ECLI:NL:RBROT:2021:8923

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/597718 / HA ZA 20-550

Vonnis van 25 augustus 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.V. NEDERLANDSE INSTRUMENTEN COMPAGNIE "NEDINSCO",

gevestigd te Venlo,

eiseres,

advocaat mr. J.A. Bloo te Venlo,

tegen

1. de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk

ERNST & YOUNG ACCOUNTANTS LLP,

mede gevestigd en kantoorhoudende te Venlo,

2. de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk

ERNST & YOUNG BELASTINGADVISEURS LLP,

mede gevestigd en kantoorhoudende te Venlo,

gedaagden,

advocaat mr. S.Y.Th. Meijer te Amsterdam.

Eiseres zal hierna Nedinsco genoemd worden. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk respectievelijk EY Accountants en EY Belastingadviseurs en gezamenlijk EY genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 12 mei 2020, met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
de mondelinge behandeling gehouden op 1 april 2021;
de spreekaantekeningen van mr. Bloo;
de spreekaantekeningen van mr. Meijer en zijn kantoorgenoot mr. T.G. Castermans.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald, aanvankelijk op 19 mei 2021.

2..De feiten

2.1.

Nedinsco exploiteert een onderneming die is gespecialiseerd in het ontwerpen en produceren van met name optische instrumenten en componenten.

2.2.

EY Accountants was geruime tijd de huisaccountant van Nedinsco. Zij controleerde de jaarstukken van Nedinsco. EY Belastingadviseurs was de vaste belastingadviseur van Nedinsco. Zij stelde de aangiften van Nedinsco op en adviseerde haar op fiscaal gebied.

2.3.

Nedinsco en EY kwamen elk jaar een overeenkomst van opdracht overeen.

2.4.

EY hanteert Algemene Voorwaarden (hierna: AV). In artikel 16, 17 en 20 AV (artikelnummers uit versie oktober 2013) is bepaald:

"
Aansprakelijkheid

16 Wij zijn aansprakelijk jegens u (en anderen ten behoeve waarvan Diensten worden verleend) voor schade, hetzij op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad, hetzij op grond van de wet of anderszins, bestaande uit winstderving dan wel enige andere indirecte schade, tot maximaal één van de in sub a en b van artikel 17 vermelde bedragen, ongeacht de mogelijke voorzienbaarheid van een dergelijk verlies of schade.

17 Wij zijn aansprakelijk jegens u (en eventuele anderen ten behoeve waarvan Diensten worden verleend) voor schade hetzij op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad, hetzij op grond van de wet of anderszins, inclusief de schade als bedoeld in artikel 16, tot maximaal één van de in sub a en b van dit artikel 17 vermelde bedragen:

a ingeval van een belastingadviesopdracht, driemaal het aan u gefactureerde bedrag van het honorarium voor de betreffende opdracht met een maximum van € 300.000;

b ingeval van alle overige (advies)opdrachten, driemaal het in het kader van de betreffende opdracht aan u gefactureerde bedrag van het honorarium voor de opdracht. Ingeval van een opdracht met een doorlooptijd van meer dan zes maanden is de aansprakelijkheid beperkt tot maximaal driemaal het honorarium dat in het kader van de desbetreffende opdracht in de zes maanden voorafgaande aan de schadeveroorzakende gebeurtenis aan u is gefactureerd.

(...)

20 De in artikel 17 en 19 neergelegde beperkingen zijn niet van toepassing op schade die is veroorzaakt door onze opzet of grove schuld of voor zover deze bij wet of beroepsregelgeving verboden zijn."

(cursief in origineel)

2.5.

In 2008 is Nedinsco als gevolg van de kredietcrisis in economisch zwaar weer beland.

2.6.

Om het voortbestaan van het bedrijf te bewerkstellingen heeft Nedinsco (in 2009 en 2015) twee grote reorganisaties doorgevoerd en hebben haar aandeelhouders, N.V. Industriebank LIOF (LIOF) en de Algemene Beheersmaatschappij BeGeHa, kapitaalinjecties toegediend.

2.7.

Rabobank, de bankier van Nedinsco, heeft haar in 2009 onder bijzonder beheer geplaatst.

2.8.

Op advies en onder begeleiding van EY heeft Nedinsco in de crisisjaren van het zogenaamde 'keuzerecht verliesverrekening' (hierna: het keuzerecht) gebruik gemaakt.

2.9.

Het keuzerecht is als gevolg van het Belastingplan 2010 per 1 januari 2010 ingevoerd. Het houdt in dat in afwijking van de in artikel 20 lid 2 Wet op de Vennootschapsbelasting (Vpb) neergelegde regel de achterwaartse verliesrekening kan worden verlengd met twee jaar, tot drie jaar. In ruil daarvoor wordt de voorwaartse verliesrekening verkort met drie jaar, van negen naar zes jaar.

