4.3.2.Beoordeling
ToetsingskaderBij de beantwoording van de vraag of een verdachte strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor het feitelijke leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging, dient eerst te worden vastgesteld of die rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan. Wanneer die vraag bevestigend wordt beantwoord, komt de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de verdachte aan die gedraging feitelijke leiding heeft gegeven.
In zijn arrest van 21 oktober 2003 (NJ 2006/328) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit wanneer de gedraging waar het om gaat redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.
Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:
a. het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,
b. de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,
c. de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening,
d. de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.
Nadat is vastgesteld dat een verboden gedraging aan de rechtspersoon kan worden toegerekend, komt de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven. Bij de beoordeling daarvan zijn van belang zowel de juridische positie als de feitelijke positie van de verdachte bij de rechtspersoon en het gedrag dat de verdachte heeft vertoond of nagelaten op grond waarvan hij geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven.
Onder omstandigheden kan een meer passieve rol van de verdachte tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. In het bijzonder kan dat het geval zijn bij de verdachte die, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is, geen maatregelen heeft getroffen om verboden gedragingen te voorkomen of te beëindigen.
In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Als feitelijke leidinggever moet de verdachte ten minste de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat de verboden gedraging zich zal voordoen.
Feiten en omstandigheden
Binnen [bedrijf01] zijn er verschillende manieren om actief te zijn als handelaar (shipper). Hiervoor zijn verschillende licenties, afhankelijk van de aard van de gashandel. Het gastransportnet dient in balans te zijn om het gas veilig en doelmatig te kunnen transporteren.
'In balans' wil zeggen dat het transportnet op de juiste druk blijft en dat er per saldo niet meer gas aan het net wordt onttrokken dan wordt ingevoerd of vice versa.
Iedere marktpartij is zelf verantwoordelijk voor de hoeveelheid gas die hij onttrekt
of invoert en daarmee zijn de marktpartijen ook medeverantwoordelijk voor het
handhaven van de balans van het transportnet. Zolang de positie van het totale net zich binnen de toelaatbare grenzen bevindt, is het transportnet in balans en hoeft geen van de partijen actie te ondernemen. Als het totale transportnet uit balans raakt, kunnen
marktpartijen zelf ingrijpen door gas in te voeren of aan het transportnet te onttrekken. Indien dit onvoldoende gebeurt en de onbalans te ver oploopt, komt een marktgericht correctiemechanisme in werking en koopt [bedrijf01] als netbeheerder gas bij of verkoopt. De marktpartijen die de onbalans veroorzaken, betalen voor de kosten van het gas dat nodig is om de onbalans op te heffen. Voor deze kosten dient elke shipper zekerheid te stellen. Door [bedrijf01] wordt daartoe een kredietlimiet bepaald op basis van de kredietwaardigheid van de shipper. De kredietlimieten worden door [bedrijf01] elke dag per gashandelaar gepubliceerd op Prisma, het capaciteitsboekingsplatform van de grote Europese netwerkbeheerders. Als het saldo van verplichtingen die een shipper is aangegaan, hoger is dan zijn kredietlimiet, dan kan een shipper niet meer handelen. Door het stellen van zekerheden kan de kredietlimiet worden verhoogd waarna de shipper weer kan handelen.
[bedrijf02] heeft in 2018 een licentieaanvraag als shipper ingediend bij [bedrijf01] .
[bedrijf02] kon sinds 1 december 2018 met een A-licentie gas transporteren en verhandelen op het gasnet van [bedrijf01] . De kredietlimiet van [bedrijf02] , ter dekking van de verwachte exposure (verplichtingen), werd door [bedrijf01] ingeschat op € 17.000,-. [bedrijf02] heeft tot en met 18 december 2018 in totaal € 690.000,- aan aanvullende zekerheden gestort waarna de kredietlimiet van [bedrijf02] was verhoogd tot uiteindelijk € 707.000,-.
