ECLI:NL:RBROT:2021:9707

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/561880 / HA ZA 18-1054

Vonnis van 6 oktober 2021

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[nam eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats eiseres 1],

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam eiseres 2],

gevestigd te [vestigingsplaats eiseres 2],

eiseres in conventie,

advocaat mr. P.J.M. Boomaars te Breda,

tegen

1..[naam gedaagde 1],

wonende te [woonplaats gedaagde],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam gedaagde 2],

gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde],

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam gedaagde 3],

gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 3],

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam gedaagde 4],

gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 4],

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam gedaagde 5], voorheen genaamd [naam bedrijf 1].,

gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 5],

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. T.L. Claassens te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eiseressen] en [gedaagden] genoemd worden. [eiseressen] zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als [nam eiseres] en [naam eiseres 2]. [gedaagden] zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als [naam gedaagde 1], [naam gedaagde 2], [naam gedaagde 3], [naam gedaagde 4] en [naam gedaagde 5].

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 5 oktober 2018, met producties;
de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, met producties;
de conclusie van repliek in conventie tevens houdende voorwaardelijke vermeerdering van eis in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, met producties;
de conclusie van dupliek in reconventie;
de akte houdende voorwaardelijke aanvulling van eis;
het proces-verbaal van de zitting van 21 juli 2021;
de door partijen ter zitting van 21 juli 2021 overgelegde pleitnota’s.

1.2.

[eiseressen] hebben oorspronkelijk acht gedaagden in rechte betrokken. De zaak van [eiseressen] tegen gedaagden sub 6 tot en met 8 is op 25 november 2020 doorgehaald.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

[naam 1] (hierna: [naam 1]) en [naam gedaagde 1] hebben zakelijk samengewerkt.

2.2.

[naam 1] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [nam eiseres]. [nam eiseres] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [naam eiseres 2].

2.3.

[naam gedaagde 1] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [naam gedaagde 2]. [naam gedaagde 2] hield 100% van de stemgerechtigde aandelen en 42,5% van de winstaandelen in [naam gedaagde 3]. [naam gedaagde 1] was tevens enig bestuurder van [naam gedaagde 3]. [naam gedaagde 3] hield 80% van de aandelen in werkmaatschappij [naam gedaagde 4].

2.4.

In het kader van de zakelijke samenwerking tussen [naam 1] en [naam gedaagde 1] participeerde [naam 1] indirect in [naam gedaagde 4]. [nam eiseres] hield in dat verband 42,5% van de winstaandelen in [naam gedaagde 3]. Aan dit aandelenbelang was geen stemrecht verbonden.

2.5.

De resterende 20% van de aandelen in [naam gedaagde 4] werd gehouden door Gretha Coöperatief U.A. (hierna: Greta Coöperatief). Het kapitaal van Greta Coöperatief is (indirect) in handen van de China International Marine Containers (Group) Ltd. (hierna: de CIMC-groep), een grote Chinese beursgenoteerde onderneming.

2.6.

Het bestuur van [naam gedaagde 4] werd gevormd door twee directeuren [functie 1], [naam gedaagde 1] en [naam 1], en een [functie 2], [naam 2] (hierna: [naam 2]). [naam 2] maakte tevens deel uit van het bestuur van Gretha Coöperatief. [naam 3] (hierna: [naam 3]) is op enig moment in plaats van [naam 1] [functie 1] van [naam gedaagde 4] geworden.

2.7.

Op 18 maart 2013 sloot [naam gedaagde 4] met de Braziliaanse staatsoliemaatschappij Petróleo Basileiro S.A. (hierna: Petrobras) een Time Charter contract voor het onderhoud van boor/productieplatformen voor de kust van Brazilië (hierna: de Petrobras-contracten). Voor dat onderhoud werden twee vaartuigen ingezet, de [naam schip 1] en de [naam schip 2]. Beide vaartuigen waren door groepsvennootschappen van de CIMC-groep gebouwd en gedeeltelijk gefinancierd.

2.8.

Voor het uitvoeren van een deel van het crew-management op de [naam schip 1] en de [naam schip 2] sloot [naam gedaagde 4] op 2 augustus 2013 twee Crewman Agreements met het Nederlandse bedrijf Atlas Services Group B.V. (hierna: Atlas).

2.9.

Tussen de CIMC-groep en [naam gedaagde 4] werden op 11 december 2013 twee Ship Management Agreements gesloten voor het te voeren management van de [naam schip 1] en de [naam schip 2]. Als ship manager ontving [naam gedaagde 4] jaarlijks een ship management fee van de CIMC-groep.

2.10.

[naam gedaagde 1] en [naam 1] hebben bij de CIMC-groep een (te) ruime begroting voor de aan Atlas te betalen bemanningskosten ingediend. Atlas heeft die ruime begroting als uitgangspunt genomen voor de (hogere) prijsstelling aan [naam gedaagde 4], onder de gelijktijdige afspraak dat Atlas en [naam gedaagde 4] ieder voor 50% in de marge tussen het jaarbudget en de jaarlijkse bemanningskosten zouden delen, de marge daarbij begrotend op maximaal 5% per jaar. Partijen duiden deze afspraak met Atlas ook wel aan als de budget-split, de kickback fee regeling, de Atlas 50/50 of de 50/50 deal.

2.11.

Tussen [naam gedaagde 3] en [nam eiseres] is een managementovereenkomst gesloten (productie 45 bij dagvaarding). Deze ging in op 1 februari 2013 en werd aangegaan voor onbepaalde tijd. De overeengekomen managementvergoeding ten gunste van [nam eiseres] bedroeg € 15.000,00 per maand exclusief omzetbelasting. De managementovereenkomst bevat onder meer een concurrentiebeding en een relatiebeding.

2.12.

[naam 1] hield zich niet alleen bezig met werkzaamheden ten behoeve van [naam gedaagde 4]. Hij hield zich ook bezig met het ontwikkelen van ondernemingsactiviteiten in [naam eiseres 2]. Tussen [naam 1] en [naam gedaagde 1] is meermalen contact geweest over participatie van [naam gedaagde 1] in [naam eiseres 2]. Een dergelijke participatie is nooit geëffectueerd.

2.13.

In de zakelijke samenwerking tussen [naam 1] en [naam gedaagde 1] zijn in de loop van de tijd spanningen ontstaan.

2.14.

Bij e-mail van 4 december 2014 15:15 (productie 9 bij conclusie van antwoord) heeft [naam 1] de accountant en (latere) CFO van [gedaagden], [naam 4] (hierna: [naam 4]) als volgt bericht:

“Uit je onderstaande e-mail begrijp ik dat het de voorkeur heeft van [naam gedaagde 1] dat ik terugtreed als bestuurder.

(…)

Ik kan daar wel mee leven. Dat is immers niet veel meer dan een vastlegging van de feitelijke situatie: [naam gedaagde 1] beslist alleen of soms na overleg met China.

Niet zo lang geleden zijn bijvoorbeeld de statuten aangepast zonder dat ik als bestuurder daarbij ben betrokken. Dat klopt natuurlijk niet.

Zo zijn er nog wel meer voorbeelden te noemen - die zijn jou wel bekend.

lk stel voor dat we vaststellen dat ik per 1 januari 2014 als bestuurder ben teruggetreden.

Daarmee kan het probleem dat [naam gedaagde 1] vaak beslissingen neemt zonder mij daarin te betrekken worden opgelost.

Wel wil ik van de aandeelhouders decharge ontvangen.

Kun jij een aandeelhoudersbesluit maken waarin dat wordt vastgelegd?

Het lijkt me dat we dit binnen een week zouden moeten kunnen regelen. Toch?”

2.15.

Eind december 2014 sloot [naam 1] namens [naam eiseres 2] een in zijn visie lucratief contract met de Braziliaanse vennootschap Pelican Containers (hierna: Pelican). Ter zake van te verrichten investeringen in het kader van het contract met Pelican had [naam eiseres 2] dringend behoefte aan liquiditeiten.

2.16.

Bij e-mails van 16 januari 2015 (productie 20 bij dagvaarding) hebben [naam 1] en [naam gedaagde 1] elkaar als volgt bericht:

11:46 [naam 1] aan [naam gedaagde 1]:

“(…) Ik heb over alles eens goed nagedacht en zou het volgende willen voorstellen:

Ik zou graag willen voorstellen dat jij mijn aandelenpakket overneemt en ik volledig uitstap uit [naam bedrijf 1], de compensatie die ik hiervoor zoek is USD$ 5 Mio.

Deze compensatie heb ik geschat op waardes uit de Atlas 50/50, Resultaten [naam bedrijf 1] & resultaten [naam bedrijf 2]. (…)”

14:44 [naam gedaagde 1] aan [naam 1]:

“(…) [naam bedrijf 1] heeft op dit moment geen middelen om aandelen terug te kopen van [naam 13], [naam 5] of van jou, dit zou wel de beste oplossing zijn maar er moeten dan wel middelen zijn.

JV heeft momenteel een verlies en [naam bedrijf 1] een bescheiden winst.

Wel denk ik dat het belangrijk is dat we hierover gaan brainstormen, is misschien inderdaad wel een goeie optie. (…)”

15:44 [naam 1] aan [naam gedaagde 1]:

“(…) Zoals ik al eens eerder aan jou melde zijn er door mij substantiële investering gedaan in [naam eiseres 2].

Bijgaand even een overzicht om je een inzicht te geven, de stukken van het 1e halfjaar 2014 heb ik ook, maar de teller van de door mij gedane investering staat rond de 800K EUR.

Op dit moment heeft [naam eiseres 2] een contract kunnen securen voor 152 modules (1 dag voor kerst getekend) maar ook hier weer de situatie hoe te financieren, exact dezelfde situatie als [naam bedrijf 1] toen.

De laatste 7-8 maanden zijn tot op heden gewoon erg zwaar vanwege de zeer beperkte middelen.

Verkoop van mijn aandelen zijn dan ook bedoeld om het geheel vlot te trekken en lucht te krijgen. (…)”

2.17.

In verband met de dringende behoefte aan liquiditeit voor het Pelican-project in [naam eiseres 2] heeft [naam 1] de heren [naam 6] en [naam 7] (hierna: [naam 6] en [naam 7]), (indirect) bestuurders van Atlas, eind januari 2015 verzocht om een lening.

2.18.

Bij e-mails van 30 en 31 januari 2015 (productie 22 bij dagvaarding) hebben [naam 6] en [naam 1] elkaar als volgt bericht:

30/01/15 20:47 [naam 6] aan [naam 1]:

“Mijn idee voor een leningsovereenkomst is:

Lening aan [nam eiseres]

Bedrag €250.000

Looptijd 3 maanden

Kosten lening voor Atlas (oa vestigen pledge)

2% rente op jaarbasis (effectief dus 0,5%, wil iets doen om het zakelijk karakter te geven) Zekerheden middels pledge aandelen van jou in [naam gedaagde 4], Triton en [nam eiseres]

Mogelijkheid verrekening winstaandeel [naam project]

(…)

We moeten maar even kijken wat te doen als we na 3 maanden nog geen oplossing hebben gevonden voor [naam bedrijf 1], maar wellicht is er danook veel meer duidelijkheid over Triton. Ik vraag in ieder geval geen persoonlijke borg.”