2.10.

Per brief van 31 augustus 2010 heeft EY Belastingadviseurs de aangifte vennootschapsbelasting 2009 naar Nedinsco gezonden met een toelichting op het gebruik van het keuzerecht. In deze brief staat onder meer:

"Het verlies 2009 (ad € 4.412.489) kan voor een bedrag van € 1.197.562 worden verrekend met het positief belastbaar bedrag over het jaar 2006 voor een bedrag van € 353.547.

Na deze verliesverrekening bedraagt het saldo van de nog te verrekenen verliezen ultimo 2009 € 7.266.644. Deze verliezen kunnen als volgt met toekomstige winsten worden verrekend.

€

Verlies 2008 (verrekenbaar tot en met 2017 4.051.717

Verlies 2009 (verrekenbaar tot en met 2015
3.214.927

Stand van de verliezen per 31 december 2009 7.266.644

De bijgevoegde aangifte is gebaseerd op onze interpretatie van de geldende fiscale wetgeving van het aangiftejaar en de thans gepubliceerde rechtspraak."

2.11.

Nedinsco heeft met haar verlies over 2009, een bedrag van € 4.412.489,- een bedrag van € 1.197.562,- achterwaarts verrekend met haar resultaat over 2006. Hierdoor heeft Nedinsco een bedrag van ongeveer € 300.000,- aan vennootschapsbelasting teruggekregen. Met inachtneming van deze achterwaartse verrekening resteerde nog een restantverlies over 2009 van € 3.214.927,-.

2.12.

EY heeft voor Nedinsco de jaarrekeningen over 2010 tot en met 2016 opgemaakt en de (fiscale) aangiftes van Nedinsco vanaf 2010 tot en met 2017 opgemaakt, ervan uitgaande dat er ook met een ruimere achterwaartse verrekening, een voorwaartse verliesrekening van negen jaar mogelijk was.

2.13.

Op 27 mei 2017 heeft de Belastingdienst aan Nedinsco een definitieve Vpb-aanslag over 2015 opgelegd. Uit deze aanslag bleek dat de Belastingdienst van mening was dat het resterende verrekenbare verlies uit 2009 met ingang van 1 januari 2016 (al) was verdampt.

2.14.

Tegen deze aanslag heeft EY Belastingadviseurs tevergeefs bij de Belastingdienst bezwaar gemaakt.

2.15.

Per brief van 29 maart 2018 heeft Nedinsco EY aansprakelijk gesteld voor de schade die zij als gevolg van de fout van EY heeft geleden.

2.16.

EY heeft de aansprakelijkheid per brief van 13 april 2018 afgewezen.

2.17.

Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft dr. [persoon A] , verbonden aan Boathouse Tax Consultancy B.V., de aansprakelijkheid van EY en de hoogte van de schade onderzocht. Zijn bevindingen zijn neergelegd in een rapport van juni 2019. Daarin wordt, onder meer, gesteld dat na gebruikmaking van het keuzerecht voor verliesverrekening zoals Nedinsco heeft gedaan, Nedinsco bepaalde maatregelen had kunnen treffen om tijdig de nog openstaande verrekenbare verliezen te benutten. Dit zou een besparing van € 578.255 aan vennootschapsbelasting hebben opgeleverd.

2.18.

Op 6 december 2019 heeft dr. [persoon A] , naar aanleiding van de reactie van EY op zijn eerste rapport, een aanvullend rapport uitgebracht. In dit rapport is onder meer een nieuwe schadeberekening opgenomen die sluit op € 581.541 aan mogelijk bespaarde vennootschapsbelasting.

2.19.

Op verzoek van EY heeft prof. dr. [persoon B] , verbonden aan Value Insights B.V., gevraagd om de situatie en de stellingen van Nedinsco vanuit bedrijfseconomisch oogpunt te beoordelen. Op 28 september 2020 heeft prof. [persoon B] zijn rapport uitgebracht.

2.20.

Op verzoek van EY heeft dr. [persoon C] van het Bureau Vak Techniek (BVT) van EY gevraagd een analyse te maken van de situatie van Nedinsco in 2015. Op 21 september 2020 heeft dr. [persoon C] een memo uitgebracht.

3..Het geschil

3.1.

De vordering van Nedinsco luidt om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, EY hoofdelijk, des dat de één betalende de ander bevrijdende, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Nedinsco te betalen:

een bedrag van € 726.926,25 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 april 2018, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

het bedrag van € 5.409,63 terzake de buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der alghele voldoening;

de kosten van dit geding, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis - en voor het geval voldoening binnen de bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

de nakosten ter hoogte van € 157,- dan wel, indien betekening van het in dezen te wijzen vonnis plaatsvindt, op € 239,-.

Stellingen Nedinsco

3.2.

Nedinsco grondt deze vorderingen op het volgende.

3.2.1.

