ECLI:NL:RBROT:2021:9641

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

Vonnis in de gevraagde voorziening ex artikel 223 Rv en in het incident van 15 september 2021

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/530395 / HA ZA 17-655 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOSKALIS NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres in conventie in de hoofdzaak,

verweerster in reconventie in de hoofdzaak,

provisioneel/incidenteel verweerster,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

WATERSCHAP HOLLANDSE DELTA,

zetelend te Ridderkerk,

gedaagde in conventie in de hoofdzaak,

eiser in reconventie in de hoofdzaak,

provisioneel/incidenteel eiser,

advocaat mr. G.J. Huith te ’s-Gravenhage.

Partijen zullen hierna Boskalis en het Waterschap genoemd worden.

1..De procedure in de hoofdzaak, het incident en de provisionele vordering

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis van 10 april 2019 in een aantal andere incidenten dan het onderhavige incident en de daaraan ten grondslag liggende processtukken en het herstelvonnis van 22 mei 2019;
de brieven van 28 augustus 2019 waarin de rechtbank partijen oproept voor een comparitie van partijen;
de brieven van 24 maart 2020 waarin de rechtbank meedeelt dat de zitting die was gepland op 9 april 2020 vanwege de Covid 19-pandemie geen doorgang kan vinden en dat is besloten om een nadere schriftelijke ronde toe te staan;
de conclusie van repliek, tevens houdende wijziging van eis in conventie, antwoord in reconventie, met producties 46 tot en met 77;
de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie, tevens akte vermeerdering van eis in reconventie, met producties 19 tot en met 41;
de conclusie van dupliek in reconventie tevens verweer tegen akte vermeerdering van eis, met producties 78 tot en met 83;
de zittingsagenda van 23 april 2021;
de brief van 4 mei 2021 van Boskalis, met producties 84 tot en met 88;
de akte overlegging producties 42 t/m 46 tevens wijziging eis (provisionele vordering);
de brief van 19 mei 2021 van het Waterschap, met productie 47;
de pleitnota van het Waterschap, met daarin ook stellingen in verband met de provisionele vordering;
de spreekaantekeningen van Boskalis, met daarin ook het verweer van Boskalis op de provisionele vordering;
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 20 mei 2021, waarin ook is opgenomen wat ten aanzien van de provisionele vordering aan de orde is gekomen tijdens de mondelinge behandeling;
de brief van 7 juli 2021 van Boskalis, met opmerkingen op het proces-verbaal, ook ten aanzien van de provisionele vordering;
de brief van 8 juli 2021 van het Waterschap, met opmerkingen op het proces-verbaal, ook ten aanzien van de provisionele vordering.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in de hoofdzaak. Ten aanzien van de provisionele vordering is bepaald dat daarop mogelijk eerder zal worden beslist.

2..De provisionele vordering en het verweer daartegen

2.1.

Het Waterschap vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. Boskalis te gebieden om vanaf dagtekening van het door de rechtbank te wijzen

(tussen)vonnis tot en met 23 april 2022, bij het invullen van een Uniform Europees

Aanbestedingsdocument (hierna: UEA) waarin door de betreffende aanbestedende dienst de uitsluitingsgrond “valse verklaring” is aangevinkt in Deel III C van het UEA, aldaar te verklaren dat sprake is geweest van een valse verklaring;

II. Boskalis te gebieden om, ingevolge de veroordeling van Boskalis bij vonnis in incident van 22 mei 2019, binnen twee dagen vanaf dagtekening van het door de rechtbank te wijzen (tussen)vonnis, aan het Waterschap de achteraf aan het bevoegd gezag gemelde werkelijk toegepaste hoeveelheden grond te verstrekken.

2.2.

Boskalis heeft ter zitting procedureel en inhoudelijk bezwaar gemaakt tegen de provisionele vordering onder I. Boskalis betwist dat het Waterschap (spoedeisend)belang heeft bij de vordering. Volgens Boskalis moet de rechtbank eerst een definitief oordeel in de hoofdzaak vellen.

Boskalis betwist dat zij ingevolge de veroordeling bij vonnis in incident van 22 mei 2019 nog bescheiden aan het Waterschap moet verstrekken (vordering onder II).