31/01/15 9:15 [naam 1] aan [naam 6]:

“Dank je voor onderstaande mail en ik ben je zeer dankbaar voor de geboden hulp.

De condities gesteld zijn uiteraard akkoord en ben het met je eens dat er een rente genoemd moet worden om er een zakelijk tintje aan te geven. (…)”

2.19.

Op 5 februari 2015 is een “loan agreement” tussen Atlas Services Group Financial Services B.V. en [nam eiseres] ondertekend (productie 23a bij dagvaarding; hierna: de Atlaslening). De Atlas-lening vermeldt onder meer het volgende:

“
LOAN AGREEMENT

(…)

WITNESSES as follows

1. LOAN AND REPAYMENT

1.1

It is hereby recorded that Lender will grant a loan to the Borrower up to an amount of EUR 250,000.00 (twohundredfiftythousand Euros), hereafter called the Loan.

1.2

The Borrower may repay all or part of the Loan together with interest at any time.

However, the outstanding Loan and all accrued interest shall be repaid in full at 31 July 2015 at the latest.

(…)

3. SECURITIES

(…)

3.4

On lender's first demand for additional security Borrower will undertake to deliver such security to the extent of Borrower's maximum possibilities within 10 working days.

(…)

4. EVENTS OF DEFAULT

4.1

The Lender shall be entitled to demand the immediate payment and discharge of the Loan and interest forthwith by notice in writing served on the Borrower at any time after the happening of any one of the following events:

a. If the Borrower fails to pay any sum due under this Loan Agreement when due;

b. If Borrower fails to supply security on Lenders request as mentioned in 3;

(…)

5. ASSIGNMENT

5.1

This Loan Agreement cannot be assigned by either party unless approved in writing by Lender. Such approval shall not be unreasonable withhold.

(…)

6. SET-OFF

(…)

6.2

The Lender is at all times entitled to set-off all amounts owed, directly or indirectly via any of its group companies, to the Borrower or with any future profit share that Lender or any of its group companies may have in relation to the [naam project] of which parties are sufficiently familiar, whether or not these are due and payable, with all claims Lender has against the Borrower.

(…)”

2.20.

In februari 2015 hebben [naam 1] en [naam gedaagde 1] met elkaar gecommuniceerd over de ontvlechting. Voor de benodigde financiering daarvan zou Atlas mogelijk bereid zijn een lening te verstrekken.

2.21.

Een e-mail van 10 februari 2015 15:55 (productie 78 bij conclusie van repliek) van [naam gedaagde 1] aan [naam 1] vermeldt:

“Intern besproken en het volgende;

We willen en kunnen USD 21 K per maand ingaande op 1 April bieden voor de komende 36 maanden.

Overige voorwaarden

1. [nam eiseres] / [naam eiseres 2] neemt het huurcontract voor kantoor [vestigingsplaats eiseres 2] volledig over (…)

2 [nam eiseres] / [naam eiseres 2] neemt de arbeidsovereenkomst met [naam 8] volledig (…)

3 De managementovereenkomst met [nam eiseres] wordt per 28 februari 2015 opgezegd, de manage(…)fee eindigt per 31 mei 2015 (3 maanden opzegtermijn). Over februari, maart, april en mei 2015 wordt de gebruikelijke fee voldaan. Er hoeven in deze periode geen werkzaamheden meer voor [naam gedaagde 4] te worden verricht b(…) noodzakelijke werkzaamheden i.v.m. overdracht activiteiten.

4 [nam eiseres] / [naam eiseres 2] zal alle gegevens die haar uit hoofde van haar werkzaamhede(…) gelieerde maatschappijen bekend zijn, vertrouwelijk blijven handelen.

5 Alle goederen die aangekocht zijn door [naam bedrijf 1] worden geretourneerd of overgenomen.

6 Het voorstel is onder voorbehoud van financiering.

Ik denk dat dit acceptabel is,”

2.22.

Een e-mail van 18 februari 2015 17:41 (productie 25 bij dagvaarding) van [naam gedaagde 1] aan [naam 1] vermeldt:

“We gaan hier zo niet uitkomen.

Beste is denk ik dat je de aandelen van [naam gedaagde 4] bv houdt.

(…)

Ik dacht dat 1.1 mln jou flink op weg helpt, al het geld wat nu in [naam eiseres 2] is gestoken is met [naam bedrijf 1] verdient.

Het is toch super vreemd dat [naam bedrijf 1] nu kantoor en personeel voor [naam eiseres 2] betaald, hier gaat ook een einde aan komen.

Enfin, ik ga het vrijdag nog eenmaal bespreken met Atlas en hoop dat we eruit komen.

Mocht dat niet het geval zijn dan is het zo.

Ik bel je na de meeting met [naam 6]; toevoeging rb].”

2.23.

Op vrijdag 20 februari 2015 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [naam 7] en [naam 6] enerzijds en [naam gedaagde 1] anderzijds. [naam 1] was niet bij die bespreking aanwezig. Op 20 februari 2015 om 15:04 uur ontving [naam 1] een iMessage van [naam 6] met de volgende tekst (productie 26 bij dagvaarding)

“1,4 is akkoord. Bel nog even.”

2.24.

Een e-mail van 24 februari 2015 17:06 van [naam gedaagde 1] aan [naam 1] vermeldt (productie 27 bij dagvaarding):

“Na onze gesprekken met Atlas afgelopen vrijdag komt er vandaag wederom een konijn uit de hoed.

In de loan agreement hebben ze gezet dat mijn prive Holding moet meetekenen, dit gaat helaas niet gebeuren.

Ik kan en zal prive niet en nooit dit risico nemen.

Afgelopen vrijdag was afgesproken dat de marge van de 18 mensen als borg gesteld zal worden.

(…)”

2.25.

Bij e-mails van 24 februari 2015 (producties 7 en 8 bij conclusie van antwoord) hebben [naam 1] en [naam gedaagde 1] elkaar als volgt bericht:

24/2/15 18:17 [naam 1] aan [naam gedaagde 1]:

“We zien dus wel wat over het hoofd, (even snel met [naam 9] [advocaat; toevoeging rb.] gesproken)

Zoals ik al dacht, de leningsovereenkomst is om het bedrag van Atlas naar [naam bedrijf 3] te verantwoorden.

De terugbetaling vindt plaats uit het jaarlijks resultaat van [naam bedrijf 3] (dit is dus puur een admin transactie,

je betaald het dus niet terug), de garantstelling is niet iets waar je je druk over hoeft te maken want het is geen "harde garantie" (is geen verpanding)”

24/2/15 [naam gedaagde 1] aan [naam 1]:

“De marge van de 18 poppetjes genereert geen 70k nett marge per maand om deze lening af te lossen, max 30k.

Ik wil mijn prive holding niet genoemd zien in deze agreement, als het geen harde garantie is dan kan hij er ook uit, sorry maar ik wil graag meedenken en kijken of we voor jou 1.4 cash kunnen maken maar ik ga hier niet prive garant voor staan.

Elke maand, twee jaar lang 70k aflossen ....[naam bedrijf 1] blijft over met een claim van cimc van 1.7, gretha moet nog komen.

Jij 1.4mln en atlas schuift effe heel de 50/50 deal in z'n zak.

Ik vindt 70k maand aflossen giga.

Enfin eerst moet het duidelijk zijn voor Atlas dat mijn prive holding eruit moet, we horen het morgen wel”

2.26.

Bij e-mail van 11 maart 2015 17:03 (productie 29a bij dagvaarding) heeft [naam 4] [naam 1] medegedeeld dat hij op vrijdag concept overeenkomsten met onder anderen [naam gedaagde 1] zou bespreken en dat hij die dezelfde dag nog ter beoordeling zou toesturen. In de e-mail noemt [naam 4] een aantal aandachtspunten/bespreekpunten. De laatste alinea van de e-mail luidt:

“lk ga ervan uit dat we, wellicht hier en daar wat geven en nemen, overeenstemming kunnen bereiken op alle punten. Uiteraard kan ik geen toezeggingen doen, uiteindelijk is het [naam gedaagde 1]; toevoeging rb] die met e.e.a. akkoord moet gaan.”

2.27.

Bij e-mail van 13 maart 2015 11:18 (productie 29a bij dagvaarding) heeft [naam 4] conceptovereenkomsten aan [naam 1] toegezonden. In artikel 9 van de concept-koopovereenkomst met betrekking tot de door [nam eiseres] gehouden aandelen in [naam gedaagde 3] is een financieringsvoorbehoud opgenomen.

2.28.

Partijen hebben over de inhoud van de conceptovereenkomsten geen overeenstemming bereikt.

2.29.

De notulen van een Algemene Vergadering van [naam gedaagde 3] van 5 maart 2015 (productie 10 bij conclusie van antwoord) vermelden het volgende:

“(…)

zijn ter vergadering verschenen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid “[naam gedaagde 2]”, hierna te noemen
de (stemgerechtigde) aandeelhouder, statutair gevestigd te Serooskerke, te dezen vertegenwoordigd door haar bestuurder, [naam gedaagde 1];

2. [naam gedaagde 1], hierna tevens te noemen
de bestuurder, te dezen ter vergadering verschenen in hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap:

Als voorzitter van de vergadering fungeert [naam gedaagde 1], voornoemd, daartoe door de vergadering aangewezen.

Als notulist van de vergadering fungeert [naam gedaagde 1] daartoe door de vergadering aangewezen.

De voorzitter opent de vergadering.

Besluitenlijst.

1. De vergadering besluit, met inachtneming van hetgeen is bepaald in artikel 11.2 (b) van de statuten van [naam gedaagde 4], met algemene stemmen goedkeuring te verlenen aan het voorstel van de voorzitter om [naam 1] per 5 maart 2015 te ontslaan als statutair bestuurder van [naam gedaagde 4] en de opzegging van de managementovereenkomst tussen [nam eiseres] en [naam bedrijf 4] per 31 maart 2015 met inachtneming van de gelden opzegtermijn.

2. De vergadering besluit, met inachtneming van hetgeen is bepaald in artikel 11.2 (b) van de statuten van [naam gedaagde 4], met algemene stemmen goedkeuring te verlenen aan het voorstel van de voorzitter om [naam 3] per 5 maart 2015 te benoemen tot statutair bestuurder van [naam gedaagde 4] (met de titel [functie 1]).

3. Op voorstel van de voorzitter machtigt de vergadering de bestuurder van de vennootschap tot het verrichten van alle handelingen welke nodig of gewenst zijn teneinde de besluiten zoals bovenstaand vermeld onder punt 1 tot en met punt 3 te realiseren. (…)”

2.30.