EY heeft een beroepsfout gemaakt. EY heeft verzuimd om Nedinsco er (deugdelijk) op te wijzen dat bij gebruikmaking van het keuzerecht
tevensgold dat de voorwaartse verrekeningsbevoegdheid werd beperkt van negen naar zes jaar. EY heeft dit ook onjuist verwerkt in de jaarrekeningen van Nedinsco over 2010 tot en met 2016 en de (fiscale) aangiftes van Nedinsco vanaf 2010 tot en met 2017. EY heeft namelijk in de jaren vanaf 2010 telkens in de (concept)jaarrekeningen en de aangiften Vpb die zij opstelde voor Nedinsco, alsmede in de begeleidende brieven en
comment lettersdaarbij, aangegeven dat het resterende verrekenbare verlies over 2009 ad € 3.214.927,- tot 1 januari 2019 verrekenbaar zou zijn. Op grond van de toepasselijke regelgeving was dit echter slechts tot 1 januari 2016 het geval. Hierdoor is voornoemd restant verrekenbaar verlies over 2009 met ingang van 2016 verdampt. Dit was ook het standpunt van de Belastingdienst blijkens de definitieve Vpb-aanslag die zij over 2015 aan Nedinsco heeft opgelegd.

3.2.2.

Gedurende de hele periode heeft EY Nedinsco er niet op gewezen dat deze verdamping had kunnen worden vermeden door het toepassen van een
sale and lease back-constructie van de bedrijfsmiddelen, zoals ook expliciet is benoemd in het besluit van 16 juli 2014 van de Staatssecretaris van Financiën (nr. BLKB2014/362M Stcrt. 2014, 20943, onderdeel 2.3).

3.3.

Als gevolg van de verdamping van het restant verrekenbaar verlies over 2009 heeft Nedinsco een schade geleden van € 726.926,25. Nedinsco kon het over 2009 resterende verrekenbaar verlies ad € 3.214.927,- immers niet meer aftrekken van de winst die zij in de periode na 31 december 2015 heeft gemaakt, met als gevolg dat zij over dit bedrag vennootschapsbelasting heeft moeten betalen.

3.3.1.

Blijkens het rapport van dr. [persoon A] van 6 december 2019 bedraagt de door Nedinsco geleden schade in hoofdsom in beginsel € 581.541,-. Als EY tijdig zou hebben gewaarschuwd, dan had Nedinsco met de
sale and leaseback-constructie de verrekenbaarverliesverdamping kunnen vermijden. Dan zou Nedinsco het schadebedrag van € 581.541,- netto hebben uitgespaard (na belasting).

3.3.2.

Indien de schadevergoeding wordt toegewezen en betaald aan Nedinsco, gaat die schadevergoeding op grond van artikel 8 wet Vpb behoren tot de belastbare winst van Nedinsco, welke wordt belast met vennootschapsbelasting. Dit brengt met zich mee dat het nettobedrag dat Nedinsco ervan zou overhouden lager zou zijn dan het bedrag van de daadwerkelijk geleden schade. Teneinde de schade volledig te vergoeden moet bij de vaststelling van de te betalen schadevergoeding daarom rekening worden gehouden met met de belastingheffing die gaat plaatsvinden zodat uiteindelijk het toegewezen bedrag aan schadevergoeding de daadwerkelijk door Nedinsco geleden schade vergoedt. Het bedrag van de totale schade bedrag is daarom (€ 581.541 + 25% =) € 726.926,25.

3.4.

EY Accountants en EY Belastingadviseurs zijn (hoofdelijk) voor de door Nedinsco geleden schade aansprakelijk. Zij zijn immers beide tekort geschoten in de nakoming van de op hun rustende verbintenissen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomsten dan wel hebben zij jegens Nedinsco onrechtmatig gehandeld, omdat zij de jegens Nedinsco in acht te nemen zorgvuldigheidsverplichtingen hebben geschonden.

3.5.

Het schadebedrag moet nog vermeerderd worden met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf de datum dat de betaling heeft plaatsgevonden van de voorlopige aanslagen Vpb over 2017, zijnde 19 april 2018, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der voldoening.

3.6.

Nedinsco heeft buitengerechtelijke werkzaamheden verricht ter incasso van de schadevergoeding. Deze werkzaamheden komen op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW voor vergoeding in aanmerking. Nedinsco heeft deze kosten conform de staffel BIK begroot op een bedrag van € 5.409,63.

Verweren EY

3.7.

Het verweer van EY strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Nedinsco bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van deze procedure (inclusief nakosten) met de bepaling dat Nedinsco daarover de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen te rekenen vanaf de datum van het te dezen te wijzen vonnis.

3.8.

Zij voert de volgende verweren.

3.8.1.