2.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3..De beoordeling van de provisionele / incidentele vordering

3.1.

De rechtbank verwijst naar het vonnis van 10 april 2019 waarin in r.o. 2.1. in het kort is weergegeven waar de zaak in de hoofdzaak over gaat.

3.2.

Het Waterschap heeft een provisionele vordering ingesteld ex artikel 223 Rv. Op grond van dit artikel kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening treft voor de duur van het geding, mits de vordering samenhangt met de hoofdvordering.

3.3.

De vordering zoals weergegeven onder 2.1 II betreft – zoals ter zitting door de rechtbank opgemerkt – geen provisionele maar een (herhaalde) incidentele vordering naar aanleiding van het eerdere vonnis in incident van 22 mei 2019.

de gevraagde voorlopige voorziening onder I

3.4.

Aan de vereisten van artikel 223 Rv is voldaan. De gevraagde voorlopige voorziening onder I is ingeleid tijdens de aanhangige hoofdzaak en – zo is door het Waterschap ter zitting toegelicht – onvoorwaardelijk gevorderd voor de duur van de procedure. Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht blijkt van het bestaan van samenhang met de hoofdvordering.

3.5.

Het Waterschap vordert in de hoofdzaak in reconventie onder meer verklaringen voor recht dat:

het door Boskalis handelen in strijd met de overeenkomst kwalificeert als een ernstige beroepsfout zoals bedoeld in artikel 2.87 lid 1 onderdeel c Aanbestedingswet 2012;

de tekortkoming in de nakoming van Boskalis kwalificeert als een aanzienlijke en/of voortdurende tekortkoming zoals bedoeld in artikel 2.87 lid 1 onderdeel g Aanbestedingswet 2012;

de valse verklaring die Boskalis heeft gedaan in haar UEA d.d. 23 april 2019 kwalificeert als een valse verklaring zoals bedoeld in artikel 2.87 lid 1 onderdeel h Aanbestedingswet 2012.

3.6.

Het Waterschap vordert thans, vooruitlopend op het oordeel van de rechtbank ten aanzien van deze vordering in reconventie in de hoofdzaak, Boskalis te gebieden om vanaf de datum van dit vonnis gedurende de procedure in de hoofdzaak - maar niet langer dan tot en met 23 april 2022, zijnde in de ogen van het Waterschap het einde van de terugkijktermijn - bij het invullen van een UEA te verklaren dat sprake is geweest van een valse verklaring.

Ter onderbouwing dat sprake is geweest van een valse verklaring voert het Waterschap aan dat Boskalis ten onrechte heeft nagelaten om, in het kader van een andere aanbestedings-procedure dan de onderhavige, op 23 april 2019 bij het invullen van de UEA te verklaren dat van een uitsluitingsgrond sprake was, terwijl zij toen wist dat haar door het Waterschap een ernstige beroepsfout werd verweten.

Ter zitting heeft het Waterschap toegelicht dat het (spoedeisend) belang van de provisionele vordering daarin is gelegen dat met toewijzing van die vordering wordt voorkomen “dat de terugkijktermijn van drie jaar voor de door Boskalis gemaakte ernstige beroepsfout door de vertragende processtrategie van Boskalis zonder effect verloopt en de reconventionele vorderingen van het Waterschap in de hoofdzaak gaandeweg zinledig worden”.

3.7.

Bij de beoordeling van de gevraagde voorziening stelt de rechtbank voorop dat het algemene vereiste dat de eisende partij belang heeft bij zijn vordering, gevoegd bij de beperkte werkingsduur van een voorziening op grond van artikel 223 Rv, ertoe leidt dat het belang bij de gevraagde voorziening dringend moet zijn, in die zin dat van de eisende partij niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de procedure in de hoofdzaak afwacht.

3.8.

De rechtbank begrijpt het (spoedeisend) belang van het Waterschap aldus dat bij het Waterschap de vrees bestaat dat bij aanbestedingsprocedures die aanvangen gedurende de terugkijktermijn, Boskalis net als op 23 april 2019 zal verzuimen om bij het invullen van een UEA te verklaren dat van een uitsluitingsgrond sprake is

3.9.

