ECLI:NL:RBROT:2021:9501

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/613431 / HA ZA 21-153

Vonnis van 29 september 2021

in de zaak van

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te AMSTERDAM,

eiseres,

advocaat mr. T.J.P. Jager te Amsterdam,

tegen

[naam gedaagde],

wonende te [woonplaats gedaagde],

gedaagde,

advocaat mr. E. de Jongh te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna ING en [naam gedaagde] genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis van de kantonrechter van 5 februari 2021 waarin de zaak is verwezen naar de handelskamer van de rechtbank;
de akte wijziging / vermeerdering eis van ING van 17 februari 2021, met producties 14 en 15 (dubbele nummering);
de aanvullende producties 3 tot en met 5 van [naam gedaagde];
de aanvullende producties 32 tot en met 35 van ING;
de spreekaantekeningen van ING;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 7 september 2021.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

[naam gedaagde] is (middellijk) bestuurder en enig aandeelhouder van [naam bedrijf] ([naam bedrijf]) en was mede-eigenaar van J.P.W. Vastgoed B.V. (J.P.W.) en Car Wash XL B.V. (Car Wash XL).

2.2.

Op 22 februari 2010 heeft [naam gedaagde] voor [naam bedrijf], J.P.W. en Car Wash XL een document “
Hoofdelijk medeschuldenaarstelling” ondertekend waarin, voor zover van belang, het volgende staat vermeld:

“De ondergetekenden,

A ING Bank N.V., (…)

hierna te noemen “de bank”
en
B
J.P.W. Vastgoed B.V., (…)
Car Wash XL B.V., (…)
hierna, zo tezamen als ieder afzonderlijk, te noemen “ de kredietnemer”
en

C
[naam bedrijf], (…)

VP Invest B.V., (…)

hierna (ieder voor zich) te noemen “partij sub C”

in aanmerking nemende:

dat de bank bereid is aan de kredietnemer (krediet)faciliteiten te verlenen c.q. deze te continueren, mits partij sub C zich ten behoeve van de bank naast de kredietnemer hoofdelijk voor het geheel mede aansprakelijk stelt voor de richtige voldoening van al hetgeen de kredietnemer uit hoofde van of in verband met de verleende of nog te verlenen faciliteiten, of uit welken andere hoofde ook, aan de bank schuldig is of mocht worden;

verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Partij sub C stelt zich bij deze ten behoeve van de bank naast de kredietnemer tot hoofdelijk medeschuldenaar voor de voldoening van alle vorderingen van de bank ten laste van de kredietnemer, voortvloeiende uit of verband houdende met door de bank aan kredietnemer verleende of nog te verlenen faciliteiten, of uit welken hoofde ook, zulks onder afstanddoening van alle door de wet aan hoofdelijke medeschuldenaren toegekende voorrechten en verweermiddelen.

Partij sub C verklaart op eerste schriftelijk verzoek van de bank en zonder dat enige ingebrekestelling vereist zal zijn, al hetgeen de bank uit hiervoor vermelde hoofde van de kredietnemer te vorderen heeft of mocht krijgen geheel als eigen schuld te zullen voldoen”

2.3.

Eveneens op 22 februari 2010 heeft [naam gedaagde] een borgtochtovereenkomst ondertekend, die door de echtgenote van [naam gedaagde] ten blijke van haar toestemming is meegetekend. De borgtochtovereenkomst vermeldt, voor zover van belang, het volgende:

“
[naam gedaagde], (…)

verklaart zich hierbij, onder afstanddoening – voor zover dat volgens de wet mogelijk is – van de rechten voortvloeiende uit de artikelen 7:852 t/m 856, artikel 6:139 en artikel 6:154 van het Burgerlijk Wetboek en van alle andere door de wet aan borgen toegekende voorrechten en verweermiddelen, ten behoeve van de ING Bank N.V., (…)

te stellen tot borg voor de na te noemen hoofdschuldenaar, tot een bedrag van ten hoogste EUR
100.000,-(…), voor de voldoening van al hetgeen
[naam bedrijf], (…)
hierna, zo tezamen als ieder afzonderlijk, te noemen “de hoofdschuldenaar” aan de bank nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit welken hoofde ook, al of niet in rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, op de navolgende voorwaarden:

1. Indien de borgtocht is aangegaan voor toekomstige verbintenissen kan zij te allen tijde schriftelijk door de borg of zijn rechtsverkrijgende(n) worden opgezegd, in welk geval zij met de ontvangst van de opzegging door de bank een einde neemt, tenzij daarvoor in de opzegging een later tijdstip is aangewezen, met dien verstande dat na de opzegging de borgtocht voortduurt voor de reeds ontstane verbintenissen.