Er bestaat geen causaal verband tussen de door EY gemaakte fout en de door Nedinsco (vermeend) geleden schade. Het gaat hier om het stadium van het vestigen van de aansprakelijkheid en in dit stadium dient sprake te zijn van een
condicio sine qua non-verband. De verliezen van Nedinsco waren ook eind 2015 verdampt indien EY wel had gewezen op de verdamping van de resterende verliezen per 2016 bij toepassing van het keuzerecht. Het was praktisch gezien onmogelijk een
sale and lease-back-constructie toe te passen, en het was zowel praktisch als theoretisch gezien onmogelijk om een separate
goodwill-transactie toe te passen.

3.8.2.

Voor zover wel sprake is van een dergelijk causaal verband geldt het volgende.

3.8.2.1. EY heeft de aansprakelijkheid beperkt. Op grond van artikel 17 AV is EY aansprakelijk tot maximaal een bedrag van driemaal het aan Nedinsco gefactureerde bedrag. Dit komt met betrekking tot EY Belastingadviseurs neer op in totaal een bedrag van € 32.706,30 (driemaal het honorarium uit 2015 van € 10.902,10) en met betrekking tot EY Accountants op in totaal een bedrag van € 226.875,- (driemaal het honorarium van € 75.625,-).

3.8.2.2. De schadevergoedingsplicht van EY dient verminderd te worden in verband met de eigen schuld van Nedinsco op grond van artikel 6:101 BW.

3.8.2.3. De buitengerechtelijke werkzaaanheden waarvoor Nedinsco een vergoeding vordert, zijn te beschouwen als verrichtingen die dienen ter instructie van de procedure, waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat de verrichtingen niet hebben gediend ter instructie van de procedure, dan heeft Nedinsco de (omvang van) buitengerechtelijke kosten mede in het licht van de betwisting daarvan door EY onvoldoende/ondeugdelijk onderbouwd en toegelicht, zodat deze afgewezen, althans gematigd, dienen te worden.

3.9.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

Fout

4.1.

Nedinsco verwijt EY niet dat zij in 2010 ten onrechte heeft geadviseerd gebruik te maken van het keuzerecht om te verrekenen met langer in het verleden geleden verliezen. Het verwijt bestaat daarin, dat EY ná dat advies onjuist heeft gehandeld. EY Accountants zou zijn tekortgeschoten in het opmaken van de jaarrekeningen na 2010, omdat daarin de onjuiste voorwaartse verrekentermijn is vermeld. EY Belastingadviseurs zou zijn tekortgeschoten omdat ook in haar stukken vele malen ten onrechte is gesteld dat er voorwaarts kon worden verrekenend tot 2019.

4.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat EY Accountants en EY Belastingadviseurs beide, na 2010, consequent zijn uitgegaan van een onjuiste voorwaartse verrekentermijn van negen jaar. Die termijn is in (begeleidende stukken bij) verschillende aangiften en verschillende jaarrekeningen onjuist vermeld. De rechtbank is van oordeel dat zowel EY Accountants als EY Belastingadviseurs hiermee niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot (in dit geval accountant en belastingadviseur) te werk zou gaan. Zij hebben dus niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen. Uit hoofde van die verbintenissen zijn EY Accountants en EY Belastingadviseurs jegens Nedinsco toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht.

Hoofdelijkheid

4.3.

Als het handelen van EY Accountants en EY Belastingadviseurs tot schade heeft geleid – op die vraag zal de rechtbank hierna ingaan –, dan zijn zij op grond van artikel 6:102 lid 1 BW hoofdelijke verbonden tot vergoeding van die schade. Ieder van hen had immers die schade kunnen voorkomen, indien de door hen geproduceerde stukken de juiste termijn hadden vermeld. Als immers ten minste één van hen de juiste termijn had gehanteerd, dan was Nedinsco daarop gewezen en had daarmee rekening kunnen houden. Of Nedinsco met de juiste wetenschap daadwerkelijk verliesverdamping had kunnen voorkomen – de volgende schakel in de causale keten –, komt hierna aan de orde, evenals de mate van eigen schuld van Nedinsco. De rechtbank, gezien de hoofdelijkheid, in het vervolg van dit vonnis in het algemeen geen onderscheid maken tussen EY Accountants en EY Belastingadviseurs.

Schade en causaal verband

4.4.

Vervolgens is aan de orde of Nedinsco schade heeft geleden door de beroepsfout van EY.

4.5.

EY betwist dat Nedinsco schade heeft geleden vanwege het ontbreken van een causaal verband tussen haar onjuiste advisering en de schade, zoals geleden door Nedinsco.

4.6.

EY heeft daartoe het volgende aangevoerd.

4.6.1.

Betwist wordt dat – ook al had EY gewezen op de planningsmogelijkheden – Nedinsco de planmatige vaardigheden had om eind 2015 in korte periode aan fiscale planning te doen. Nedinsco heeft bijna negen jaar nodig gehad om aan strategische planning te doen. Zelfs toen de druk vanuit Rabobank in 2015 werd opgevoerd, had Nedinsco nog bijna een jaar nodig om haar plannen op te stellen.