Op 6 december 2018 was er een probleem met een gasnominatie van [bedrijf02] die zorgde voor een onbalans op het gasnet van [bedrijf01] . Hierover heeft de verdachte telefonisch contact gehad met medewerkers van [bedrijf01] en dit probleem is toen opgelost.
Op 22 december 2018 heeft de verdachte telefonisch contact gehad met medewerkers van [bedrijf01] over een nieuwe, significante onbalans van [bedrijf02] op het gasnet door uitgaande gasleveranties (exitnominaties) die een factor 10 (8.5000.000 Kwh/h) hoger werden, terwijl de inkomende gasstroom (de entry volume) op hetzelfde niveau bleef. De verdachte heeft tijdens dit gesprek de telefoon overgegeven aan een persoon die zich [naam01] noemt om dit op te lossen.
[naam01] heeft tegen de medewerker van [bedrijf01] in dat gesprek gezegd dat hij zijn ‘counterparties’ ging benaderen om dit probleem zo snel mogelijk op te lossen, zodat [bedrijf02] de volgende dag weer in balans zou raken. [naam01] heeft daarna in het weekend van 22 december en 23 december 2018 meermalen telefonisch en via e-mail contact gehad met diverse medewerkers van [bedrijf01] . [naam01] heeft [bedrijf01] voorgehouden dat door technische problemen bij [bedrijf02] en de counterparty geen entrycapaciteit kon worden geboekt en dat dit na het weekend zou worden geregeld. Hij heeft in overleg met [bedrijf01] besproken hoe hij de onbalans kon herstellen. [naam01] heeft op 23 december 2018 per e-mail vijf Transactions Confirmations gezonden aan [bedrijf01] om de kredietlimiet van [bedrijf02] te verhogen. Daarna zijn op 24 december 2018 vanuit een algemeen e-mailadres van [bedrijf02] en zonder naam van de verzender nog eens twee Transactions Confirmations gezonden naar [bedrijf01] . In totaal zou [bedrijf02] een bedrag van ruim € 22.000.000,- als zekerheid hebben gestort. [bedrijf01] heeft op basis van deze Transaction Confirmations de kredietlimiet van [bedrijf02] verhoogd tot € 8.776.000,-.
In plaats van gas in te voeren heeft [bedrijf02] dankzij de verhoogde kredietlimiet nog meer gas aan het transportnet onttrokken door nieuwe verplichtingen aan te gaan. [bedrijf01] heeft gas ingekocht om de onbalans te herstellen.
Volgens verdachte is [naam01] , een van de drie mannen die zijn bedrijf hebben overgenomen. In correspondentie en stukken staat dat [naam01] werkzaam was voor [bedrijf02] .
Op de bankrekening van [bedrijf01] zijn de bedragen van de Transaction Confirmations nooit ontvangen. Deze documenten zijn dan ook vals dan wel vervalst. Door deze Transaction Confirmations te sturen is de indruk gewekt dat [bedrijf02] kredietwaardig was waardoor [bedrijf01] de kredietlimiet heeft verhoogd. Daarnaast heeft [naam01] de indruk gewekt dat hij te goeder trouw was en dat de onbalans zou worden opgeheven door het aankopen van gas. Hierdoor is [bedrijf01] bewogen tot verhoging van de kredietlimiet. Er is sprake van valsheid in geschrift en oplichting.
De gedragingen van [naam01] , hebben plaatsgevonden in de sfeer van [bedrijf02] en kunnen worden toegerekend aan [bedrijf02] .
Het communiceren over de gashandel, de ontstane onbalans en het overleggen over mogelijke oplossingen daarvoor, passen binnen de normale bedrijfsvoering van een gashandelaar als [bedrijf02] . Hetzelfde geldt voor het verstrekken van stukken ter aanvullende zekerheid. Al deze gedragingen zijn dienstig geweest aan het door [bedrijf02] uitgeoefende bedrijf nu als gevolg daarvan de kredietlimiet werd verhoogd en zij door kon gaan met handelen.
