1.333.874,28 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente,

III. Chubb wordt veroordeeld de buitengerechtelijke kosten te vergoeden, nader door de rechtbank conform de toepasselijke staffel te begroten, te vermeerderen met de wettelijke rente,

IV. Chubb wordt veroordeeld in de proceskosten en de nakosten.

3.2.

Het verweer van Chubb strekt tot afwijzing van de vorderingen van HKB met veroordeling van HKB bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

4.1.

Tussen partijen staat vast dat als gevolg van twee door HKB Ketelbouw gemaakte ontwerpfouten lekkage in de door HKB Ketelbouw aan Viessmann geleverde ketels is ontstaan. Kern van het geschil is de vraag of de als gevolg daarvan door HKB Ketelbouw geleden materiële schade (tijdelijke reparatiekosten, herstelkosten, kosten overwerk, onderzoekskosten) onder de dekking van de CAR-verzekering vallen.

4.2.

HKB stelt dat de door HKB Ketelbouw gestelde schade onder de dekking van de CAR-verzekering valt, omdat:

HKB Ketelbouw in de hoedanigheid van aannemer/installateur ketels heeft vervaardigd die als ‘verzekerde werken’ in de zin van de polis en, meer bepaald, als ‘verzekerde interesten’ in de zin van artikel 12.1.2 van de polisvoorwaarden zijn aan te merken,

de schade is ontstaan op een onder de CAR-verzekering gedekt bouwterrein, namelijk op de bouwplaats in Oostenrijk,

de scheurtjes in de ketels binnen de onder de CAR-verzekering verzekerde periode zijn ontstaan.

4.3.

Chubb betwist dat HKB Ketelbouw heeft gehandeld in een onder de CAR-verzekering verzekerde hoedanigheid (aannemer/installateur) en betwist dat de ketels verzekerd werk zijn in de zin van de CAR-verzekering. Verder betwist Chubb dat de schade op een onder de verzekering gedekt bouwterrein en binnen de onder de verzekering verzekerde periode is ontstaan. Een en ander maakt volgens Chubb dat de gestelde door HKB Ketelbouw geleden schade niet onder de dekking van de verzekering valt. Subsidiair betwist Chubb dat, in het geval er wel dekking onder de verzekering zou bestaan, het door HKB gestelde schadebedrag in zijn geheel onder de dekking valt, omdat verscheidene kostenposten naar hun aard niet voor vergoeding in aanmerking komen.

4.4.

Partijen hebben buiten rechte afgesproken dat een eventueel geschil over de hoogte van de schade voorlopig buiten de rechtsstrijd kan blijven. De rechtbank zal voor nu dus alleen beoordelen of er dekking is voor de gestelde door HKB Ketelbouw geleden schade onder de CAR-verzekering.

Is HKB Ketelbouw verzekerde? Is sprake van verzekerd werk?

4.5.

Op het polisblad wordt HKB Ketelbouw (mede) als verzekerde aangemerkt, mits handelend in de hoedanigheid van aannemer/installateur. Tussen partijen is in geschil of HKB Ketelbouw als aannemer/installateur (visie HKB) dan wel als verkoper (visie Chubb) heeft gehandeld. Voor beantwoording van de vraag of HKB Ketelbouw in de aan de orde zijnde situatie verzekerde is in de zin van de CAR-verzekering, zal beoordeeld moeten worden of sprake is van een overeenkomst van aanneming van werk dan wel van een koopovereenkomst tussen HBK Ketelbouw en Viessmann.

4.6.

HKB stelt dat sprake is van een overeenkomst van aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 BW omdat 1) de door HKB Ketelbouw te verrichten arbeidsprestatie, te weten het ontwerpen en bouwen van ketels, het voorwerp/onderwerp van de overeenkomst is, 2) de door HKB Ketelbouw vervaardigde ketels specifiek zijn ontworpen voor het project in Oostenrijk (op basis van door Viessmann althans Verbund verstrekte technische specificaties) en daardoor uniek in hun soort zijn, 3) na het bouwen van de ketels in de fabriek in Venlo HKB Ketelbouw op de locatie in Oostenrijk nog montage- en laswerkzaamheden heeft verricht en 4) het ontwerpen en bouwen van ketels (de bedrijfsactiviteiten van HKB Ketelbouw) al sinds jaar en dag zijn verzekerd onder de CAR-verzekering en Chubb al vaker schade aan ketels onder de verzekering heeft vergoed.