4.6.2.

Betwist wordt ook dat derde partijen zonder meer zouden hebben meegewerkt aan dergelijke transacties. Rabobank had, gelet op de correspondentie tussen partijen, halverwege geen enkel vertrouwen meer in de continuïteit en in het management van Nedinsco. Eind 2015 was dit vertrouwen niet vergroot, zelfs niet na de presentatie van het strategische plan van Nedinsco. Ook LIOF leek geen vertrouwen in Nedinsco te hebben, getuige het feit dat LIOF haar aandelen in Nedinsco tegen nominale waarde van de hand deed in 2016.

4.6.3.

Tot slot geldt dat een
sale and lease back-constructie en/of een
goodwill-transactie Nedinsco geld had gekost. Als Nedinsco een herstructurering had willen doorvoeren, had zij kosten moeten maken en het in niet aannemelijk dat Nedinsco dat op dat moment ook had willen doen. Het toepassen van een methode ter voorkoming van verliesverdamping brengt bovendien implementatiekosten met zich. Nedinsco verdisconteert die kosten ten onrechte ook niet in haar schadeberekening.

4.7.

Nedinsco heeft in reactie hierop aangevoerd dat als EY Nedinsco tijdig zou hebben gewezen op de mogelijkheden om verliesverdamping te voorkomen, zij tijdig maatregelen hebben kunnen nemen en hebben genomen. Al medio 2015 was er bij Nedinsco zicht op een aanzienlijke toename van omzet en winst. Ook uit de jaarrekening over 2014 blijkt niet dat er onzekerheid bestond over de continuïteit van Nedinsco. Een
sale and lease back-constructie had in geval van verliesverdamping voor de hand gelegen en had op een termijn van een paar weken tegen geringe kosten kunnen worden gerealiseerd. Medewerking van een bank is voor zo'n constructie niet noodzakelijk, omdat het een transactie is die zonder contant geld kan worden uitgevoerd. De waarde van de
goodwillvan Nedinsco was voldoende. Overigens was het niet de intentie van Nedinsco om die
goodwillooit separaat over te dragen.

4.8.

Gelet op de gemotiveerde stellingen en betwistingen over en weer heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een onafhankelijke deskundige over de vraag welke reële constructies er in 2015 door Nedinsco op te tuigen waren om de verliesverdamping te voorkomen of te beperken en welke netto baten die constructies Nedinsco dan zouden hebben opgeleverd.

4.9.

Als aannemelijk wordt dat Nedinsco de verliesverdamping in 2015 met enige reële constructie had kunnen voorkomen, dan staat daarmee het causaal verband tussen de fout van EY en de door Nedinsco als gevolg van die fout geleden schade vast. Immers, EY heeft Nedinsco niet voor dit risico gewaarschuwd, terwijl het wel haar taak als accountant/ belastingadviseur was om hiervoor te waarschuwen. Zij had simpelweg de juiste termijn moeten vermelden in al haar stukken, dan was Nedinsco gewaarschuwd geweest.

4.10.

Volgens de hoofregel van het bewijsrecht (artikel 150 Rv) dient het causale verband door de gelaedeerde (Nedinsco) te worden gesteld en bij betwisting door de aangesproken persoon (EY) ook door hem te worden bewezen. De bewijslast met betrekking tot de mogelijkheid de verliesverdamping te hebben kunnen voorkomen ligt dus bij Nedinsco.

4.11.

Voor zover Nedinsco in dat bewijs zou slagen, oordeelt de rechtbank nu reeds het volgende.

Aansprakelijkheidsbeperking

4.12.

EY doet een beroep op de aansprakelijkheidsbeperking opgenomen in artikel 17 AV.

4.13.

Nedinsco heeft in dit verband het volgende aangevoerd.

4.13.1.

De opdrachtbevestigingen met algemene voorwaarden met daarin de aansprakelijkheidsbeperkingen waarop EY zich beroept betreffende de jaren 2011, 2012, 2013 en 2015 ontbreken. Nedinsco bestrijdt daarom dat deze buiten 2014 met EY zijn overeengekomen. EY komt daarom voor deze vier jaren geen beroep op enige aansprakelijkheidsbeperking toe.

4.13.2.

Bij het handelen/nalaten van EY is sprake van grove schuld als bedoeld in artikel 20 AV, waarmee de aansprakelijkheidsbeperking niet van toepassing is op de door Nedinsco geleden schade. EY heeft Nedinsco verkeerd ingelicht over de toepassing van een regeling die zij als specialist op dat gebied behoort te kennen. Deze fout is jarenlang blijven terugkomen in haar adviezen en stukken.

4.13.3.

Subsidiair dient het beroep van EY op de aansprakelijkheidsbeperking buiten toepassing te blijven, omdat dat beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien er sprake is van opzet of grove schuld.