Een brief van 31 maart 2015 van [naam gedaagde 3] aan [nam eiseres] (productie 31 bij dagvaarding) vermeldt het volgende:

“Geachte heer [naam 1],

Zoals bekend is de samenwerking tussen [naam bedrijf 4] (hierna: [naam bedrijf 4]) en [nam eiseres] beëindigd (hierna: [nam eiseres]).

Met ingang 1 februari 2013 heeft [naam bedrijf 4] een management fee voldaan aan [nam eiseres] in verband met door [nam eiseres] verricht management. In de praktijk werden er nauwelijks werkzaamheden verricht voor [naam bedrijf 4] maar hield [nam eiseres] zich vooral bezig met het verder uitbouwen van [naam eiseres 2] (hierna: [naam eiseres 2]). Als gevolg van o.a. een verschil van inzicht over de wijze waarop het management binnen [naam bedrijf 4] moet worden ingevuld zal er met ingang van 31 maart 2015 geen gebruik meer worden gemaakt van de managementdiensten van [nam eiseres] of haar bestuurder [naam 1]. Hiermee moet deze brief moet worden beschouwd als een opzegging van de bestaande management-overeenkomst tussen [naam bedrijf 4] en [nam eiseres]. Hiermee komt [naam bedrijf 4] tegemoet aan de verzoeken van 4 en 15 december 2014 (zie bijlage 1) met dien verstande dat [naam bedrijf 4] bereid is de management fee te blijven voldoen gedurende de opzegtermijn, derhalve t/m 30 juni 2015.

Op korte termijn zal er een voorstel worden geformuleerd om de aandelen in [naam bedrijf 4], die worden gehouden door [nam eiseres], over te nemen. In het kader van alle afspraken die (zullen) worden gemaakt zal geheimhouding moeten worden betracht door beide partijen. Verder wordt voorgesteld elkaar finale kwijting te verlenen zodra er overeenstemming is bereikt over het voorgaande.

Wij betreuren het dat de samenwerking is beëindigd maar zagen ons helaas genoodzaakt deze beslissingen te nemen.”

2.31.

Een e-mail van 2 april 2015 13:04 (productie 82 bij conclusie van repliek) van [naam 9], toenmalig advocaat van [eiseressen], aan [naam 4] (met CC aan onder anderen [naam gedaagde 1]) en als onderwerp “RE: ontslag bestuurder” vermeldt het volgende:

“Deze stukken waren cliënt(e) nog niet bekend maar sterken hem in zijn overtuiging dat er fundamentele fouten zijn gemaakt als ook dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Bij non acceptatie van het u bekende voorstel voor de vastlegging van de al op hoofdlijn overeengekomen punten
per vrijdag aanstaande, 3 april, ziet cliënt(e) zich genoodzaakt om - gelet op de weigerachtige houding van uw cliënt - volgende week rechtsmaatregelen te treffen teneinde zijn positie als bestuurder te herstellen, alsmede openheid van zaken te geven aan het bestuur, alle aandeelhouders en overige stakeholders. Cliënt overweegt ter zake tevens een voorlopig getuigenverhoor (een verhoor van de getuigen bij de rechtbank onder ede) van het bestuur, de aandeelhouders en andere betrokkenen en/of een Ondernemingskamer (OK) wanbeleid procedure te entameren.

Gaarne vernemend.”

2.32.

De Atlaslening diende uiterlijk 31 juli 2015 door [nam eiseres] te worden afgelost. [naam 1] verzocht [naam 7] en [naam 6] om de lening te verlengen. Afgesproken werd dat de lening werd verlengd tot en met 31 augustus 2015. Voorts werd de lening met toestemming van [nam eiseres] door Atlas Services Group Financial Services B.V. gecedeerd aan twee aan [naam 7] en [naam 6] gelieerde rechtspersonen. Cessie vond plaats voor een gedeelte ad € 126.205,50 aan Erneco Management B.V. (hierna: Erneco) en voor eenzelfde gedeelte aan Elburg Invest B.V. S.a.r.l. (hierna: Elburg) (productie 49 bij dagvaarding).

2.33.

Op 5 augustus 2015 hebben Elburg en Erneco deze vorderingen op [nam eiseres] gecedeerd aan [naam gedaagde 5] (productie 54a en 54b bij dagvaarding).

2.34.

Bij brief van 7 augustus 2015 (productie 53 bij dagvaarding) heeft de advocaat van [naam gedaagde 5] aan [nam eiseres] mededeling gedaan van de cessie en [nam eiseres] direct gesommeerd om:

“aan haar verplichtingen onder artikel 3.4 van de leningsovereenkomst te voldoen door, binnen 10 dagen na heden, aldus
uiterlijk 18 augustus 2015, de maximaal mogelijke zekerheid te verstrekken aan [naam gedaagde 5] voor de terugbetaling van de Lening.

2.35.

Bij brief van 20 augustus 2015 van de advocaat van [naam gedaagde 5] aan [nam eiseres] (productie 55 bij dagvaarding) heeft [naam gedaagde 5] de lening opgeëist en nadere rechtsmaatregelen aangekondigd.

2.36.

Bij verzoekschrift van 24 augustus 2015 (productie 56 bij dagvaarding) heeft [naam gedaagde 5] de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, verzocht [nam eiseres] in staat van faillissement te verklaren.

2.37.

[nam eiseres] heeft bij monde van [naam 1] verweer gevoerd tegen de faillissementsaanvraag. Het door [naam 1] ingediende verweerschrift (productie 58 bij dagvaarding) vermeldt het volgende:

“Graag reageer ik op het verzoekschrift dat door [naam bedrijf 4] tegen [nam eiseres] is ingediend.

1..Feiten en achtergronden

In 2008/2009 hebben [naam gedaagde 1] en ik, [naam 1] besloten de krachten te bundelen onder de vlag van [naam gedaagde 4] als gelijke partners, om zodoende het bedrijf op te bouwen. Het bedrijf richt zich op de Offshore markt voor het verhuren van accommodatie schepen.

We hebben samen de hele wereld over gereisd om dit van de grond te krijgen. Na veel inspanningen lukt het begin 2013 om een contract te verkrijgen voor het leveren van 2 schepen aan Petrobras Netherlands B.V., een dochter van de Braziliaanse Staats oliemaatschappij.

Rond die tijd in 2013 sluit [nam eiseres] een Management overeenkomst af met Holding [naam gedaagde 4] en verkrijgt [nam eiseres] 42.5% aandeel in Holding [naam gedaagde 4]

Eind 2013 wordt [nam eiseres] (lees: ik, [naam 1]) aangesteld als [functie 1]

Al vanaf het begin van 2014 viel het mij op dat mijn medebestuurder [naam gedaagde 1] veel gelden uit de kas van de vennootschap haalde. Ik heb hem hierop meermalen aangesproken. Dat vond hij natuurlijk niet leuk maar daardoor bleef het binnen de perken. Eind 2014 werd het steeds erger en heb ik aangegeven mij grote zorgen te maken. Dat zorgde voor spanningen tussen ons en uiteindelijk de afspraak dat we uit elkaar zouden gaan waarbij [nam eiseres] zou worden uitgekocht.

De reden dat wij nu hier staan is het gevolg van het feit dat het nog steeds niet gelukt is die uitkoop te laten plaatsvinden.

Na veel gesprekken en via de bemiddeling van Atlas Services Group (een substantiële onderaannemer van [naam gedaagde 4]), uitgevoerd door [naam 6] & [naam 7] wordt in feb./mrt. 2015 overeenstemming bereikt om [nam eiseres] uit te kopen voor een bedrag van 1.4 Mio USD. Dit wordt bevestigd door [naam 6] aan mij.

Omdat Atlas nog een groot bedrag van enkele miljoenen aan [naam bedrijf 1]/[naam gedaagde 1] en mij moest betalen en [naam gedaagde 1] het eens waren over het afscheid heeft [nam eiseres] aan Atlas Services Group een voorschot gevraagd van 250K EUR. Dit voorschot wordt als lening verstrekt aan [nam eiseres] voor [naam eiseres 2] met als garantstelling de aandelen van [nam eiseres] & [naam eiseres 2] De vervaldatum van de lening wordt gesteld op 31 juli 2015 maar Atlas en [nam eiseres] denken dat dit ruim voldoende zal zijn omdat dan de verkooptransactie van [nam eiseres] aan [naam gedaagde 1] Holding dan al zeker zal zijn afgerond.

Dan gebeurt er iets met [naam gedaagde 1]. Tot op de dag van vandaag weet ik niet wat. [naam gedaagde 1] vertrekt naar China en meldt aan mede aandeelhouder CIMC dat ik "vrijwillig" ontslag zou hebben genomen als [functie 1] van [naam gedaagde 4] en vraagt een instemming middels aandeelhoudersbesluit. CIMC is verrast en werkt niet mee, sterker CIMC erkent [naam 1] tot op de dag van vandaag als [functie 1] van [naam gedaagde 4] Vervolgens schrijft [naam gedaagde 1] mij zonder mijn medeweten uit als [functie 1] uit de Kamer van Koophandel en schrijft [naam 3] in als de nieuwe [functie 1]. Tevens beëindigd [naam gedaagde 1] de Management overeenkomst tussen [nam eiseres] & [naam bedrijf 4] per ingaande 1 april 2015. Hier kom ik allemaal pas veel later achter.

Achteraf laat [naam gedaagde 1] weten dat hij zich bedacht heeft en de eerder bereikte overeenstemming niet te erkennen. Hij doet een nieuw voorstel via [naam 3] van 1,1 Mio USO. Dat is voor [nam eiseres]/mij niet acceptabel. Daarna wordt het vervelend, ik laat beslag leggen bij [naam bedrijf 4] - [naam gedaagde 2] & [naam gedaagde 1] privé vanwege het onrechtmatig proberen te ontslaan van [naam 1] als [functie 1] en vanwege het niet nakomen van de bereikte overeenstemming. Op zijn beurt laat [naam gedaagde 1] beslag leggen bij [nam eiseres] en [naam eiseres 2] en [naam 1] privé.

Vanwege het niet nakomen van [naam gedaagde 1] zijn afspraak vraagt [naam 1] aan Atlas Service Group om de lening overeenkomst tussen [nam eiseres] en Atlas Services Group met 60 dagen te verlengen, het verzoek wordt beantwoord met een verlenging van 30 dagen en [naam 6] en [naam 7] verzoeken mij in te stemmen dat de overeenkomst wordt overgenomen door hun privé Bv's (afloop overeenkomst 31 augustus 2015)

Om uit de hele situatie te komen stuur ik op 20 juli [naam gedaagde 1] een SMS met het verzoek om samen te gaan zitten en te overleggen over de situatie, hierop wordt door [naam gedaagde 1] niet gereageerd.

Als bestuurder heb ik inzage in de financiële gegevens van de onderneming. Zo zie ik dat door [naam gedaagde 1] een bedrag wordt overgemaakt van 252.493,15 EUR van de bedrijfsrekening van [naam gedaagde 4] naar zijn holding met als omschrijving cessie Atlas.