4.7.

Chubb betwist dat HKB Ketelbouw als aannemer (en dus als verzekerde) heeft gehandeld. Volgens haar is sprake van een koopovereenkomst in de zin van artikel 7:1 BW omdat het tegen betaling leveren van drie ketels van het type Vitomax D HW het onderwerp van de overeenkomst vormde en niet de door HKB Ketelbouw te verrichten arbeidsprestatie. Dit blijkt volgens Chubb uit de volgende omstandigheden:

de door HKB Ketelbouw geleverde ketels zijn niet ten behoeve van Viessmann ontworpen en evenmin uniek, omdat HKB Ketelbouw negen verschillende keteltypes in haar assortiment heeft, waarbij op basis van de wensen van de klant het daarbij passende keteltype wordt gekozen, en omdat de door Viessmann aan HKB Ketelbouw verstrekte specificatie voor de ketels in belangrijke mate overeenkwam met de specificatie van eerder door HKB Ketelbouw aan Viessmann geleverde ketels,

de totale waarde van de te assembleren materialen en randapparatuur was onderdeel van de koopprijs en zal de waarde van de arbeidsprestatie hebben overschreden,

in het hoofdstuk
‘Liefer- und Leistungsgrenze’van het bestek zijn transport, montage en inbedrijfstelling van de overeenkomst uitgesloten,

op het bestelformulier van 13 oktober 2017 waarmee de overeenkomst wordt bevestigd wordt HKB Ketelbouw als ‘Lieferant’ aangeduid en bij de bestelling heeft Viessmann haar ‘Einkaufsbedingungen’ (
inkoopvoorwaarden) van toepassing verklaard,

de ketels zijn door HKB Ketelbouw “FOB Hafen Venlo” geleverd,

in de definitie van “Free on Board” zoals opgenomen in de toepasselijke Incoterms 2010 wordt gesproken over ‘seller’ en ‘buyer’,

HKB Ketelbouw en Viessmann zijn geen onderhoudstermijn maar een garantietermijn overeengekomen,

in de betalingscondities is een onderscheid gemaakt tussen het moment van levering van de ketels aan Viessmann en het moment van oplevering aan Verbund.

4.8.

De rechtbank overweegt als volgt.

4.9.

Namens HKB is ter zitting het volgende verklaard. HKB Ketelbouw beschikt over meerdere soorten (ontwerpen van) keteltypes die door haar geproduceerd kunnen worden. Aan de hand van een beslismodel kan door de klant een type ketel worden gekozen. Op basis van het gekozen type wordt dan een ontwerp gemaakt. In dit ontwerp wordt rekening gehouden met de specificaties waaraan de ketel volgens de klant moet voldoen. Het vervaardigen van de ketel begint met een kale plaat of buis waarvan aan de hand van het door de klant gekozen type en met inachtneming van de door de klant opgegeven specificaties een ketel wordt gemaakt. Zo ook in dit geval. In het bestek van 6 oktober 2017 staan op het voorblad onder ‘Spezifikation’ vier documenten opgesomd met daarin de door Verbund specifiek gestelde eisen. Aan deze eisen dienden de door HKB Ketelbouw te vervaardigen ketels te voldoen. De ketel wordt in verschillende onderdelen naar Oostenrijk gebracht en daar worden deze onderdelen aan elkaar gelast.

De gehele verwarmingsinstallatie bestaat uit een heleboel onderdelen. Europese regelgeving schrijft voor dat elk onderdeel een eigen CE-markering moet hebben dat verleend wordt door TÜV. TÜV heeft het door HKB Ketelbouw gemaakte ontwerp van de ketel gekeurd op 8 maart 2018 en vanaf dat moment is HKB Ketelbouw materialen gaan bestellen en zijn de ketels in productie gegaan. Halverwege de productie is TÜV opnieuw langsgekomen in de fabriek in Venlo voor een inwendige bezichtiging, waarbij de onderdelen zijn gekeurd die in een later stadium van het productieproces niet meer gezien en gekeurd konden worden. Vervolgens is er verder geproduceerd totdat de ketel klaar was. Toen is TÜV opnieuw langsgekomen en getuige geweest van de persproef (de ketels worden dan gevuld met water onder verhoogde druk) om te testen of er geen lekkages en vervormingen zijn. Dat was op 23, 24 en 27 maart 2018. Vervolgens zijn de ketels naar de opstellingsplaats in Oostenrijk vervoerd. Daar zijn de stalen delen aan elkaar gelast. Ook zijn de stoelen eraan gezet en is de economiser erop gezet. Vervolgens is op 28 juni 2018 TÜV langs geweest en is het CE-certificaat van die datum afgegeven. De ketel had toen dus een CE-certificaat. Daarna wordt de ketel gekoppeld met/aan bijvoorbeeld een brander of het leidingwerk en wordt dan dus onderdeel van de gehele verwarmingsinstallatie. Elk onderdeel krijgt een eigen CE-certificaat. Uiteindelijk vindt een inspectie van het geheel plaats door TÜV. Dit was op 22 oktober 2018. Het finale CE-certificaat is vervolgens afgegeven in november 2018.