4.13.4.

Als het beroep van EY op de aansprakelijkheidsbeperking zou worden gehonoreerd, dan geldt dat de door EY gemaakte fouten betrekking hebben op de boekjaren 2010 tot en met 2016. De factuurbedragen van de door Nedinsco over die jaren aan EY betaalde werkzaamheden beliepen in totaal een bedrag van € 555.229,97. Als de aansprakelijkheidsbeperking wordt gehanteerd, dan dient deze te worden bepaald op drie maal het factuurbedrag over de boekjaren 2010 tot en met 2016, derhalve € 1.665.689,90. De door Nedinsco geleden schade van € 726.926,25 is in hoofdsom al lager dan het bedrag waartoe EY haar aansprakelijkheid heeft beperkt.

4.13.5.

Uiterst subsidiair geldt dat Nedinsco niet jaarlijks slechts € 10.000,- aan factuurbedragen aan EY betaalde waardoor de aansprakelijkheidsbeperking beperkt zou blijven tot € 30.000,- zoals EY stelt. Nedinsco betaalde per jaar gemiddeld (€ 555.229,97 : 7 =) € 79.318,57 aan EY, zodat ingevolge de aansprakelijkheidsbeperking in de algemene voorwaarden EY meer subsidiair aansprakelijk is voor (3 × € 79.318,57 =) € 237.955,71).

4.14.

De rechtbank passeert het verweer dat de AV voor de jaren buiten 2014 ontbreken, welk verweer de rechtbank begrijpt als een beroep op artikel 6:233 aanhef en sub b BW. De rechtbank acht dit verweer tardief en daarmee in strijd met de goede procesorde. Dit verweer heeft Nedinsco voor het eerst ter gelegenheid van de mondelinge behandeling gevoerd, terwijl Nedinsco in de dagvaarding, gelet op de stellingen die zij daar over de aansprakelijkheidheidsbeperking inneemt, nog ervan uitgaat dat de AV tussen partijen zijn overeengekomen. Daarom heeft EY zich onvoldoende op dit verweer kunnen voorbereiden. Bovendien heeft Nedinsco onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van dit verweer. Zeker in deze zaak, gezien de jarenlange zakelijke relatie tussen partijen, waarbij Nedinsco zonder meer bedacht had moeten zijn op de (door haar wederpartij gewenste) toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, had het geven van die onderbouwing op de weg van Nedinsco gelegen.

4.15.

Dat sprake is van opzet als bedoeld in artikel 20 AV is gesteld noch gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen sprake van grove schuld aan de zijde van EY. Voor de kwalificatie van grove schuld is vereist dat (een werknemer van) EY zich bij haar optreden in deze bewust was van de aanmerkelijke kans dat haar handelen of nalaten tot (ernstige) schade zou leiden en desondanks niet anders heeft gehandeld. Het betreft hier echter onopmerkzaamheid of onnauwkeurigheid van de kant van EY. Het is ook aannemelijk dat EY deze situatie niet bewust jarenlang heeft laten doorduren, maar dat ook EY zich voor het eerst in 2015 van deze onopmerkzaamheid/onnauwkeurigheid bewust werd toen zij er door een derde partij (de Belastingdient) op opmerkzaam werd gemaakt. Het beroep om artikel 20 AV wordt dus verworpen.

4.16.

Gelet op het voorgaande acht de rechtbank een beroep op de aansprakelijkheidsbeperking ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

4.17.

De rechtbank volgt Nedinsco niet in haar standpunt dat de aansprakelijkheidsbeperking gesteld moet worden op driemaal het gefactureerde bedrag over de boekjaren 2010 tot en met 2016. Zowel in artikel 17 sub a AV als in artikel 17 sub b AV wordt gesproken over 'driemaal het aan u gefactureerde bedrag voor de
betreffendeopdracht'. Niet in geschil is dat tussen Nedinsco en EY geen sprake was van een doorlopende opdracht, althans een doorlopende opdracht van 2010 tot 2016, maar een steeds jaarlijks gegeven opdracht. De woorden 'de betreffende opdracht' in artikel 17 sub a sub b AV dienen daarom logischerwijs te worden uitgelegd als 'de jaarlijkse opdracht'.

4.18.

Anders dan Nedinsco aanvoert, brengt een logische uitleg van artikel 17 sub a en sub b AV voorts met zich dat vastgesteld wordt wat er in het jaar dat de schade is geleden daadwerkelijk is betaald en niet wat er gemiddeld per jaar door Nedinsco is betaald.

4.19.

Dit betekent dat EY de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 17 AV tot een bedrag van van € 32.706,30 (voor de schade met betrekking tot de belastingadviezen) respectievelijk € 226.875 (voor de schade met betrekking tot de accountantsadviezen) kan inroepen.

Eigen schuld

4.20.