Het gebruik maken van valse/vervalste documenten en de oplichting kunnen gelet op hetgeen hiervoor is overwogene aan [bedrijf02] worden toegerekend.
De volgende vraag die moet worden beantwoord is of de verdachte als feitelijke leidinggever strafrechtelijk aansprakelijk is voor de door [bedrijf02] gepleegde strafbare feiten. Daarvoor acht de rechtbank het volgende van belang.
De verdachte was tot 11 maart 2020 bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf02] . De verdachte heeft er naar eigen zeggen mee ingestemd dat vanaf juli 2018 drie niet nader geïdentificeerde personen, volgens de verdachte genaamd, [naam04] , [naam05] en ene [naam07] , de bedrijfsactiviteiten ontplooiden vanuit een kantoor in Dubai, waar verdachte ook regelmatig kwam. De verdachte bleef formeel de directeur van [bedrijf02] en verrichtte reguliere directeurstaken, zoals het tekenen van documenten en het bellen van personen, onder wie medewerkers van [bedrijf01] . Hij werd door deze medewerkers ook als de baas van [bedrijf02] gezien. De verdachte was en bleef de enige contactpersoon van [bedrijf02] voor de ING-bank in Polen en had en bleef toegang houden tot de Poolse bankrekening van [bedrijf02] . De verdachte was eind 2018 nog steeds betrokken bij de dagelijkse gang van zaken bij [bedrijf02] .
De verdachte was bekend met de gasmarkt omdat hij daar in 2016 en 2017 al actief was geweest. Hij was vanaf het begin betrokken bij de aanvraagprocedure voor een licentie bij [bedrijf01] en kende de licentievoorwaarden. De verdachte heeft namens [bedrijf02] in de aanmeldprocedure twee contracten, de ‘Title Transfer Facility’ (hierna TTF) en de ‘Security Deposit Agreement’ ondertekend.
De verdachte wist dat de kredietlimiet kon worden verhoogd door het verstrekken van security deposits. Dat blijkt onder meer uit een e-mail van de verdachte van 18 december 2018, waarin hij de bevestiging van een security deposit aan [bedrijf01] stuurt. De verdachte wist van de onbalans van [bedrijf02] op 6 december 2018 en van de aanzienlijke onbalans op 22 december 2018. De verdachte heeft de regie voor het herstel van de onbalans volledig overgelaten aan [naam01] en moet hebben geweten dat dit enkel kon worden opgelost door verhoging van de kredietlimiet van [bedrijf02] , zodat er weer entrycapaciteit kon worden geboekt. Voorts was de verdachte via de cc aan zijn e-mailadres verzonden e-mails op de hoogte van de communicatie tussen [naam01] en [bedrijf01] , de verhoging van de kredietlimiet van [bedrijf02] en het verzenden aan [bedrijf01] van drie valse Transaction Confirmations. De verdachte moet hebben geweten dat [bedrijf02] niet in staat was een kredietbedrag van een omvang van € 8.700.000,- te verstrekken aan [bedrijf01] op grond van het vermogen en de liquiditeitspositie van [bedrijf02] en had moeten weten dat de Transaction Confirmations niet echt konden zijn.
De rechtbank komt op basis van het vorenoverwogene tot het oordeel dat de verdachte wist van de verboden gedragingen. Hij was als directeur van [bedrijf02] bevoegd en redelijkerwijs gehouden om effectieve (controle)maatregelen te treffen en/of toezicht te houden ter voorkoming c.q. beëindiging van de verboden gedragingen, maar heeft dit achterwege gelaten en heeft zodoende de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verboden gedragingen zich zouden voordoen en werden voortgezet, zodat de verdachte deze opzettelijk heeft bevorderd.
De rechtbank komt op grond van het bovenstaande tot het oordeel dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden tenlastegelegde gedragingen in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht.
De rechtbank is met de raadsman van oordeel dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is voor het door de verdachte opdracht geven aan de verboden gedragingen en zal de verdachte daarvan partieel vrijspreken.
Het verweer wordt verworpen.