De rechtbank kan uitsluitend vooruitlopen op de in de hoofdzaak te nemen beslissing, als in hoge mate aannemelijk is dat de reconventionele vordering van het Waterschap in de hoofdzaak, tot verklaring voor recht dat de verklaring die Boskalis heeft gedaan in haar UEA van 23 april 2019 kwalificeert als een valse verklaring zoals bedoeld in artikel 2.87 lid 1 onderdeel h van de Aanbestedingswet 2012 (Aw), zal worden toegewezen. Boskalis heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de door het Waterschap gevorderde verklaring voor recht. Boskalis heeft primair aangevoerd dat het Waterschap niet-ontvankelijk is in deze vordering, omdat volgens haar de bevoegdheid ex artikel 2.87 lid 1 Aw is voorbehouden aan de aanbestedende dienst en alleen kan worden uitgeoefend tijdens een aanbesteding. Verder heeft Boskalis gemotiveerd betwist dat sprake is van een ernstige beroepsfout en (daarmee) van een valse verklaring. Voorts heeft Boskalis betwist dat het Waterschap nog belang heeft bij de vordering, omdat de terugkijktermijn van drie jaar inmiddels is verstreken. Deze verweren van Boskalis zullen in de hoofdzaak eerst nader moeten worden onderzocht om de juistheid daarvan vast te kunnen stellen. Hieruit volgt dat in dit incident nog niet in de vereiste hoge mate aannemelijk is dat de reconventionele vordering van het Waterschap in de hoofdzaak zal worden toegewezen. De provisionele vordering onder I zal dan ook worden afgewezen.

de incidentele vordering onder II

3.10.

De incidentele vordering onder II strekt tot het overleggen van bescheiden. Ter zitting heeft het Waterschap toegelicht dat het wil dat Boskalis deze bescheiden vóór het eindvonnis in de procedure, dus daarop vooruitlopend, afgeeft en dat de rechtbank daar snel op beslist, bij wijze van provisionele beslissing of als beslissing in een incident.

3.11.

In een eerder in deze procedure tussen partijen gevoerd incident ex artikel 843a Rv vorderde het Waterschap afschrift, althans inzage van een aantal bescheiden. In dat incident is Boskalis bij vonnis van 22 mei 2019 onder meer veroordeeld tot afschrift althans inzage aan het Waterschap van alle gedane meldingen en verzochte toestemmingen bij Omgevingsdienst Zuid-Holland Zuid (hierna: OZHZ), inclusief alle in dat verband aan OZHZ verstrekte begeleidende informatie, bewijsstukken en andere bijlagen, alsook alle in dat verband met OZHZ gewisselde correspondentie.

3.12.

Het Waterschap stelt in het onderhavige incident dat Boskalis over meer stukken beschikt dan Boskalis op grond van de veroordeling in voornoemd vonnis van 22 mei 2019 heeft verstrekt, terwijl deze stukken wel onder de veroordeling vielen.

Ter onderbouwing van deze stelling verwijst het Waterschap naar de Reactie op de grondstromenanalyse van 26 april 2021 (productie 85 Boskalis), waarin Boskalis schrijft:
“Het waterschap betrekt alleen de vooraf bij het bevoegd gezag aangemelde hoeveelheden (die op alle werken ruim worden aangemeld om flexibiliteit te behouden in de grondstromen), maar slaat geen acht op de achteraf aan het bevoegd gezag gemelde werkelijk toegepaste hoeveelheden; (...) Alle meldingen zijn ingediend en verstrekt. Ook de werkelijke hoeveelheden zijn achteraf aangeleverd aan het bevoegd gezag, zoals op voorhand was afgesproken. OG pakt nu enkel de voormelding, wat onjuist is.”Hieruit maakt het Waterschap op dat Boskalis niet alleen meldingen heeft gedaan bij OZHZ voorafgaand aan grondverwerking, maar dat Boskalis ook nadien aan OZHZ heeft gemeld wat de daadwerkelijk toegepaste hoeveelheden zijn geweest.

Ter zitting heeft het Waterschap aangevoerd dat ook de overeenkomst tussen Boskalis en Boskalis Environmental ontbreekt.

3.13.