Ter onderbouwing van het beroep op eigen schuld van Nedinsco heeft EY het volgende gesteld.

4.20.1.

Nedinsco heeft er welbewust en goed geïnformeerd door EY voor gekozen om van het keuzerecht gebruik te maken. Als Nedinsco die informatie onvoldoende heeft bestudeerd en/of nagelaten heeft nadere vragen te stellen, komt dat voor haar rekening. Nedinsco tekende in 2010 haar belastingaangifte 2009 akkoord. In die aanvraag staat herhaaldelijk dat de voorwaartse verliesrekening beperkt wordt tot zes jaar. Nedinsco wist dit en had zodoende toen er een fout sloop in haar latere aangiftes vragen moeten stellen. Nedinsco heeft dit echter nagelaten.

4.20.2.

Dat het om een herhaalde fout gaat en dat EY erin geloofde dat zij geen fout had gemaakt, doet hier niets aan af. De door Nedinsco (gesteld) geleden schade moet worden aangemerkt als het gevolg van een aan Nedinsco toe te rekenen omstandigheid. Een eventuele schadevergoedingsplicht van EY dient dan ook te worden verminderd tot nihil, althans tot 50%.

4.21.

Nedinsco betwist dat er sprake is van eigen schuld aan haar zijde. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd.

4.21.1.

EY heeft de door haar opgestelde stukken slechts ter ondertekening aan Nedinsco voorgelegd. Nedinsco heeft de fiscaal-juridische juistheid van die stukken niet getoetst, omdat Nedinsco daar de kennis niet voor in huis had. Juist daarvoor schakelde zij EY in. In de aangifte Vpb 2009 en de begeleidende brief van 31 augustus 2010 heeft EY vermeld dat de voorwaartse verliesverrekening werd beperkt tot zes jaar, maar dat kan EY niet baten. EY heeft dit nooit met Nedinsco besproken. De aangifte Vpb 2009 werd door EY opgesteld en is achteraf aan Nedinsco toegestuurd. De begeleidende brief heeft Nedinsco als administratief bescheid beschouwd bij de al ingediende aangifte en heeft zij eenvoudigweg bij de stukken opgeborgen. Uit niets blijkt van een waarschuwing of bijzonderheid ten aanzien van de voorwaartse verliesverrekeningstermijn.

4.21.2.

Vervolgens heeft EY in de jaren daarop in zowel de door haar opgestelde aangiften, begeleidende brieven,
comment lettersen jaarrekeningen keer op keer, 23 maal expliciet de onjuiste termijn genoemd en gehanteerd en Nedinsco niet op de mogelijkheid gewezen de verdamping van het verrekenbaar verlies te vermijden.

4.22.

De rechtbank is van oordeel dat er aan de zijde van Nedinsco sprake is van eigen schuld.

4.22.1.

Nedinsco had hier niet (blind) op EY mogen vertrouwen, maar had in dit geval ook een eigen plicht om op te letten en te onderzoeken. Ook Nedinsco wist immers dat per 2009 voor het eerst, met het oog op haar moeilijke financieel-economische situatie, een afwijkende regeling zou worden toegepast met betrekking tot de verrekening van de verliezen. Gelet daarop mocht van Nedinsco verwacht worden dat zij zeker de eerste daaropvolgende jaarrekening (en in zekere mate ook de opvolgende jaarrekeningen) zorgvuldig controleerde op de juiste toepassing van het door haar aangewende keuzerecht. Het gaat niet om een obscure aftrekpost die alleen kan worden beoordeeld met diepgravende fiscale kennis, na raadpleging van boekhoudkundige stukken op detailniveau. Het keuzerecht is ook voor niet-fiscalisten een bijzonder eenvoudig te doorgronden regeling en hij is correct uitgelegd toen deze werd voorgelegd.

4.22.2.

Nedinsco was bekend met de afwijkende termijnen voor verliesverrekening. Dit is door EY aan Nedinsco voorgesteld. Het stond bovendien in de begeleidende brief van 31 augustus 2010. Het betreft hier ook een belastingrechtelijke regeling die ook buiten de kring van gespecialiseerde accountants in het bedrijfsleven enige bekendheid genoot. De jaarrekening is bovendien het belangrijkste van de aan Nedinsco toegestuurde accountantsstukken. Uit dat stuk is eenvoudig te halen of het keuzerecht juist is toegepast. Van Nedinsco, een grote, professionele onderneming, mag ook worden verwacht dat zij de kennis bezit om op dit niveau de juistheid van de jaarstukken te kunnen beoordelen of in ieder geval vragen te stellen aan EY voor zover zij de indruk zou hebben dat het keuzerecht niet juist was verwerkt in de jaarstukken. Dit is immers het soort informatie waarop strategische keuzes moeten worden gebaseerd; de nodige kennis en kunde mag – ook van niet-fiscalisten – in een bestuur van een grote onderneming zonder meer worden verwacht.