Ik vermoed dan dat [naam gedaagde 1] een opzetje aan het plannen is met Atlas Services Group. Het vermoeden is juist, op 5 augustus heeft [naam gedaagde 1] van Atlas de lening overeenkomst overgenomen en op 7 augustus ontvang ik een Ambtelijk betekend schrijven via Loyens & Loeff van [naam gedaagde 1], met het verzoek tot het stellen van een maximale zekerheid binnen 10 dagen, doch uiterlijk te verstrekken op 18 augustus 2015.

Op dat moment ben in gesprek met investeerders voor [naam eiseres 2].

Op 20 augustus ontvang ik een Ambtelijk betekend schrijven van Loyens & loeff, hierin wordt de opeisbaarheid van de lening aangekondigd om deze te voldoen uiterlijk 21 augustus 2015.

Op 26 augustus vraagt Loyens & Loeff [naam 10] per email aan [naam 11] of [nam eiseres] een schikkingsvoorstel wil sturen om uit de impasse te komen. Tegelijk stuurt [naam 10] een bericht aan [naam 11] dat de faillissementsaanvraag tegen [nam eiseres] is ingediend.

Ik ben een man van mijn woord. Dus stuurt mijn advocaat op 27 augustus een schikkingsvoorstel aan Loyens & Loeff van 1.4 Mio USO met de bereidheid om in overleg te treden om een minnelijke schikking te bereiken.

Op 31 augustus belt Loyens & Loeft mijn advocaat en zegt dat het door mij gedane voorstel onacceptabel is en dat er geen tegenvoorstel komt van [naam gedaagde 1].

Op 3 september belt [naam 3] mij en vraagt of we geen afspraak kunnen maken om een oplossing te bereiken, Zo spreken wij af op 8 september 2015 te 11:00 uur van der Valk Schiphol om een voorstel uit te werken voor minnelijke schikking.

[naam 3] en ik hebben een goed en plezierig gesprek op 8 september en wij werken een voorstel op hoofdlijnen uit dat wij beide acceptabel vinden. [naam 3] zegt wel dat hij het nog moet voorleggen aan [naam gedaagde 1] maar verwacht dat we er zo wel uit zijn. Het voorstel komt neer op een hoofdbedrag van 1.250 Mio EUR waar vanaf gaat de lening van 250K waarna het restant van 1 mio in termijnen zal worden betaald.

Op 10 september laat [naam 3] per SMS weten aan [naam 1] dat er een tegenvoorstel uiterlijk op 11 september 2015 zal worden verstuurd en dat [naam 1] daar dan tot uiterlijk maandag 14 september 2015 op kan reageren.

Op 11 september verstuurd [naam 3] verstuurd namens [naam gedaagde 1] het tegenvoorstel wat geldig is tot 12 september 2015 12:00 uur. In hoofdlijnen komt het tegenvoorstel neer op; Totaalbedrag van 400 K EUR - 250 K lening, vrijwillig nemen van ontslag als [functie 1] [naam gedaagde 4], een akkoord verklaring van zijnde "onrechtmatig" verkregen aandelen, afstand doen van uitstaande management fee etc..

Dit wijkt zo af van wat [naam 3] en ik op 8 september hebben afgesproken dat ik hem laat weten hiermee niet akkoord te gaan en verzoek ik hem het voorstel in heroverweging te nemen, hierop wordt niet meer gereageerd door [naam 3] of [naam gedaagde 1].

Tot zover de feiten. Een lang verhaal dat begrijp ik. Maar zonder deze achtergrond begrijpt u niet waarom we hier vandaag staan.

[naam gedaagde 1] heeft met geld van de vennootschap een vordering op mij gekocht met als enige doel hiermee mijn faillissement aan te vragen. Hij deed dat met geld van de vennootschap, zonder toestemming van de andere bestuurders CIMC en/of van mij. Het kopen van de vordering is niet in het belang van de vennootschap. Als de vordering verkocht zou zijn, is deze gekocht door [naam bedrijf 1], niet door [naam gedaagde 1]. Ik meen dat de vordering niet op de juiste manier is gekocht. In de leningovereenkomst staat dat Atlas deze niet zo maar mag verkopen maar eerst toestemming aan mij moet vragen. Die toestemming moet in redelijkheid worden gegeven. Het is duidelijk dat ik die toestemming NOOIT zou hebben gegeven voor een verkoop aan [naam bedrijf 1] of [naam gedaagde 1]. De Atlas heren hebben een vals slimmigheidje uitgehaald door de vordering eerst naar hun eigen BV's te halen (daar kon ik immers geen bezwaar tegen hebben), maar dan geldt nog steeds de regel dat ik ook voor verdere doorverkoop toestemming moest geven. En dat heb ik niet gegeven. [naam gedaagde 1], [naam bedrijf 1] en Atlas weten en wisten van deze bepaling. Ik vind dan ook dat deze cessie niet geldig is, nietig of vernietigbaar of allebei. Daarover gaat binnenkort een procedure spelen.

U wordt hier gebruikt omdat [naam bedrijf 1]/[naam gedaagde 1] begrijpt dat ze fout zitten. U wordt gebruikt om [nam eiseres] op grond van een op onrechtmatige wijze gekochte vordering failliet te laten verklaren. Ik vraag u daarom: laat u niet gebruiken. Als [naam bedrijf 1]/[naam gedaagde 1] zo zeker van zijn zaak is, waarom gaan ze dan niet eerst naar de gewone rechter om te laten vaststellen dat ze inderdaad de vordering hebben gekocht? Ik weet het wel en u inmiddels vast ook; op deze manier willen ze mij monddood maken. Als er straks een curator komt, komen ze met allerlei verzonden claims, de curator heeft weinig geld in de boedel en besluit uiteindelijk alle af te kopen door de aandelen te verkopen tegen betaling aan de curator van zeg 25 of 50K, een fooi vergeleken met de echte waarde en claims.

Ik verzoek u dan ook Edelachtbare heer-/ mevrouw niet in te stemmen met het verzoek en dit af te wijzen omdat [naam gedaagde 1] misbruik maakt van het faillissementsrecht. Als u het al niet meteen wilt afwijzen verzoek ik u een mediator aan te stellen om de vastgelopen gesprekken vlot te trekken. Als ook dat niet mogelijk is, verzoek ik u de behandeling vier weken aan te houden zodat ik u nog uitvoeriger en met meer stukken kan laten zien dat wat hier gebeurt niet kan en niet mag.”

2.38.

Bij beschikking van 15 september 2015 heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, het verzoek tot faillietverklaring van [nam eiseres] afgewezen.

2.39.

Bij verzoekschrift in hoger beroep van 22 september 2015 (productie 60 bij dagvaarding) heeft [naam gedaagde 5] het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden verzocht [nam eiseres] alsnog in staat van faillissement te verklaren.

2.40.

Een e-mail van 23 september 2015 17:10 (productie 61 bij dagvaarding) van [naam 1] aan [naam 9] en [naam 4], met CC aan [naam gedaagde 1] en [naam 3] met het onderwerp “Overeenkomst uittreding [nam eiseres] - [naam gedaagde 4] -/[naam bedrijf 5]” vermeldt het volgende:

“Na constructief overleg tussen partijen ([naam bedrijf 1]-/[nam eiseres]) kan ik u berichten namens [naam bedrijf 1]-/[nam eiseres] dat er na uitvoerig beraad een akkoord is bereikt tussen partijen waarin [naam 1] als [functie 1] van [naam gedaagde 4] vrijwillig ontslag neemt en zijn aandelen in [naam bedrijf 5] vervreemd.

Er is tussen partijen overeengekomen:

[naam 1] neemt vrijwillig ontslag als [functie 1] van [naam gedaagde 4]

Partijen staken alle rechtszaken tegen elkaar en verlenen elkaar finale kwijting over en weer.

Er zal een geheimhoudingsverklaring worden opgesteld tussen partijen.

[nam eiseres] Verkoopt haar haar aandelen tegen een bedrag van EUR 950.000, minus EUR 250.000 (lening ex. Atlas) deze te voldoen door [naam gedaagde 2]:

Bij ondertekening en passeren aandelen [nam eiseres] naar [naam gedaagde 2]

EUR 200.000 .

2016 Feb

EUR 50.000

2016 Mei

EUR 50.000

2016 Aug

EUR 50.000

2016 Nov

EUR 50.000

2017 Feb

EUR.50.000

2017 Mei

EUR 50.000

2017 Aug

EUR 50.000

2017 Okt

EUR 50.000

2017 Dec

(contractverlening [naam bedrijf 1]-/CIMC-/Petrobras)

EUR.100.000

[nam eiseres] Holding verkoopt "om niet'' haar aandelen [naam bedrijf 3] Ltd.

[naam gedaagde 2] verkoop "om niet" haar aandelen JL Marine Ltd. HK

[nam eiseres] verstuurt credit nota naar [naam gedaagde 2] omtrent contributie oprichting [naam bedrijf 3] Ltd.

[nam eiseres] mag pc houden :-)

[naam gedaagde 2] -verleend pandrecht op aandelen naar ratio van de hoofdsom.

[naam 9] [advocaat [nam eiseres], toevoeging Rb], graag stukken opstellen en overleg voeren met [naam 4], graag mij, [naam 3] en [naam gedaagde 1] in copy.

Namens [nam eiseres]

[naam 1]

Namens [naam gedaagde 2]

[naam 3]”

2.41.

Een van de in opdracht van [gedaagden] werkzame advocaten heeft de bereikte overeenstemming nader verwoord in een vaststellingsovereenkomst.

2.42.

Op 18 oktober 2015 bestond er nog geen volledige overeenstemming over de tekst van de door partijen te ondertekenen vaststellingsovereenkomst. Een e-mail van 18 oktober 2015 (productie 17 bij conclusie van antwoord) van [naam 4] aan [naam 1] vermeldt:

“(…) Als er geen reëel zicht is op overeenstemming dan wordt de faillissementsaanvraag wat mij betreft morgen gewoon doorgezet. Partijen moeten er voor morgenochtend 12.00 uur uitkomen.”

2.43.

Op 19 oktober 2015 zou het gerechtshof in hoger beroep de tegen [nam eiseres] gerichte faillissementsaanvraag behandelen. Terwijl die datum naderde heeft [naam 1] herhaaldelijk bij [gedaagden] aangedrongen op ondertekening van de vaststellingsovereenkomst, waarin de door [naam 1] op 23 september 2015 rondgestuurde uitgangspunten van een regeling zouden worden vastgelegd, zulks onder dreiging dat hij bij gebreke daarvan zijn dossier aan de CIMC-groep ter beschikking zou stellen. E-mails van [naam 1] vermelden:

14 oktober 2015 13:55 aan de advocaten van [gedaagden] (productie 13 bij conclusie van antwoord):

“Graag wil ik nu zo spoedig mogelijk de overeenkomst bekrachtigen (tekenen),
Ik ben morgen uitgenodigd bij [naam 12]-/CIMC met het verzoek om mijn hele dossier te overhandigen wat mijns inzien nu niet nodig lijkt.”