4.10.

Ter onderbouwing van haar verweer dat de ketels niet specifiek voor het project in Oostenrijk zijn ontworpen, heeft Chubb aangevoerd dat de specificatie van de ketels overeen kwam met de specificatie van eerder door HKB Ketelbouw aan Viessmann geleverde ketels. Zij verwijst als bewijs hiervoor naar de aanvraag tot levering van de ketels van 30 mei 2017 van de heer Thurmaier van Viessmann aan [naam03] van HKB Ketelbouw, in welke aanvraag wordt verwezen naar “derselbe Kessel wie Puckstrasse mit Erdgasfeuerung.” Deze enkele verwijzing naar een briefje, zonder enige verdere context, is in het licht van al hetgeen HKB heeft aangevoerd onvoldoende om Chubb te volgen in haar verweer dat de ketels niet specifiek voor het project in Oostenrijk zijn ontworpen. Hier komt bij dat door [naam03] ter zitting is verklaard dat de zinsnede in de brief zag op andere ketels, in een andere regio van Duitsland, voor andere opdrachtgevers van Viessmann, en dat er daarom andere specificaties golden omdat elke regio andere eisen stelt. Van Chubb had dus meer verwacht mogen worden, gelet op hetgeen HKB Ketelbouw uitgebreid heeft gesteld aangaande het ontwerp- en productieproces, de in dat kader in het definitieve bestek van 6 oktober 2017 opgenomen ‘Spezifikationen’ en de tussentijdse keuringen van TÜV. Dit betekent dat, nu Chubb haar betwisting op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd, het door HKB gestelde aangaande het ontwerpen en produceren van de ketels is komen vast te staan.

4.11.

Uit de door HKB omschreven gang van zaken volgt dat aan de levering van de ketels een uitgebreid ontwerp- en productieproces vooraf is gegaan. HKB Ketelbouw heeft immers een specifiek ontwerp gemaakt waarin de eisen van de eindklant (Verbund) waren verwerkt, welk ontwerp nog voor het in productie nemen van de ketels door TÜV is getoetst aan Europese regelgeving en waarbij TÜV ook tijdens en aan het eind van het productieproces in Venlo keuringen heeft uitgevoerd. Hieruit wordt geconcludeerd dat de overeenkomst die tussen HKB Ketelbouw en Viessmann is gesloten uit méér heeft bestaan dan het enkel leveren van min of meer standaardketels zoals Chubb stelt. Naar het oordeel van de rechtbank vormden het ontwerpen en produceren van de ketels op grond van de gegeven specificaties de kernelementen van de overeenkomst en moet, nu sprake is geweest van het tot stand brengen en leveren van een werk van stoffelijke aard, de overeenkomst tussen HKB Ketelbouw en Viessmann gekwalificeerd worden als aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 lid 1 BW. Tegenover de feiten en omstandigheden die HKB heeft aangevoerd, waaruit het uitgebreide en arbeidsintensieve ontwerp- en productieproces blijkt, brengt het door Chubb (in 4.7. weergegeven) gestelde, zowel afzonderlijk als in onderling verband bezien, onvoldoende gewicht in de schaal om anders te oordelen en de overeenkomst tussen HKB Ketelbouw en Viessmann als een koopovereenkomst aan te merken.

4.12.

Er is dus sprake van een overeenkomst van aanneming van werk. Dit betekent dat HKB Ketelbouw in dit geval heeft gehandeld als aannemer en dat zij dus als verzekerde onder de CAR-verzekering is aan te merken. Dit betekent ook dat sprake is van ‘verzekerd werk’ in de zin van de polis en, meer bepaald, van ‘te bouwen objecten’ in de zin van artikel 12.1.2 van de CAR-verzekering.