(…)

4 De borg zal tot betaling verplicht zijn door het enkele feit dat de hoofdschuldenaar tekort schoot in de nakoming van zijn verbintenis(sen) zonder dat het nodig zal zijn de hoofdschuldenaar door een schriftelijke aanmaning in gebreke te stellen.

(…)

8 Tegenover de borg strekt een door de bank getekend uittreksel uit haar administratie tot volledig bewijs van het bestaan en de omvang van hetgeen de hoofdschuldenaar aan de bank schuldig is, behoudens door de borg geleverd tegenbewijs.

(…)

16 De borg verklaart dat de bank hem heeft gewezen op de risico’s die zijn verbonden aan het aangaan van een borgtocht.”

2.4.

Op grond van op 6 april 2011, 30 juli 2013 en 31 maart 2014 door [naam gedaagde] en zijn compagnon voor J.P.W., Car Wash XL en Car Wash XL Zuid B.V. (J.P.W. c.s.) voor akkoord ondertekende offertes, heeft ING aan J.P.W. c.s. kredietfaciliteiten verstrekt van € 2.000.000,00, € 400.000,00 (euroflexleningen), € 150.000,00 en € 70.000,00 (rekening-courant krediet). De offertes van 30 juli 2013 en 31 maart 2014 zijn door [naam gedaagde] ook “
voor gezien borg” ondertekend.

2.5.

J.P.W. c.s. zijn hun betalingsverplichtingen jegens ING niet nagekomen. [naam bedrijf] is haar verplichtingen jegens ING op grond van haar medeschuldenaarschap voor J.P.W. c.s. ook niet nagekomen, ondanks schriftelijke verzoeken hiertoe. Hierop heeft de bank [naam gedaagde] als borg aangesproken.

3..Het geschil

3.1.

ING vordert, na vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [naam gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 100.000,00, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding en de (na)kosten van de procedure.

3.2.

ING legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.

3.3.

[naam gedaagde] heeft zich persoonlijk borg gesteld voor nakoming van de betalingsverplichtingen van [naam bedrijf] jegens ING, waaronder begrepen haar verplichtingen uit medeschuldenaarschap voor J.P.W. en Car Wash XL. Nu [naam bedrijf] die verplichtingen niet nakomt, is ING gerechtigd om haar vordering op [naam gedaagde] als borg te verhalen.

3.4.

[naam gedaagde] concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van ING in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.5.

[naam gedaagde] voert aan dat de borgtocht slechts is afgegeven ten behoeve van een door ING aan [naam bedrijf] verstrekte lening en voor de duur van drie jaren. ING heeft [naam gedaagde] bij de totstandkoming van de borgtocht onvoldoende op de gestelde strekking gewezen. De in de tekst omschreven verbintenissen waarvoor de borg zou zijn aangegaan zijn onvoldoende bepaalbaar. Bovendien is sprake van een particuliere borg als bedoeld in artikel 7:857 Burgerlijk Wetboek (BW), zodat [naam gedaagde] reeds om die reden niet als borg is aan te spreken voor verbintenissen van J.P.W. en Car Wash XL jegens ING. Daarbij komt dat de in artikel 1:88 BW vereiste toestemming van de echtgenote van [naam gedaagde] ontbreekt en kan [naam gedaagde] niet als borg worden aangesproken omdat ING niet over een gerechtelijke titel jegens [naam bedrijf] beschikt. Ten slotte heeft ING geen belang bij haar vordering omdat [naam gedaagde] geen verhaal biedt.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

Eiswijziging

4.1.

ING heeft bij akte wijziging / vermeerdering van eis haar eis gewijzigd. De rechtbank staat de in de hiervoor in de vordering reeds weergegeven eiswijzigingen toe. Tegen de eiswijzigingen is geen bezwaar gemaakt door [naam gedaagde]. De eis en de grondslagen daarvan kunnen op grond van artikel 130 Rv schriftelijk worden veranderd of vermeerderd, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. De goede procesorde staat daaraan in deze procedure niet in de weg, want [naam gedaagde] heeft tijdens de mondelinge behandeling kunnen reageren op de eiswijzigingen zodat aan het beginsel van hoor- en wederhoor is voldaan. De rechtbank zal dus recht doen op basis van de gewijzigde eis van ING.

Strekking van de borgtocht en zorgplicht

4.2.