16 oktober 2015 18:20 aan [naam gedaagde 1], [naam 3] en [naam 4] (productie 14 bij conclusie van antwoord):

“Ik zou nu toch graag willen weten waar ik sta,

Ondanks de positieve toezeggingen tussen [naam gedaagde 1] en mij blijft het stil, ik ben akkoord gegaan op de afspraken die ik heb gemaakt met [naam 3] en heb ook zodanig de overeenkomst ondertekend, tevens heb ik geprobeerd via mail en telefonisch om contact te zoeken helaas zonder resultaat.

De rechtszaak voor a.s. maandag staat nog open en mijn advocaat heeft wederom vandaag [naam 12] aan de telefoon gehad die bij deze rechtszaak aanwezig wilt zijn en verzoekt tevens mijn advocaat om mijn dossier te overhandigen.

Wat gaan we doen, graag verneem ik per ommegaand.”

18 oktober 2015 11:09 aan [naam 4], [naam gedaagde 1] en [naam 3] (productie 18 bij conclusie van antwoord):

“(…) Over de zitting a.s. morgen, daar kan ik kort over zijn;

Ik zal het betreuren dat als wij er niet uitkomen en de zitting zal plaatsvinden, wees geïnformeerd, [naam 12] zal aanwezig zijn (net als andere belanghebbende zoals verzocht aan mij door de rechtbank) en ik CIMC op de hoogte zal stellen over hoe de afgelopen dagen deze onderhandelingen zich hebben ontwikkeld en met welk doel, dit vanuit mijn positie als [functie 1] van de vennootschap.

Begrijp mij niet verkeerd ook ik wil dit afgerond hebben zoals ik en [naam gedaagde 1] al hebben afgesproken,

tevens moet ik je corrigeren dat er
welwilsovereenstemming was bereikt op 23 september 2015, dit tot in tegenstelling wat jij schrijft op 17 oktober 2015.”

19 oktober 2015 10:50 aan onder anderen [naam 4] en de advocaten van [gedaagden] en de advocaat van [nam eiseres] (productie 23 bij conclusie van antwoord):

“Onderstaande punten zijn akkoord en zijn ook besproken vanmorgen tijdens ons telefoongesprek. Graag ontvang ik vandaag de aangepaste vaststellingsovereenkomst.”

2.44.

De definitieve tekst van die vaststellingsovereenkomst is door partijen pas vastgesteld en ondertekend op 19 oktober 2015. Nadien heeft [naam gedaagde 5] het hoger beroep ingetrokken. De mondelinge behandeling bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 19 oktober 2015 heeft geen doorgang gevonden.

2.45.

De vaststellingsovereenkomst van 19 oktober 2015 (productie 62 bij dagvaarding) tussen enerzijds [eiseressen] en [naam 1] en anderzijds [gedaagden] omvat inclusief handtekeningenpagina 8 pagina’s en vermeldt onder meer het volgende:

“(…)
Taking into account that:

(…)

To that end, Parties have orally reached agreement on a settlement on Wednesday 23 September 2015 and as evidenced in an e-mail of the same date and time 5:10 P.M. which is attached·as Annex 1 to this Settlement Agreement and which forms the basis of this Settlement Agreement. Furthermore, Parties have set out further conditions in a telephone call between [naam 1] and [naam gedaagde 1] on 14 October 2015;

Declare tot have agreed as follows:

(…)

e. [nam eiseres] shall sell and transfer, in accordance with the provisions of article 2 and 3 of this Settlement Agreement, all its shares in [naam gedaagde 3] to [naam gedaagde 2] for a purchase price of EUR 850,000 (say: eight hundred fifty thousand Euro), and shall pay an additional amount of EUR 100,000 (say: one hundred thousand Euro) if the conditions as set out in article 3d below are met. (…)

3. The purchase price as referred to above sub 1.e shall amount and be paid as follows.

(…)

d. If the Time Charter and Ship Management Agreement presently in force between·[naam gedaagde 4], [naam bedrijf 6], [naam bedrijf 7] and Petrobras shall be prolonged and/or continued in 2017, [naam gedaagde 2] shall pay an additional full and final amount of EUR 100.000 (say: one hundred thousand Euro) to [nam eiseres] on 31 December 2017. If and to the extent that the abovementioned Ship Management Agreements shall not be prolonged and/or continued in 2017 the amount of EUR 100.000 referred to above shall NOT be due so that the total purchase price shall remain EUR 850.000.

(…)

8. [naam 1] c.s. shall undertake to not be employed by and /or work for CIMC and /or any of CIMC's group companies (either as employee, contractor, agent or otherwise) in a function that is directly or indirectly related to the activities of [naam 14] (consisting of services to the oil and gas industry ranging from ship and asset management, enginearing to maintenance and operation services as well as the (time) charter and newbuild of vessels) in the period between the execution of "this Settlement Agreement and 31 May 2018, on the penalty of forfeiting a penalty sum of EUR 50,000 (say: fifty thousand Euro) per violation of this obligation, without prejudice to the right of [naam 14] to claim full and final indemnification for all damages being the result the violation of the obligations set forth in this article.

(…)

10. Parties agree that they will keep the contents of this Settlement Agreement and the details of their past disputes confidential and that they will not provide in whatever way, orally or in writing, any information in the widest sense of the word, relating to their disputes, to any third party including but not limited to any other shareholders of [naam gedaagde 3] and/or [naam gedaagde 4] as well as any contractual parties of each of the [naam 14] companies, including but not limited to CIMC, Petrobras, Atlas and related companies, unless providing this information is required by law, by any court er in order to enforce the rights of any Party on the basis of this Settlement Agreement.

11. In case of violation of the confidentiality obligations incorporated in article 10 above, the Party which will violate the confidentiality obligations will forthwith forfeit to the other Party a penalty sum in the amount of EURO 50.000 (say: fifty thousand Euro), without prejudice to the right of this other Party to claim full and final indemnification for all damages being the result of the violation of the confidentiality obligation.

(…)

13. [naam 1] c.s. undertake not to provide any negative information about [naam 14] to any third parties including but not limited to CIMC, Petrobras and/or Atlas and parties related to those companies following the execution of this Settlement Agreement, and [naam 14] undertake not to provide any negative information about [naam 1] c.s. to any third parties including but not limited to CIMC, Petrobras and/or Atlas and parties related to these companies following the execution of this Settlement Agreement. ln case of violation of the obligations in this article, the Party which will violate these obligations will forthwith forfeit to the other Party a penalty sum of EUR 125.000 (say: one hundred twenty-five thousand Euro), without prejudice to the right of this other Party to claim full and final indemnification for all damages being the result of the violation of the obligations set forth in this article.

14. J. [naam 1] and L.D. [naam gedaagde 1] each undertake and guarantee that they will endeavour that [naam 1] c.s. respectively [naam 14] shall timely, fully and completely meet all obligations of this Settlement Agreement to the extent that the performance at these obligations is within their power. They each accept the obligations of each of the legal entities controlled by them as their own obligations and shall fully indemnify and compensate the other Party for any damages and costs which will be the result of any non-performance of any of the obligations on the basis of this Settlement Agreement by any such party controlled by them.

(…)

17. Upon execution of this Settlement Agreement and in accordance with the provisions of this Settlement Agreement, Parties over and forth fully and finally grant release to each other in respect of any claims which, at the moment of execution of the Settlement Agreement, they had and/or have and/or shall have on each other on whatever basis may be, including but not limited to any claim that each of the parties might have on the basis of the Management Agreement, except for the obligations pursuant to this Settlement Agreement.

(…)

20. This Settlement Agreement cannot be terminated. Parties herewith each explicitly and irrevocably waive their right to terminate and/or annul and/or rescind and/or have terminated, and/or have rescinded and/or have annulled this Settlement Agreement.

(…)”

2.46.

De advocaat van [eiseressen] heeft in een e-mail van 26 januari 2016 aan de advocaten van [gedaagden] rechtsmaatregelen aangekondigd als [gedaagden] zich niet hielden aan de vaststellingsovereenkomst.

2.47.

E-mails van 5 juli 2016 van [naam 1] vermelden:

15:50 (productie 27 bij conclusie van antwoord) aan de advocaat van [gedaagden] met in de cc onder meer de advocaat van [nam eiseres]:

“(…) Resume, ik verleen mijn volledige medewerking tot de uitvoer van de overdracht van aandelen maar de vaststellingsovereenkomst en gemaakte afspraken dienen te worden gerespecteerd, (…).”

16:43 (productie 28 bij conclusie van antwoord) aan [naam 4]:

“(…) De overdrachten van bovenstaande vennootschappen zal niet de overdracht van mijn [naam bedrijf 1] aandelen frustreren dan wel vertragen of oponthoud veroorzaken maar de vaststellingsovereenkomst heeft wel tot doel dat partijen ieders elkaars eigen weg kunnen vervolgen en ik wil dit dan ook bewerkstelligen. (…)

17:38 (productie 30 bij conclusie van antwoord) aan [naam 4]:

“Ik ben blij dat mijn voorstel in overweging is genomen, ik wil gewoon dat de zaken netjes worden afgehandeld. Mijn advocaat (RIC) zal contact met jou opnemen met betrekking tot de kosten inschatting, en ben het met je eens dat we dit op korte termijn moeten kunnen realiseren, ditzelfde geldt ook voor de JL Marine Services Cyprus Ltd. waar ik het met je eens ben om deze te ontbinden, hierin hebben geen activiteiten plaatsgevonden.

(…)

Over de verdere stukken heb ik geen opmerkingen, na ontvangst van de notaris zal ik zorgdragen voor ondertekeningen van de volmachten die ik dan aangetekend zal versturen.”

2.48.

Op 25 juli 2016 hebben partijen uitvoering gegeven aan in de vaststellingsovereenkomst gemaakt afspraken omtrent de verkoop en levering van de door [nam eiseres] gehouden aandelen in [naam gedaagde 3] aan [naam gedaagde 2] door het verlijden van een notariële akte.

2.49.

Een e-mail van 20 september 2016 18:32 (productie 33 bij conclusie van antwoord) van [naam 1] aan [naam gedaagde 1] vermeldt:

“Ik hoop dat alles goed gaat,

Ik heb een nieuwe module ontwikkeld, een l0FT module die geschikt is om op een Offshore Windmolen te staan.

(…)

Ik ben al een heel eind en ben de module al aan het bouwen en wil deze graag lanceren op de aankomende Offshore Wind Oil & Gas Conference in de RAI Amsterdam (24, 25 & 26 Oktober)

Om verder vorm te geven aan dit zoek ik een investeerder die graag mee wilt doen en deel neemt in [naam eiseres 2], dit is nodig om de module verder af te maken en de beurs te bekostigen, verwachte investering circa 50K EURO.

Ben jij geïnteresseerd om mij te helpen ?”

3..Het geschil

in conventie

3.1.