Dekkingsgebied? Op het bouwterrein?

4.13.

Verder is tussen partijen in geschil of de schade is ontstaan binnen het dekkingsgebied van de CAR-verzekering. Hiervoor is van belang of naast de fabriek van HKB Ketelbouw in Venlo, ook de locatie in Mellach in Oostenrijk als een bouwterrein in de zin van artikel 4.1 van de polisvoorwaarden kan worden aangemerkt.

4.14.

HKB stelt dat de locatie in Mellach in Oostenrijk ook als bouwterrein heeft te gelden. De ketels zijn op locatie in Oostenrijk verder samengesteld door de onderdelen daar aan elkaar te bevestigen. Daarbij hebben medewerkers van HKB Ketelbouw onder meer de ketelstoelen en de economiser aan de ketels gemonteerd en overige las-, afwerk- en verfwerkzaamheden verricht. Dit wordt door HKB ook als ‘samenbouwen’ aangeduid. Deze werkzaamheden hebben plaatsgevonden van 16 tot en met 29 april 2018. Vervolgens zijn er door HKB Ketelbouw in mei en juni 2018 nog nadere werkzaamheden uitgevoerd aan de ketels. Dit betroffen ‘restwerkzaamheden’ en werkzaamheden die op locatie in Nederland niet goed of niet volledig waren uitgevoerd. Al deze werkzaamheden zijn onderdeel van het werk.

Vervolgens is op 28 juni 2018 TÜV langs geweest voor keuring van de ketel en is het CE-certificaat van die datum afgegeven. De ketel had toen dus een CE-certificaat. Daarna is de ketel gekoppeld met/aan bijvoorbeeld een brander of het leidingwerk en is daarmee onderdeel van de gehele verwarmingsinstallatie geworden. Deze laatste werkzaamheden betreffen montagewerkzaamheden en vallen niet onder de overeenkomst met Viessmann.

4.15.

Chubb heeft als verweer het volgende aangevoerd. De ketels zijn op het eigen terrein van HKB Ketelbouw in Venlo geassembleerd en vervolgens op 27 maart 2018 feitelijk aan Viessmann geleverd door belading van een vrachtwagen in Venlo.

HKB Ketelbouw heeft geen montagewerkzaamheden op de bouwlocatie in Oostenrijk verricht en als dat wel zou moeten worden aangenomen, zijn deze montagewerkzaamheden niet in opdracht van Viessmann verricht althans vallen die werkzaamheden buiten de reikwijdte van de oorspronkelijke overeenkomst tussen HKB Ketelbouw en Viessmann vallen.

4.16.

Chubb heeft de stelling van HKB dat de ketels in onderdelen naar de locatie in Oostenrijk zijn vervoerd, niet betwist. Het is dan ook aannemelijk dat er op locatie nog de nodige werkzaamheden door HKB Ketelbouw moesten worden verricht om de losse onderdelen van de ketelinstallatie tot één geheel te maken, zodat HKB Ketelbouw aan haar overeenkomst met Viessmann kon voldoen. Dat genoemde ‘samenbouw’-werkzaamheden door HKB Ketelbouw op locatie zijn verricht, is door Chubb ook niet expliciet weersproken. Chubb heeft er ter onderbouwing van haar verweer nog op gewezen dat in de overeenkomst tussen HKB Ketelbouw en Viessmann montagewerkzaamheden zijn uitgesloten, maar zij heeft in dit verband de stelling van HKB dat met deze uitsluiting niet het complementeren en samenbouwen van de ketels (bijvoorbeeld met het koppelen van de economisers) maar het aansluiten op (het leidingwerk van) de stadsverwarmingsinstallatie is bedoeld, onvoldoende onderbouwd weersproken.

4.17.

Op grond hiervan stelt de rechtbank vast dat er in april, mei en juni 2018 op de locatie in Oostenrijk door medewerkers van HKB Ketelbouw nog werkzaamheden zijn verricht. Omdat deze ter plaatse verrichte werkzaamheden noodzakelijk waren om alle losse onderdelen van de ketels tot één geheel te maken, en daarmee het proces van het vervaardigen en leveren van de ketels te voltooien, moeten deze werkzaamheden tot de aan HKB Ketelbouw verstrekte opdracht (tot aanneming van werk) hebben behoord. Gelet hierop slaagt ook het (subsidiaire) verweer van Chubb niet, dat inhoudt dat de ter plaatse verrichte werkzaamheden op basis van een (niet onder de dekking van de polis vallende) aanvullende opdracht van Verbund zijn uitgevoerd.