Boskalis voert aan dat zij alle stukken heeft verstrekt waartoe zij op grond van het vonnis van 22 mei 2019 was gehouden en dat het Waterschap de eisen aan de verificatiedocumentatie terzake de grondstromen voor trajecten 13 en 16 oprekt.

Boskalis verwijst naar de Reactie op de grondstromenanalyse van 26 april 2021 (productie 85 van Boskalis), waarin de heer A. den Hartog (hierna: Den Hartog), projectleider van Boskalis, verklaart waarom bepaalde stukken zich niet in het verificatiedossier bevinden. Verder voert Boskalis aan dat de afmeldingen bij de omgevingsdienst wel bij de stukken zitten. Volgens Boskalis zijn deze stukken in
“hard copy”aan het Waterschap verstrekt, te weten de delen 098, 099 en 119, en kan Den Hartog dat verklaren. De afmeldingen waar het Waterschap het nu over heeft worden bovendien niet genoemd in de uitvoerige brief van (de advocaat van) het Waterschap aan (de voormalige advocaat van) Boskalis van 3 oktober 2019 (productie 79 Boskalis), waarop mr. ‘t Hart uitvoerig heeft gereageerd (productie 80 Boskalis). Het Waterschap heeft vervolgens niets meer van zich laten horen. Voorts bestaat er volgens Boskalis geen andere overeenkomst tussen Boskalis en Boskalis Environmental dan de raamovereenkomst die Boskalis Environmental in het geding heeft gebracht (productie 1 Boskalis Environmental). De uitwerking van die overeenkomst geschiedt telefonisch.

3.14.

De rechtbank overweegt als volgt.

Het Waterschap vordert in het onderhavige incident “verstrekking van de achteraf aan het bevoegd gezag gemelde werkelijk toegepaste hoeveelheden grond”. Tegen de achtergrond van de stellingen van Boskalis heeft het Waterschap onvoldoende aangevoerd voor het oordeel dat er nog afmeldingen zijn waar het Waterschap op grond van het vonnis van 22 mei 2019 recht op heeft en die Boskalis nog niet heeft verstrekt, laat staan dat Boskalis deze stukken welbewust en in strijd met het vonnis van 22 mei 2019 niet heeft afgegeven aan het Waterschap. In dit kader neemt de rechtbank in aanmerking dat het Waterschap bij brief van 3 oktober 2019 Boskalis heeft geschreven dat verschillende stukken zouden ontbreken op welke brief mr. ’t Hart namens Boskalis uitgebreid heeft gereageerd en heeft toegelicht dat Boskalis alle informatie had verstrekt. Vast staat dat het Waterschap destijds niet meer heeft gereageerd op deze brief van Boskalis, waaruit de rechtbank afleidt dat het Waterschap zich destijds niet verzette tegen de inhoud van deze brief. Gelet hierop en gelet op de niet gemotiveerd betwiste stelling van Boskalis dat zij de betreffende OZHZ stukken in “
hard copy”heeft afgegeven, ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat Boskalis alsnog tot afgifte van deze stukken moet worden gedwongen. Voor wat betreft de gevorderde overeenkomst geldt dat het Waterschap in het licht van de stelling van Boskalis, dat een andere overeenkomst dan de raamovereenkomst tussen Boskalis en Boskalis Environmental niet bestaat, onvoldoende heeft aangevoerd voor het oordeel dat een dergelijke overeenkomst wel bestaat. Dat het destijds zou gaan om twee zuster-vennootschappen met gescheiden administraties, zoals aangevoerd door het Waterschap, is daartoe niet voldoende.

Het voorgaande maakt dat de incidentele vordering onder II wordt afgewezen.

3.15.

De rechtbank houdt de beslissing omtrent de kosten van de voorlopige voorziening en het incident aan, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist.

4..De beslissing

De rechtbank

ten aanzien van de gevraagde voorlopige voorziening en het incident

4.1.

wijst de vorderingen af;

4.2.

houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan;

in de hoofdzaak

4.3.

bepaalt dat de hoofdzaak (thans) komt te staan voor vonnis op 10 november 2021 (onder voorbehoud).

Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema, mr. C. Sikkel en mr. M. Witkamp en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2021.

615/32/1573/2054