[eiseressen] vorderen, na vermeerderingen van eis, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

“Primair:

I) te verklaren voor recht dat de vaststellingsovereenkomst van 19 oktober 2015 tussen eisers enerzijds en gedaagden sub 1 t/m 5 anderzijds onder misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen en daarmee vernietigbaar is;

II) de vaststellingsovereenkomst partieel te vernietigen, te weten de artikelen 10, 17 en 20 van de vaststellingsovereenkomst;

III) de gevolgen van de onder misbruik van omstandigheden tot stand gekomen voormelde vaststellingsovereenkomst van 19 oktober 2015 ingevolge artikel 3:54 lid 2 BW te wijzigen, zulks op de wijze zoals in alinea 133 van [de] dagvaarding bedoeld, waarbij heeft te gelden dat de wijzigingen ten aanzien van de artikelen 10, 17 en 20 subsidiair worden gevorderd in verband met het primair gevorderde in sub II hiervoor;

IV) gedaagde sub 2 in verband met het gevorderde sub II en III te veroordelen tot betaling aan eiseres sub 1 een hoofdsom ten bedrage van € 289.156,00, zijnde de aanpassing van de koopsom voor de aandelen van [nam eiseres] in [naam gedaagde 3]-International, zulks te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 juni 2015, zulks tot de dag der algehele voldoening;

V) gedaagde sub 3 in verband met het gevorderde sub II en III te veroordelen te betalen aan eiseres sub 1 een hoofdsom ten bedrage van € 15.000,00, zijnde de management fee over de maand juni 2015, zulks te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 juli 2015, zulks tot de dag der algehele voldoening;

VI) te verklaren voor recht dat alle gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens eiseres sub 2 en gehouden zijn, hoofdelijk, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om de daardoor veroorzaakte schade aan eiseres sub 2 te vergoeden, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat;

VII) alle gedaagden hoofdelijk te veroordelen om in handen van eiseres sub 2 een voorschot te betalen van € 5.000.000,- in verband met de in sub VI hiervoor gevorderde schade op te maken bij staat;

VIII) gedaagde sub 2 te veroordelen om binnen acht dagen na betekening van het vonnis in handen van eiseres sub 1 te voldoen € 150.000,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 juni 2015, subsidiair vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2017 over een bedrag ad € 50.000,00 en met de wettelijke rente vanaf 31 december 2017 over een bedrag ad € 100.000,00, zulks tot de dag der algehele betaling.

Subsidiair:

voor het geval een of meer vorderingen bedoeld onder IV en V niet mochten worden toegewezen, alle gedaagden hoofdelijk, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen aan eiseres sub 1 te betalen:

I) een hoofdsom ten bedrage van € 289.156,00, zulks te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 juni 2015, zulks tot de dag der algehele voldoening;

II) een hoofdsom ten bedrage van € 15.000,00, zulks te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 juli 2015, zulks tot de dag der algehele voldoening;

Met veroordeling van gedaagden, eveneens bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van dit geding.”

Na voorwaardelijke vermeerdering van eis vorderen zij voorts:

“[naam 1] c.s. vermeerdert haar vordering jegens [gedaagden] voor het geval de artikelen 10 en 13 van de vaststellingsovereenkomst in stand blijven in die zin dat het de rechtbank in dat geval moge behagen om [gedaagden] naast het bij inleidende dagvaarding gevorderde tevens hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een contractuele boete ad € 225.000,-, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal menen te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van indiening van deze conclusie, althans vanaf zodanige datum als de rechtbank in goede justitie zal menen te behoren.”

Met een volgende vermeerdering van eis, voegen zij aan de vordering tot betaling van het bedrag van € 289.156,00 een voorwaardelijke subsidiaire vordering toe “voor het geval het bedrag ad 1,4 miljoen USD niet als uitgangspunt voor de daadwerkelijke waarde van de aandelen kan gelden”, luidende:

“te verklaren voor recht dat [naam gedaagde 1] aansprakelijk is voor een bedrag gelijk aan het bedrag waarmee de koopprijs voor de aandelen [naam bedrijf 1] te laag is vastgesteld ten opzichte van de daadwerkelijke waarde van de aandelen op het moment van overdracht daarvan, welk bedrag nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet.”

3.2.

[gedaagden] voeren verweer. Zij concluderen in conventie om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

“[naam 1] c.s. in haar vorderingen jegens gedaagden sub 1 t/m 5 van het petitum bij de dagvaarding (i e. [gedaagden]) niet-ontvankelijk te verklaren, althans die vorderingen aan haar te ontzeggen;
[naam 1] c.s. (hoofdelijk) te veroordelen in de kosten van dit geding in conventie met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd; en
[naam 1] c.s. (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling aan nakosten een bedrag van EUR 131 zonder betekening, verhoogd met een bedrag van EUR 68 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd.”

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

[eisers] vorderen, na wijziging van eis, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

i) “[naam verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag ad EUR 50.000 aan [naam eiser 1] uit hoofde van een schending van artikel 10 van de Vaststellingsovereenkomst;
ii) [naam verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag ad EUR 125.000 aan [naam eiser 1] uit hoofde van een schending van artikel 13 van de Vaststellingsovereenkomst;
iii) [naam verweerster] te veroordelen tot een bedrag ad EUR 50.000 aan [naam eiser 2] uit hoofde van een schending van artikel 10 van de Vaststellingsovereenkomst;
iv) indien uw rechtbank mocht oordelen dat [naam eiser 3], om wat voor reden dan ook, niet bevoegd was haar vordering uit hoofde van de contractuele boete te verrekenen, [naam verweerster] te veroordelen tot een bedrag ad EUR 50.000 aan [naam eiser 3] uit hoofde van een schending van artikel 10 van de Vaststellingsovereenkomst; en

- in alle gevallen [naam verweerster] te veroordelen voor de kosten van dit geding in reconventie met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd; en

- in alle gevallen [naam verweerster] te veroordelen tot betaling aan nakosten een bedrag van EUR 131 zonder betekening, verhoogd met een bedrag van EUR 68 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd.”

3.5.

[eisers] hebben in hun conclusie van dupliek (bij wijze van impliciete eiswijziging) de bedragen van de gevorderde nakosten gewijzigd in € 157,00 en € 82,00.

3.6.

[verweersters] voeren verweer. Zij concluderen in reconventie:

“Dat het de rechtbank moge behagen, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eisers] niet ontvankelijk te verklaren in haar reconventionele vorderingen en deze vorderingen als ongegrond en onbewezen af te wijzen met hoofdelijke veroordeling van [eisers] in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.”

3.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

De eiswijzigingen

4.1.

Hiervoor zijn de vorderingen weergegeven inclusief de eiswijzigingen. Tegen die eiswijzingen is geen bezwaar gemaakt. De rechtbank acht de wijzigingen van eis niet in strijd met de goede procesorde. Er zal daarom recht worden gedaan op de vorderingen zoals deze na de eiswijzingen luiden.

In conventie

Vernietigbaarheid van de vaststellingsovereenkomst

4.2.

Aan hun vorderingen leggen [eiseressen] onder meer ten grondslag dat de vaststellingsovereenkomst vernietigbaar is omdat deze door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen (artikel 3:44 lid 1 Burgerlijk Wetboek; hierna BW). In het verlengde van die stellingen vorderen [eiseressen] de vaststellingsovereenkomst partieel te vernietigen, alsmede om ter opheffing van het nadeel van [eiseressen] de gevolgen van de vaststellingsovereenkomst te wijzigen. [eiseressen] gronden hun vorderingen behalve op de vaststellingsovereenkomst na doorvoering van de gewenste wijzigingen tevens op onrechtmatige daad. Ten behoeve van [naam eiseres 2] vorderen [eiseressen] schadevergoeding uit onrechtmatige daad. [gedaagden] voeren daartegen in de kern aan dat aan [eiseressen] geen beroep op vernietigbaarheid van de vaststellingsovereenkomst toekomt. Nu dit het centrale geschilpunt in deze zaak betreft, zal de rechtbank dit eerst behandelen.

4.3.

De rechtbank is op basis van alle gestelde en gebleken feiten en omstandigheden van oordeel dat aan [eiseressen] geen beroep op vernietigbaarheid van de vaststellingsovereenkomst (meer) toekomt. De rechtbank zal dat hierna toelichten.

4.4.

Met [eiseressen] is de rechtbank van oordeel dat [gedaagden] hen onder grote druk hebben gezet door de vordering op [nam eiseres] uit de Atlas-lening over te nemen en op basis daarvan in twee instanties het faillissement van [nam eiseres] aan te vragen. Dat de uiteindelijk ondertekende vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen op het moment waarop deze tot stand is gekomen, valt mede uit die uitgeoefende druk te verklaren. De rechtbank deelt echter niet de visie van [eiseressen] dat daaraan voorafgaande op 20 februari 2015 reeds een koopovereenkomst met betrekking tot de [aandelen] tot stand was gekomen tegen een veel hogere koopprijs van 1,4 miljoen USD. De rechtbank acht dus onjuist de stelling van [eiseressen] dat misbruik van omstandigheden ertoe heeft geleid dat een verlaging van die koopsom werd overeengekomen.

4.5.

De stelling van [eiseressen] dat op 20 februari 2015 reeds een koopovereenkomst tot stand was gekomen, is in het licht van de gemotiveerde en gedocumenteerde betwisting door [gedaagden] onvoldoende onderbouwd. Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen is vermeld onder de vaststaande feiten, meer specifiek onder de nummers 2.16 en 2.20 tot en met 2.25. Met die feiten valt niet te rijmen de stelling van [eiseressen] dat er op 20 februari 2015 een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Louter aan het door [naam 1] – niet van [naam gedaagde 1] maar van een derde – ontvangen tekstbericht (zie hiervoor onder 2.23) heeft [naam 1] niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat een koopovereenkomst met betrekking tot de [aandelen] tot stand was gekomen (of zou komen). Bovendien is de inhoud van de nadien tussen partijen gewisselde berichten onverklaarbaar indien reeds een koopovereenkomst tot stand was gekomen.

4.6.

Ter zitting is door [naam 1] bovendien bevestigd dat hij destijds wist dat liquiditeit voor [gedaagden] een groot probleem was. De verwachting was volgens [naam 1] dat in de toekomst meer liquiditeit beschikbaar zou komen, maar op dat moment waren weinig middelen beschikbaar. [naam 1] wist dan ook dat een koopovereenkomst slechts tot stand kon komen indien [gedaagden] daartoe voldoende financiering zouden kunnen verkrijgen. [naam gedaagde 1] heeft er destijds jegens [naam 1] ook nooit enig misverstand over laten bestaan dat hij alleen bereid was om een koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen aan te gaan indien de daartoe noodzakelijke financiering op voor hem acceptabele voorwaarden rond zou kunnen komen. Concrete voorstellen van de zijde van [gedaagden] in het kader van de beoogde ontvlechting zijn – ook voor 20 februari 2015 – onder voorbehoud van financiering gedaan. Zie bijvoorbeeld hiervoor onder 2.21 onder 6. Ook dit voorbehoud (waarvan gesteld noch gebleken is dat dit in februari 2015 was vervuld) staat eraan in de weg aan te nemen dat er op 20 februari 2015 overeenstemming was over de ontvlechting. [naam 1] kon niet op basis van de beknopte mededeling door [naam 6] dat ‘1,4 akkoord was’, erop vertrouwen dat dit voorbehoud van de baan was.