4.18.

Gelet op het voorgaande oordeelt de rechtbank dat, naast de fabriek van HKB Ketelbouw in Venlo, óók de opstellingsplaats in Oostenrijk als bouwterrein moet worden aangemerkt en derhalve als dekkingsgebied in de zin van artikel 4.1 van de CAR-verzekering.

Tijdens de verzekerde periode?

4.19.

De CAR-verzekering kent een verzekerde bouwtermijn en een verzekerde onderhoudstermijn, waarbij geldt dat de onderhoudstermijn aanvangt op het moment dat de bouwtermijn eindigt. Uit artikel 3.4 van de CAR-verzekering volgt dat de bouwtermijn eindigt op 24.00 uur van de dag waarop het laatst gereedgekomen werkonderdeel is opgeleverd. Partijen zijn het erover eens dat de onderhoudstermijn drie maanden is.

4.20.

Tussen partijen is in geschil of de door HKB gestelde schade binnen de verzekerde periode is ontstaan.

4.21.

Het geschil spitst zich toe op de vraag op welk moment de bouwtermijn is geëindigd, en daarmee dus ook - gelet op artikel 3.5 van de polisvoorwaarden - op welk moment de daarop aansluitende onderhoudstermijn is gestart en geëindigd. Gelet hierop zal eerst vastgesteld moeten worden wanneer de bouwtermijn is geëindigd alvorens beoordeeld kan worden of de schade binnen de verzekerde periode is ontstaan.

4.22.

HKB stelt in de dagvaarding dat de bouwtermijn is geëindigd op 22 oktober 2018, omdat op die dag de finale acceptatietest heeft plaatsgevonden. Zij wijst in dit verband op de “Omschrijving van verzekerde werken” op het polisblad waaruit in haar visie kan worden afgeleid dat de finale acceptatietest moet hebben plaatsgevonden voordat van oplevering in de zin van de CAR-verzekering en dus van einde van de bouwtermijn kan worden gesproken. Daarmee is de onderhoudstermijn de dag daarop aangevangen en deze liep tot en met 23 januari 2019. Chubb betwist dit en voert daartoe aan dat de finale acceptatietest niet relevant is omdat die betrekking had op de oplevering van het gehele project door hoofdaannemer Bilfinger aan Verbund en niet op de oplevering van de ketels door HKB Ketelbouw aan Viessmann. Laatstgenoemde oplevering vond al eerder plaats. Volgens Chubb is de bouwtermijn geëindigd op 27 maart 2018 (het moment waarop de ketels door HKB Ketelbouw op transport zijn gezet naar Oostenrijk) dan wel in mei/juni 2018 (de periode dat HKB Ketelbouw reparatiewerkzaamheden aan de ketels heeft verricht op de locatie in Oostenrijk, uitgaande van de situatie dat de montageovereenkomsten onder de overeenkomst vallen).

4.23.

Namens HKB Ketelbouw is ter zitting het volgende verklaard: Er zijn twee soorten testen. Allereerst de testen die de veiligheid waarborgen. Dat is de taak van TÜV. In de overeenkomst met Viessmann zijn ook bepalingen opgenomen over bepaalde prestaties, zoals druk, hoeveelheid, temperatuur en emissies en dergelijke. Dat test TÜV niet. Dat kan pas bij ingebruikname getest worden. Voor andere testen, zoals de opstartsnelheid, zijn de door Bilfinger geleverde onderdelen (voor de gehele stadverwarmingsinstallatie, naar de rechtbank begrijpt) nodig. Vandaar dat pas op het moment dat er ‘Probebetrieb’ is gedraaid HKB Ketelbouw kan weten of de ketelinstallatie aan alle in het bestek van 6 oktober 2017 opgenomen eisen en specificaties voldoet. Op 22 oktober 2018 was de finale test van de ketels. Daarna heeft de proefdraai plaatsgevonden. De oplevering kon pas plaatsvinden na alle CE-keuringen en nadat de installatie een periode volledig had proefgedraaid. Er is vóór 12 november 2018 voor minimaal twee weken continu proefgedraaid. Wanneer bij de ingebruikname blijkt dat de ketel niet voldoet aan bepaalde specificaties van Verbund, dan is er sprake van een ontwerpfout en moet de ketel herontworpen worden totdat deze wel voldoet aan de specificaties. In het extreemste geval heeft de klant het recht de ketel terug te sturen.