Vast staat dat tussen partijen een borgtochtovereenkomst tot stand is gekomen. [naam gedaagde] heeft het verweer gevoerd dat de borgtocht slechts strekt tot zekerheid voor de door [naam bedrijf] bij ING aangegane euroflexlening van € 800.000,00. Dit (bevrijdende) verweer is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd, gezien de tekst van de borgtochtovereenkomst (“
[naam gedaagde](…)
verklaart zich hierbij(…)
te stellen tot borg(…)
voor de voldoening van al hetgeen[naam bedrijf](…)
aan de banknu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit welken hoofde ook[onderstreping rechtbank]”, zie randnummer 2.3). Ook het door [naam gedaagde] gevoerde (bevrijdende) verweer dat de borgtocht slechts voor de duur van drie jaren zou zijn aangegaan, is onvoldoende onderbouwd. De rechtbank constateert verder dat in de overeenkomst van borgtocht een verklaring van de borg is opgenomen dat deze is gewezen op de aan het aangaan van de borgtocht verbonden risico’s (zie 2.3) en dat [naam gedaagde] met meerdere vennootschappen deelneemt aan het economisch verkeer. In dat licht is ook het (bevrijdende) verweer dat ING bij het aangaan van de borgtocht door [naam gedaagde] enige zorgplicht jegens [naam gedaagde] zou hebben geschonden en [naam gedaagde] niet zou hebben beseft wat hij tekende, zodat ING zich thans niet op de borgtocht kan beroepen, onvoldoende gemotiveerd.

Bepaalbaarheid van de vorderingen

4.3.

Dat de vorderingen waarvoor de borgtocht is aangegaan op het moment van het sluiten van de overeenkomst van borgtocht nog toekomstig en dus onbekend waren, neemt niet weg dat zij op grond van artikel 7:851 lid 2 BW onder het bereik van de borgtocht kunnen vallen. Bij de vraag naar de bepaalbaarheid komt het immers niet aan op het moment van totstandkoming van de borgtocht, maar op het moment waarop verhaal wordt genomen op de borg. Dat de vordering in deze procedure voldoende bepaalbaar is, is door [naam gedaagde] niet betwist.

Particuliere borg

4.4.

Het verweer dat de borgtocht niet kan worden uitgewonnen enkel omdat het een particuliere borg betreft vindt in de wet en de jurisprudentie in zijn algemeenheid geen steun. Zonder nadere onderbouwing, die niet is gegeven, valt niet in te zien waarom deze omstandigheid aan uitwinning van de borg in dit geval in de weg zou staan. Voor zover [naam gedaagde] bedoelt dat de borgtocht niet geldig is omdat instemming van zijn echtgenote ontbreekt, gaat dit verweer, gelet op de erkenning van [naam gedaagde] ter zitting dat zijn echtgenote de borgtocht heeft meegetekend, niet op. Nog daargelaten dat een dergelijk beroep uitsluitend aan de echtgenote toekomt en niet aan [naam gedaagde] zelf.

Titel voor nakoming borgverplichtingen

4.5.

Ook het verweer dat de borgtocht niet kan worden uitgewonnen omdat ING niet over een gerechtelijke titel in de vorm van een jegens [naam bedrijf] uitvoerbaar vonnis beschikt vindt geen steun in de wet en de jurisprudentie en is ook overigens onvoldoende gemotiveerd.

Belang

4.6.

Of [naam gedaagde] op dit moment wel of geen verhaal biedt doet niets af aan het recht van ING om haar vordering (voor nu en de toekomst) in rechte te laten vaststellen. De rechtbank verwerpt daarom het verweer van [naam gedaagde] dat ING geen belang bij de vordering zou hebben.

Conclusie

4.7.

Geen van de verweren van [naam gedaagde] slaagt. De vordering van ING wordt voor wat betreft de hoofdsom toegewezen. Ook de gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar als gevorderd, nu die vordering op de wet is gegrond en daartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd.

4.8.

Het vonnis wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard nu de daartoe strekkende vordering op de wet is gegrond en door [naam gedaagde] niet bestreden.

4.9.

[naam gedaagde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:

dagvaarding € 85,21
griffierecht € 2.076,00
salaris advocaat
Totaal € 5.701,21

4.10.

De nakosten worden toegewezen als gevorderd.

5..De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [naam gedaagde] om aan ING te betalen een bedrag van € 100.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de van dagvaarding tot de dag van volledige betaling;

5.2.

veroordeelt [naam gedaagde] tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 5.701,21, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.3.

veroordeelt [naam gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van de betekening van de uitspraak indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten vanaf de vijftiende dag na aanschrijving tot aan de voldoening.

5.4.

verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.B. Smits en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2021.

[3268/3195]