4.7.

Hoewel er ook in de periode tussen 20 februari 2015 en het uiteindelijk tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst veel tussen partijen is gesproken en onderhandeld over de door alle betrokkenen gewenste ontvlechting, kan uit de stellingen van partijen en de overgelegde producties niet worden afgeleid dat partijen in die periode overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden daarvoor.

4.8.

Voor het realiseren van de ontvlechting was niet alleen van belang om overeenstemming te bereiken over de koopsom die voor de [aandelen] zou worden betaald, welk deel daarvan op korte termijn zou worden betaald en in welke termijnen over welke periode de resterende koopsom zou worden betaald en welke zekerheden in dat kader zouden worden verstrekt, maar er waren ook diverse andere geschilpunten tussen partijen die zij – zo volgt uit de producties (zie bijvoorbeeld hiervoor onder 2.21 en 2.26) – gelijktijdig wensten af te wikkelen. Evident is dat daarover op 20 februari 2015 nog geen overeenstemming bestond. Evident is dat partijen daarover ook nadien, in ieder geval tot 23 september 2015 (zie hiervoor onder 2.40), geen overeenstemming hebben bereikt. Kortom, het betoog van [eiseressen] dat met de vaststellingsovereenkomst voorbijgegaan is aan eerder gemaakte afspraken, in het bijzonder aan een koopprijs van 1,4 miljoen euro, slaagt niet.

4.9.

Bij beoordeling van de vraag of [eiseressen] niettemin mogelijk zijn benadeeld doordat misbruik van omstandigheden is gemaakt waardoor een lagere koopprijs voor de aandelen tot stand is gekomen dan anders het geval zou zijn geweest, is het volgende van belang. [eiseressen] en [naam 1] verkeerden ten tijde van het voeren van de onderhandelingen met [gedaagden] in een lastige positie. [eiseressen] wensten de ontvlechting op korte termijn te realiseren omdat zij dringend behoefte hadden aan financiële middelen. In dat kader was de Atlas-lening tot stand gekomen. De schuld uit die lening diende op korte termijn door [nam eiseres] te worden afbetaald. Afbetaling van de schuld uit die lening leek slechts mogelijk uit een te realiseren opbrengst uit verkoop van de [aandelen]. Hoewel die aandelen in de visie van [naam 1] een substantiële waarde vertegenwoordigden, kon die waarde niet eenvoudig worden gerealiseerd. [naam 1] is er destijds niet in geslaagd om een derde voor aankoop van de aandelen te interesseren. [eiseressen] waren in praktische zin dan ook aangewezen op verkoop aan [gedaagden] Zij wisten echter dat [gedaagden] niet over liquide middelen beschikten en dat zij op dat moment ook niet bereid waren om voor de aandelen een in de visie van [eiseressen] reële prijs te betalen.

4.10.

Desgevraagd ter zitting kon [naam 1] voor de situatie waarin het faillissement van [nam eiseres] niet door [naam gedaagde 5] zou zijn aangevraagd geen reëel alternatief scenario noemen voor het aangaan van een overeenkomst zoals de vaststellingsovereenkomst met [gedaagden] Op zitting verklaarde [naam 1] een gang naar de Ondernemingskamer als alternatief te hebben overwogen, maar hij erkende ook dat hij en [eiseressen] daarvoor geen geld hadden.

4.11.

Ook indien [gedaagden] geen extra druk op [eiseressen] zou hebben uitgeoefend door de Atlas-lening over te nemen en het faillissement van [nam eiseres] aan te vragen, ligt het gelet op de toenmalige dringende behoefte van [eiseressen] aan liquiditeit en het feit dat [gedaagden] [nam eiseres] ook wilde uitkopen, in de visie van de rechtbank in de rede dat partijen op enig moment een overeenkomst zoals de vaststellingsovereenkomst zouden hebben gesloten. Niet aannemelijk is gemaakt dat [eiseressen] in die hypothetische situatie, dus de situatie waarin het gestelde misbruik van omstandigheden wordt weggedacht, (substantieel) gunstiger voorwaarden zouden hebben kunnen bedingen. Er waren geen destijds geen andere in de aandelen geïnteresseerde potentiële kopers. De waarde van de door [nam eiseres] gehouden aandelen in [naam gedaagde 3] werd daarom vooral bepaald door hetgeen [gedaagden] bereid waren ervoor te betalen.

4.12.

De rechtbank deelt niet de visie van [eiseressen] dat afgezien van de faillissements-aanvraag ook andere gebeurtenissen uit het verleden de conclusie rechtvaardigen dat sprake was van misbruik van omstandigheden door [gedaagden] Door [eiseressen] gesteld handelen en/of nalaten van de zijde van [gedaagden] dat in het verleden mogelijk negatieve invloed heeft gehad op de actuele financiële toestand van [eiseressen] ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst levert geen bijzondere omstandigheden op als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW.

4.13.

Uiteindelijk behoeft de vraag of de vaststellingsovereenkomst door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen, waarvan deel uitmaakt de vraag of daardoor nadeel is geleden, in de visie van de rechtbank echter geen beantwoording omdat [eiseressen] in ieder geval het recht hebben verwerkt om zich daar nog op te beroepen. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen hiervoor onder 2.46 en 2.47 is vermeld. [naam 1] heeft mede vanuit de dringende behoefte aan liquide middelen voor [naam eiseres 2] zelf de uitgangspunten voor een regeling gedeeld en daarna zeer sterk aangedrongen op het sluiten en nakomen van de vaststellingsovereenkomst. In dat kader heeft hij onder meer gedreigd informatie naar buiten te zullen brengen, met name richting de CIMC-groep, waarvan hij aannam dat [gedaagden] die geheim wensten te houden. Na de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst heeft [naam 1] richting [gedaagden] steeds gecommuniceerd deze te zullen nakomen. [eiseressen] hebben vervolgens ook steeds medewerking verleend aan tenuitvoerlegging van hetgeen zij door het aangaan van de vaststellingsovereenkomst waren overeengekomen. Voorts hebben zij van hun zijde nakoming van [gedaagden] geëist, ook door tussenkomst van een advocaat. Bovendien heeft [naam 1] met een email van 20 september 2016 (zie hiervoor onder 2.48) zijn voormalige zakenpartner [naam gedaagde 1] zelfs verzocht om hem te helpen met een investering van circa € 50.000 in een nieuwe activiteit van [naam eiseres 2].

4.14.

Ter zitting heeft de rechtbank [naam 1] gevraagd hoe zijn houding jegens [gedaagden] in de periode vanaf het sluiten van de vaststellingsovereenkomst (toen de dreiging van de faillissementsaanvraag was weggenomen) tot het treffen van (nieuwe) rechtsmaatregelen door [eiseressen] verklaard kan worden indien [naam 1] van mening was dat de vaststellingsovereenkomst slechts tot stand had kunnen komen omdat door [gedaagden] misbruik van omstandigheden was gemaakt. [naam 1] heeft verklaard dat hij zich na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst nog niet bewust was van de mogelijkheid om deze aan te tasten met een beroep op misbruik van omstandigheden. Ten opzichte van [naam gedaagde 1] wilde [naam 1] zich groot houden. Uiteindelijk heeft zijn levenspartner onderzoek gedaan en advocaten benaderd. [eiseressen] waren destijds echter nog niet in staat om een procedure te financieren. Pas toen daarvoor een oplossing was gevonden, is deze procedure aanhangig gemaakt.

4.15.

Wat er ook zij van de ter zitting door [naam 1] verstrekte uitleg, voor [gedaagden] was dat allemaal niet kenbaar. Zij hebben er op basis van de uitlatingen van [naam 1], de door hem ingenomen houding en de door hem via [eiseressen] geïnitieerde acties – het vorderen van nakoming – al die tijd op vertrouwd, en op mogen vertrouwen, dat met de vaststellingsovereenkomst de ontvlechting definitief was gerealiseerd. [gedaagden] zijn hierdoor in een nadeliger positie gebracht. Voor hen bestond er tot het moment dat een beroep werd gedaan op misbruik van omstandigheden bijvoorbeeld geen aanleiding om relevant bewijsmateriaal, waaronder verklaringen van getuigen, te verzamelen en vast te leggen. Thans worden zij alsnog geconfronteerd met onder andere een vordering van [naam eiseres 2] van meer dan € 5.000.000 en zijn zij genoodzaakt om substantiële kosten te maken om zich daar in een procedure tegen te verweren.

4.16.

De door [naam 1] als bestuurder van [eiseressen] al die tijd jegens [gedaagden] ingenomen houding is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar met het zich thans alsnog beroepen op vermeende vernietigbaarheid van de vaststellingsovereenkomst wegens misbruik van omstandigheden.

4.17.

Uit het voorgaande volgt dat partijen gebonden zijn aan hetgeen zij zijn overeengekomen door het aangaan van de vaststellingsovereenkomst. Nu geen rechtsvordering tot vernietiging op grond van misbruik van omstandigheden kan worden toegewezen, kan geen toepassing worden gegeven aan het bepaalde in artikel 3:54 lid 2 BW om de gevolgen van de vaststellingsovereenkomst te wijzigen ter opheffing van gesteld nadeel dat voortvloeit uit gemaakt misbruik van omstandigheden. De (mede) op onrechtmatige daad gegronde vorderingen stuiten af op de finale kwijting die partijen met het aangaan van de vaststellingsovereenkomst aan elkaar hebben verleend (zie hiervoor onder 2.45; artikel 17). Het is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [gedaagden] zich daarop beroepen. Dat brengt met zich dat de vorderingen in conventie als hiervoor weergegeven onder 3.1 primair sub I tot en met VII en subsidiair sub I en II – inclusief de bij de tweede vermeerdering van eis toegevoegde voorwaardelijke subsidiaire vordering – zullen worden afgewezen.

Laatste termijn € 50.000 – onderdeel van vordering primair sub VIII

4.18.

Tussen partijen staat vast dat [naam gedaagde 2] de ingevolge de vaststellingsovereenkomst verschuldigde laatste termijn van € 50.000 die zij voor 1 augustus 2017 diende te betalen, niet heeft overgemaakt. Ter zake heeft [naam gedaagde 2] zich op verrekening met een beweerdelijk door [nam eiseres] verbeurde contractuele boete beroepen. Dat beroep op verrekening slaagt niet. De rechtbank zal dat toelichten bij de behandeling van de door [gedaagden] ingestelde reconventionele vorderingen.

4.19.

De tot nakoming strekkende vordering om [naam gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 50.000 zal worden toegewezen.

4.20.

Voornoemd bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf 1 augustus 2017. De rechtbank acht onjuist de visie van [gedaagden] dat de overeenkomst waarbij [naam gedaagde 1] Holding de aandelen kocht geen handelsovereenkomst is zodat niet de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, maar de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW toewijsbaar zou zijn.