4.24.

Chubb heeft hetgeen namens HKB Ketelbouw ter zitting is verklaard niet weersproken, zodat dit vast staat. Aldus staat vast dat er eerst na de door TÜV uitgevoerde finale acceptatietest, door middel van het proefdraaien (‘Probebetrieb’) van de gehele stadsverwarmingsinstallatie, getest kon worden of de ketels voldeden aan de in het bestek opgenomen (door Verbund gestelde) specificaties. Dit betekent dat er pas van oplevering sprake kan zijn op het moment dat het proefdraaien met succes is afgerond. Nadat de gehele installatie na 22 oktober 2018 voor een periode van ongeveer twee weken ‘vol continue in bedrijf is geweest’, heeft Bilfinger de stadsverwarmingsinstallatie op 12 november 2018 aan Verbund opgeleverd. Dat er is proefgedraaid en dat dit op 12 november 2018 is beëindigd, blijkt ook uit het document van oplevering van Verbund (productie 16 dagvaarding), waarin staat:
‘der Probebetrieb wurde per 12.11.2018, 00:47 erfolgreich abgeschlossen’.

4.25.

Het voorgaande betekent dat de ketels op 12 november 2018, de dag waarop het proefdraaien succesvol is beëindigd, zijn opgeleverd. Hoewel dit zou moeten betekenen dat de bouwtermijn dan - op de voet van artikel 3.4 van de polisvoorwaarden - op 12 november 2018 is geëindigd, zal de rechtbank HKB volgen in haar stelling dat de bouwtermijn reeds op 22 oktober 2018 is geëindigd. Op grond van artikel 3.5 van de polisvoorwaarden is dan de onderhoudstermijn op 23 oktober 2018 aangevangen en drie maanden later, op 23 januari 2019, geëindigd.

Berekening en betaling van de premie

4.26.

Onder verwijzing naar artikel 8.2 van de polisvoorwaarden, waarin is bepaald op welke wijze de definitieve premie wordt berekend, heeft Chubb nog aangevoerd dat niet is gebleken dat HKB Ketelbouw met betrekking tot het project premie heeft betaald. HKB heeft in reactie hierop, aan de hand van een door haar overgelegd Excel-bestand (productie 24), gemotiveerd gesteld dat HKB Ketelbouw voor de berekening van de voorschotpremie de kosten en omzetten van het ketelproject via de verzekeringsmakelaar aan Chubb heeft doorgegeven en dat de op basis van die gegevens berekende premie door HKB Ketelbouw is betaald. Nog daargelaten dat tegenover deze gemotiveerde stelling Chubb slechts heeft volstaan met een blote ontkenning, en dus vanwege een onvoldoende gemotiveerde betwisting thans wordt vastgesteld dat de verschuldigde premie is betaald, heeft Chubb daarnaast niet aangevoerd welke juridische consequenties aan niet-betaling van de premie moeten worden verbonden. Aan dekking onder de CAR-verzekering zou het in ieder geval niet in de weg staan, nu uit de polis(voorwaarden) blijkt dat de CAR-verzekering automatisch dekking geeft voor ‘verzekerd werk’ in de zin van de polis. De verplichting van de verzekeringnemer om aan het eind van de contractstermijn de definitieve omzet op te geven, ter berekening van de definitieve premie en de verplichting tot betaling van die definitieve premie zijn zelfstandige verplichtingen van de verzekeringnemer. Van de nakoming daarvan is de dekking onder de CAR-verzekering niet afhankelijk gesteld. Het verweer van Chubb op dit punt wordt dan ook verworpen.

Wanneer is de schade ontstaan?

4.27.

Het voorgaande betekent dat de door HKB gestelde schade moet zijn ontstaan vóór 23 januari 2019 om gedekt te kunnen zijn onder de CAR-verzekering.

4.28.

Tussen partijen is niet in geschil dat de oorzaak van de in de ketels ontstane scheurvorming is gelegen in twee ontwerpfouten van HKB Ketelbouw en dat de schade dus het gevolg is van een oorzaak liggend vóór het ingangsmoment van de onderhoudstermijn (artikel 5.6 polisvoorwaarden).