4.23.

Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat de schade die Nedinsco als gevolg van de beroepsfout heeft geleden voor een even groot deel voor rekening dient te komen van EY als voor rekening van Nedinsco. Concreet betekent dit dat 50% van de schade voor rekening van Nedinsco dient te blijven.

4.24.

De totale door Nedinsco geleden schade moet eerst met 50% verminderd worden voordat de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 17 op dit bedrag wordt toegepast.

Verdere verloop van de procedure

4.25.

De rechtbank zal deze zaak naar de rol verwijzen voor uitlating door partijen over de modaliteiten van het hiervoor bedoelde deskundigenbericht. Partijen kunnen zich – bij voorkeur zo veel mogelijk eenstemmig – uitlaten over de persoon van de deskundige, de gewenste specialisatie en de aan de deskundige te stellen vragen. De rechtbank stelt voor (in ieder geval) de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen:

1. Is het waarschijnlijk (zo mogelijk uit te drukken in een percentage) dat Nedinsco in 2015, gelet ook op hetgeen door EY (weergegeven onder 4.6) is aangevoerd en de reactie daarop (weergegeven onder 4.7) van Nedinsco, een reële constructie had kunnen optuigen om de verliesverdamping per 2016 te voorkomen of te beperken?

2. Welke baten zouden dergelijke constructies
netto(dus met inachtneming van kosten voor bijvoorbeeld advisering en uitvoering) hebben opgeleverd?

3. Hebt u verder nog opmerkingen die voor de beoordeling van dit geschil van belang kunnen zijn?

4.26.

In afwachting van vorenbedoelde uitlating door partijen zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.

4.27.

De rechtbank merkt tot slot nog het volgende op.

4.27.1.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken dat partijen de bereidheid hebben dit geschil met een minnelijke regeling te beëindigen. In het bereiken van een minnelijke regeling zijn partijen op de mondelinge behandeling niet geslaagd. Dat hoeft echter geen statisch gegeven te zijn.

4.27.2.

De rechtbank heeft inmiddels het met bovenstaande bindende eindbeslissingen het kader van het geschil gegeven. Daarmee is het geschil nog niet beslecht, maar weten partijen wel beter waar zij staan en wat zij kunnen verwachten.

4.27.3.

De volgende stap in de procedure is een deskundigenonderzoek. Het behoeft weinig betoog dat hiermee behoorlijk wat geld gemoeid zal zijn. Er zijn directe kosten die de deskundige in rekening brengt, die vooraf moeten worden gedragen door Nedinsco, maar wellicht achteraf volledig moeten worden vergoed door EY. Echter, er zullen ook flinke kosten worden gemaakt voor de nodige juridische bijstand. Een kleine opsomming van de te verwachten werkzaamheden: partijen moeten zich uitlaten over vragen, over de persoon en de specialiteit van de deskundige, zullen informatie moeten verschaffen aan de deskundige, een conceptrapport bestuderen, opmerkingen maken, het definitieve rapport moeten bestuderen, conclusies schrijven en beantwoorden. De kosten die daarmee gemoeid zijn, moet iedere partij in eerste instantie zelf betalen en het liquidatietarief zal die bedragen – als de zaak gunstig voor de betreffende partij uitvalt – naar alle waarschijnlijkheid bij langen na niet dekken.

4.27.4.

Een deskundigenonderzoek is bovendien een zeer tijdrovende exercitie: zelfs onder gunstige omstandigheden is al snel een half jaar voorbij voordat er een definitief bericht is en dan komt nog de fase van wederzijds concluderen (en mogelijk nog een ronde aktes), voordat er vonnis wordt gevraagd. Al die tijd blijft het conflict voortbestaan en al die tijd kost het energie. Die energie is definitief verloren en kan meestal beter worden besteed aan het verwezenlijken van de doelen van de betrokken ondernemingen: het maken van mooie instrumenten en het werken in de belasting en adviespraktijk.

4.27.5.

De rechtbank geeft partijen dan ook in overweging aan de hand van de hierboven gegeven beslissingen nogmaals te bezien of zij tot overeenstemming kunnen komen. In de visie van de rechtbank is het verschil tussen wat Nedinsco wenst te ontvangen en hetgeen EY kan aanvaarden te betalen niet onoverbrugbaar. Als partijen daaraan behoefte hebben, bestaat de mogelijkheid een nadere mondelinge behandeling te bepalen. Partijen kunnen zich hierover uitlaten in de akten die zij mogen nemen.

5..De beslissing

De rechtbank

5.1.

verwijst de zaak naar de rol van 22 september 2021 voor een gelijktijdige akte door Nedinsco en EY als bedoeld onder 4.25 en 4.27.5;

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. drs. J. van den Bos en, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar door de rolrechter uitgesproken op 25 augustus 2021.

[2111/1407]