Slotbetaling € 100.000 – onderdeel van vordering primair sub VIII

4.21.

In artikel 3 sub d van de vaststellingsovereenkomst is verwoord onder welke voorwaarde [naam gedaagde 1] Holding een additionele betaling van € 100.000 aan [nam eiseres] zou dienen te doen:

“If the Time Charter and Ship Management Agreement presently in force between·[naam gedaagde 4], [naam bedrijf 6], [naam bedrijf 7] and Petrobras shall be prolonged and/or continued in 2017, [naam gedaagde 2] shall pay an additional full and final amount of EUR 100.000 (say: one hundred thousand Euro) to [nam eiseres] on 31 December 2017.”

4.22.

[eiseressen] stellen zich op het standpunt dat aan de voorwaarde waaronder die betaling verschuldigd zou worden, is voldaan. [gedaagden] voeren aan dat dit niet het geval is.

4.23.

De rechtbank is van oordeel dat aan de voorwaarde is voldaan. Dat zal de rechtbank hierna toelichten.

4.24.

Uitleg van de betreffende bepaling dient plaats te vinden met inachtneming van het zogenoemde Haviltex-criterium. Dat wil zeggen dat het gaat om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en om hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

4.25.

De achtergrond van de bepaling was dat in geval van het aflopen van de contracten zonder verlenging er door [naam gedaagde 4] geen inkomsten meer uit die contractuele relatie zouden worden gegenereerd. Dat zou in de visie van [gedaagden] rechtvaardigen dat een deel van de koopsom van die verlenging afhankelijk was. Indien echter verlenging zou plaatsvinden zouden langer inkomsten uit de contractuele relatie kunnen worden gegenereerd. Dat zou rechtvaardigen dat een aanvullende betaling van € 100.000 zou plaatsvinden. Vast staat dat verlenging heeft plaatsgevonden. Dat de totale duur van de verlenging(en) minder lang was of dat de voorwaarden waaronder die verlenging plaatsvond minder gunstig waren dan [gedaagden] wellicht hadden gehoopt, doet er niet aan af dat verlenging heeft plaatsgevonden en inkomsten konden worden gegenereerd. Indien het de bedoeling van [gedaagden] was geweest dat de € 100.000 slechts verschuldigd zou zijn indien de verlenging(en) voor een bepaalde minimale duur en/of tegen bepaalde minimumvoorwaarden zou(den) plaatsvinden, had het in de gegeven omstandigheden op hun weg gelegen om dat op voor [nam eiseres] volstrekt duidelijke wijze te bedingen. Zulks temeer nu de uiteindelijke tekst van de door partijen nog te ondertekenen vaststellingsovereenkomst door een advocaat aan de zijde van [gedaagden] werd geredigeerd. Daarbij is tevens van belang dat de totstandkoming van die overeenkomst plaatsvond onder enorme (tijds)druk aan de zijde van [eiseressen] in verband met het van de zijde van [gedaagden] tegen [nam eiseres] aanhangig gemaakte faillissementsverzoek in hoger beroep.

4.26.

De rechtbank zal de vordering van € 100.000 toewijzen, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf 1 januari 2018.

De voorwaardelijk gevorderde contractuele boete

4.27.

Aan de voorwaarde waaronder de vermeerdering van eis is ingesteld, namelijk “voor het geval de artikelen 10 en 13 van de vaststellingsovereenkomst in stand blijven” is voldaan. Het beroep op vernietiging van deze artikelen uit de vaststellingsovereenkomst wordt immers niet gehonoreerd.

4.28.

[eiseressen] gronden hun vordering ter zake van de contractuele boetes op de stelling dat [gedaagden] meerdere inbreuken hebben gepleegd op de artikelen 10 en 13 van de vaststellingsovereenkomst. [eiseressen] stellen de volgende inbreuken:

- [naam gedaagde 1] heeft in een telefoongesprek op 12 november 2015 met [naam 15], een voormalig medeaandeelhouder van [naam bedrijf 5], mededelingen gedaan over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst.

- [naam gedaagde 1] heeft zich in voornoemd telefoongesprek tevens uiterst negatief uitgelaten over [naam 1].

- Tijdens een openbaar pleidooi op 17 maart 2016 zijn namens [gedaagden] mededelingen gedaan over de bij de vaststellingsovereenkomst afgesproken koopsom. Deze mededelingen zijn vastgelegd in de ter zitting voorbedragen pleitnota.

4.29.

Hoewel uitgaande van de letterlijke tekst sprake is van overtreding van de artikelen 10 en/of 13 van de vaststellingsovereenkomst, zal de rechtbank de vordering ter zake van beweerdelijk verbeurde contractuele boetes afwijzen. Van strijd met de strekking van voornoemde bepalingen welke toewijzing van de contractuele boetes zou kunnen rechtvaardigen, is in de visie van de rechtbank geen sprake. Ook deze bepalingen dienen te worden uitgelegd conform het Haviltex-criterium.

4.30.

Overeen te komen geheimhouding is steeds onderdeel geweest van het geheel aan onderwerpen waarover partijen afspraken wensten te maken in het kader van de ontvlechting. De achtergrond daarvan was – naar de rechtbank begrijpt – dat [naam 1] herhaaldelijk had gedreigd informatie naar buiten te brengen die [gedaagden] geheim wensten te houden, in het bijzonder ten opzichte van de CIMC-groep. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen is vermeld onder 2.10, 2.31 en 2.43. In de visie van de rechtbank heeft de begrijpelijke wens van [gedaagden] om de verplichting tot geheimhouding in de vaststellingsovereenkomst goed vast te laten leggen ertoe geleid dat daar thans naar de letterlijke tekst meer onder valt dan waar partijen een redelijk belang bij hadden en dan in redelijkheid de bedoeling van partijen kan zijn geweest. De strekking van de bepalingen, en de rechtvaardiging van de op overtreding gestelde hoge contractuele boetes, betreft informatie ten aanzien waarvan partijen feitelijk belang hadden bij geheimhouding. De gestelde inbreuken, wat daar verder ook van zij, rechtvaardigen niet toewijzing van de gevorderde contractuele boetes.

4.31.

Nu partijen in conventie over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de kosten van de procedure tussen partijen compenseren, zo dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.32.

Het vonnis zal conform de hoofdregel uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Dat er sprake is van een restitutierisico acht de rechtbank onvoldoende om de uitvoerbaarheid bij voorraad aan het vonnis te onthouden. Evenmin ziet de rechtbank daarin aanleiding om aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden. Het belang van [eiseressen] om het vonnis spoedig ten uitvoer te kunnen leggen en te kunnen beschikken over de toegewezen bedragen, prevaleert.

in reconventie

4.33.

[eisers] gronden hun vorderingen in reconventie op de stelling dat [naam verweerster] meerdere inbreuken heeft gepleegd op de artikelen 10 en 13 van de vaststellingsovereenkomst. [naam verweerster] heeft door haar toenmalige advocaat een sommatiebrief laten verzenden aan Elburg en [naam 7]. Daarmee is volgens [eisers] vertrouwelijke informatie verstrekt aan derde partijen. Bovendien bevat de sommatiebrief negatieve mededelingen over [naam eiser 1]. Bij elkaar levert dat in de visie van [eisers] een aantal te onderscheiden inbreuken op die [eisers] aanspraak geven op diverse door [naam verweerster] verbeurde contractuele boetes.

4.34.

De rechtbank verwijst naar hetgeen zij in conventie heeft overwogen over de uitleg van de artikelen 10 en 13 van de vaststellingsovereenkomst (zie hiervoor onder 4.29 en 4.30). Daaraan toetsend geldt het volgende. De partijen aan wie de sommatiebrieven waren gericht, waren op de hoogte van de (belangrijkste) relevante feiten. Zo waren de aan Atlas gelieerde partijen op de hoogte van de hiervoor onder 2.10 genoemde afspraak. De sommatiebrieven bevatten geen informatie of mededelingen die de conclusie rechtvaardigen dat [naam verweerster] door die brieven te doen opstellen en verzenden in strijd heeft gehandeld met de strekking van de artikelen 10 en 13 van de vaststellingsovereenkomst en met reële belangen van [eisers] en dat zulks de conclusie rechtvaardigt dat zij contractuele boetes heeft verbeurd. De sommatiebrieven zijn verzonden in het kader van de aanloop naar een gerechtelijke procedure waarbij de geadresseerden nauw betrokken zijn geweest bij het ontstaan en afwikkeling van het geschil. Zij zijn vanwege de verknochtheid net als [eisers] gedaagden in deze procedure geweest. Het betreffen dan ook geen onwetende, externe partijen in de daadwerkelijke betekenis van het woord. Overigens bevat de vaststellingsovereenkomst een uitzondering op de geheimhouding indien het verstrekken van informatie noodzakelijk is om rechten die hun grondslag hebben in de vaststellingsovereenkomst uit te oefenen. De stelling van [eisers] dat [verweersters] in de gegeven omstandigheden niet zou toegestaan om in het kader van het entameren van een gerechtelijke procedure mededelingen aan deze geadresseerden te doen is in de gegeven omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

4.35.

De rechtbank zal de vorderingen in reconventie afwijzen.

4.36.

[eisers] worden als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de kosten van [naam 7] veroordeeld. De rechtbank zal deze begroten op twee punten – voor de genomen conclusies van antwoord en dupliek in reconventie – tegen tarief VI; in totaal € 4.982.

4.37.

De nakosten zullen worden begroot zoals onder de beslissing weergegeven.

5..De beslissing

De rechtbank,

In conventie:

5.1.

veroordeelt [naam gedaagde 2] om binnen acht dagen na betekening van dit vonnis aan [nam eiseres] te voldoen € 50.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 119a Rv vanaf 1 augustus 2017 tot de dag der algehele betaling;

5.2.

veroordeelt [naam gedaagde 2] om binnen acht dagen na betekening van dit vonnis aan [nam eiseres] te voldoen € 100.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 119a Rv vanaf 1 januari 2018 tot de dag der algehele betaling;

5.3.

compenseert de proceskosten tussen partijen zo dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen onder 5.1 en 5.2 uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst af het anders of meer gevorderde;

In reconventie:

5.6.

wijst de vorderingen af;

5.7.

veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [nam eiseres] begroot op € 4.982,00;

5.8.

veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de nakosten begroot op € 163,00 en verhoogd met € 85,00 in geval van betekening, welke verhoging slechts verschuldigd is nadat [eisers] veertien dagen na aanschrijving de tijd hebben gehad om alsnog in der minne aan de uitspraak te voldoen;

5.9.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen onder 5.7 en 5.8 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. N. Doorduijn en mr. S.V. Hardonk. Het is door de rolrechter ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2021.
[1729; 1876; 3407]

Vonnis inzake vaststellingsovereenkomst en misbruik van omstandigheden

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1..[naam gedaagde 1],

1..De procedure

2..De feiten

1..Feiten en achtergronden

3..Het geschil

in conventie

4..De beoordeling

De eiswijzigingen

5..De beslissing