4.29.

Wel is tussen partijen in geschil wanneer de scheurvorming is ontstaan. Onder verwijzing naar de resultaten van het door BoilerConsult uitgevoerde onderzoek stelt HKB dat, hoewel de waterlekkage pas in maart 2019 is ontdekt, de scheurvorming in de ketels al is ontstaan vrijwel direct na ingebruikname van de ketels. Dat was op (of kort na) 14 november 2018. Volgens HKB is de schade daarmee binnen de onderhoudstermijn ontstaan, en dus gedekt onder de CAR-verzekering. Chubb betwist dit; volgens haar is het aannemelijk dat vóór 23 januari 2019 de ketels in het geheel nog niet beschadigd waren, aangezien uit het eerste rapport van BoilerConsult blijkt dat de ketels circa halverwege de maand februari 2019 in bedrijf zijn genomen en het rapport daarnaast geen afdoende bewijs biedt van de stelling van HKB dat de scheurvorming aan de ketels vrijwel direct na ingebruikneming is ontstaan.

4.30.

Zoals reeds in 4.24. is overwogen, blijkt uit het document van oplevering van Verbund dat het proefdraaien op 12 november 2018 succesvol is afgesloten. Daarmee is echter nog niet gezegd dat, zoals door HKB is gesteld, het proces van scheurvorming toen ook al is ontstaan. HKB heeft ter onderbouwing van die stelling het rapport van BoilerConsult en een aanvullend rapport/advies daarop (zie 2.12. en 2.13.) overgelegd. Nog daargelaten dat BoilerConsult een eenzijdig door HKB ingeschakelde partijdeskundige is en Chubb daarnaast de deskundigheid van BoilerConsult op dit vlak heeft betwist, brengen de rapporten van BoilerConsult op zichzelf ook geen duidelijkheid. Daarin wordt namelijk slechts geconcludeerd dat er
‘geen overtuigend argument is voor de aanname dat de scheurvorming pas in het voorjaar van 2019 is ontstaan’en dat het, aldus de aanvullende verklaring,
‘net zo aannemelijk is dat de scheuren in september 2018 en direct daarna ontstonden’. Een dergelijke conclusie is onvoldoende om te oordelen dat het proces van scheurvorming medio november 2018 (en dus tijdens de onderhoudstermijn) moet zijn ontstaan.

4.31.

Het rapport van BoilerConsult en de aanvulling daarop brengen dus geen duidelijkheid, maar bevestigen in feite slechts datgene wat partijen wat betreft het moment van de scheurvorming verdeeld houdt. Ter zitting is partijen gevraagd of het moment waarop het proces van scheurvorming in de ketels is ontstaan nog zou kunnen worden vastgesteld door een deskundige. Namens HKB is hierop geantwoord dat het exacte tijdstip niet kan worden vastgesteld, maar dat met een voldoende mate van waarschijnlijkheid wel de marge waarbinnen de scheurtjes zijn ontstaan kan worden berekend aan de hand van waterkwaliteit, temperatuur, uren van inbedrijfstelling en dergelijke. Namens Chubb is geantwoord dat zij niet weet of dit mogelijk is, maar dat de bewijslast en het bewijsrisico in ieder geval op HKB rusten.

4.32.

Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding om een deskundige te benoemen om uitsluitsel te krijgen over het ontstaansmoment van de scheurvorming.

4.33.

Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte (eerst HKB) uit te laten over de persoon van de deskundige en de aan hem/haar voor te leggen vraagstelling. De rechtbank geeft partijen in overweging hierover in overleg te treden met elkaar en, indien mogelijk, gezamenlijk een deskundige voor te dragen. In laatst genoemde situatie kunnen partijen op de eerst volgende roldatum beiden een gelijkluidende akte nemen.

Verdere procedure

4.34.

In afwachting van het deskundigenbericht zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

5..De beslissing

De rechtbank

5.1.

verwijst de zaak naar de rol van 11 januari 2023 voor het nemen van een akte door HKB als bedoeld in rechtsoverweging 4.33, waarna Chubb - zo nodig - op de rol van 4 weken later een antwoordakte kan nemen,

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker, mr. A.J.P. van Essen en mr. E.J. van der Poel en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2022.

2438/1582/196/169