ECLI:NL:RBROT:2021:7870

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/619949 / KG ZA 21-465

Vonnis in kort geding van 3 augustus 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THE DIGITAL XPEDITION (TDX) HOLDING B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

eiseres,

advocaten mrs. V.R.M. Appelman en M.C. Luiten te Rotterdam,

tegen

1..[persoon A] ,

wonende te [woonplaats A] ( [staat A] , [land A] ),

gedaagde,

advocaten mrs. F. Henke en P.A. Josephus Jitta te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DMARCIAN EUROPE B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

gedaagde,

advocaten mrs. M.W.E. Evers en S.C.M. van Thiel te Amsterdam.

Partijen worden hierna TDX, [persoon A] en dmarcian Europe genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 14 mei 2021, met producties;
de mondelinge behandeling gehouden op 13 juli 2021;
de brief van mr. Josephus Jitta van 9 juli 2021, met producties;
de pleitnota van TDX;
de pleitnota van [persoon A] ;
de pleitnota van dmarcian Europe.

1.2.

Vonnis is bepaald op heden.

2..De feiten

2.1.

dmarcian Europe is een op 21 maart 2013 opgerichte vennootschap, oorspronkelijk met de naam Mailmerk B.V., waar TDX tot juli 2018 enig aandeelhouder en bestuurder van was.

2.2.

TDX houdt thans 49,99% van de aandelen in dmarcian Europe. [persoon A] houdt de overige 50,01% van de aandelen.

2.3.

[bedrijf A] , de Amerikaanse dmarcian, is een op 19 september 2014 opgerichte Amerikaanse vennootschap waarvan [persoon A] tot voor kort enig aandeelhouder was.

2.4.

dmarcian Europe en [bedrijf A] . drijven, net als TDX, een onderneming die zich bezighoudt met het leveren van producten en diensten op het gebied van identiteitsbeveiliging van e-mailadressen. dmarcian Europe maakt daarbij gebruik van software die afkomstig is van [bedrijf A] . Tevens doet dmarcian Europe aan product- en softwareontwikkeling, onder meer via dmarcian Bulgaria EOOD (hierna: dmarcian Bulgaria), een Bulgaarse vennootschap waarin dmarcian Europe alle aandelen houdt.

2.5.

[bedrijf A] . en dmarcian Europe hebben in januari 2016 een mondelinge overeenkomst gesloten met betrekking tot het gebruik en de distributie van de dmarcian Software (hierna: de software). Op grond van deze overeenkomst ontving dmarcian Europe een licentie voor het distribueren en licentiëren van de software in Europa, Rusland en Afrika. In ruil daarvoor ontving [bedrijf A] ., dan wel haar toenmalig enig aandeelhouder [persoon A] , een optierecht op een meerderheidsbelang in dmarcian Europe.

2.6.

Op 12 juli 2018 heeft [persoon A] zijn optierecht uitgeoefend en daardoor 50,01% van de aandelen in TDX verkregen. Op diezelfde dag hebben TDX, [persoon A] en dmarcian Europe een Exit Agreement gesloten die voorziet in verschillende exit-scenario’s van de ene of de andere aandeelhouder.

2.7.

dmarcian Europe heeft in 2019, mede door inspanningen van dmarcian Bulgaria, de software aangepast en uitgebreid. Sinds november 2019 is alleen nog deze versie van de software te verkrijgen.

2.8.

In verband met een aandeelhoudersvergadering van dmarcian Europe in 2019 heeft TDX aan [persoon A] de bij die gelegenheid te bespreken onderwerpen gezonden, waaronder het voorstel om te spreken over een auteursrechtlicentie voor [bedrijf A] . voor de nieuwste versie van de software. [persoon A] heeft in dit verband voorgesteld dat dmarcian Europe haar deel van het gemeenschappelijk auteursrecht op de software aan [bedrijf A] . zou overdragen. Aangezien TDX dit weigerde heeft [bedrijf A] . op 6 december 2019 de toegang voor dmarcian Europe tot de gemeenschappelijke systemen geblokkeerd. Deze zogenaamde ‘black-out’ is na 48 uur weer opgeheven.

2.9.

[persoon A] heeft bij e-mail van 3 juli 2020 verzocht een aandeelhoudersvergadering van dmarcian Europe bijeen te roepen, met op de agenda het voorstel TDX als bestuurder te ontslaan en een andere door [persoon A] aan te wijzen vennootschap als bestuurder te benoemen.

2.10.

De aandeelhoudersvergadering van dmarcian Europe stond gepland op 13 augustus 2020. Naar aanleiding van het voorgaande is TDX tegen dmarcian Europe een enquête-procedure gestart bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. In verband hiermee is de aandeelhoudersvergadering verplaatst. [persoon A] heeft zich als belanghebbende in deze procedure gevoegd.

2.11.

In de daarop volgende beschikking van de Ondernemingskamer van 7 september 2020 is onder meer het volgende overwogen:

“(…)

2.5

TDX en [persoon A] twisten over de afspraken die in 2016 aan de samenwerking tussen dmarcian Europe en [bedrijf A] ./ [persoon A] ten grondslag zijn gelegd. Volgens TDX hebben dmarcian Europe, [bedrijf A] ., TDX en [persoon A] op 22 januari 2016 een mondelinge overeenkomst gesloten waarop hun samenwerking is gebaseerd. Volgens [persoon A] hebben partijen de in december 2016 gevoerde e-mailcorrespondentie tussen hem en [persoon B] over het formaliseren van hun samenwerking, waarbij [persoon A] documenten ter ondertekening heeft toegestuurd (die niet zijn ondertekend), altijd beschouwd als de basis van hun samenwerking. In ieder geval staat tussen partijen vast dat zij in 2016 ten minste zijn overeengekomen:

dat dmarcian Europe een licentie heeft voor het gebruik en de verkoop van software afkomstig van dmarcian, Inc.;
dat dmarcian Europe verantwoordelijk is voor de verkoop van die software (en het leveren van bijbehorende diensten) aan klanten in Europa, Rusland en Afrika;
dat [bedrijf A] en/of [persoon A] in ruil daarvoor het meerderheidsaandelenbelang in dmarcian Europe heeft kunnen kopen tegen betaling van € 1.

(…)

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De controverse over de intellectuele eigendomsrechten op de door dmarcian Europe (en dmarcian Bulgaria) ontwikkelde software(applicaties) vormt de kern van het geschil tussen partijen. TDX stelt dat deze software(applicaties) los staat/staan van de door [bedrijf A] . ontwikkelde software, zodanig dat de intellectuele eigendom daarvan aan dmarcian Europe toekomt. Aan het mogen gebruiken en verkopen van deze software(applicaties) door [bedrijf A] . dient een door dmarcian Europe te verlenen licentie ten grondslag te liggen, aldus TDX. Daartegenover stelt [persoon A] dat de door dmarcian Europe (en dmarcian Bulgaria) ontwikkelde software niet meer omvat dan aanvullende features voor verbeterd gebruik van de van [bedrijf A] . afkomstige software, zodat de intellectuele eigendom daarvan eveneens bij [bedrijf A] . berust. De Ondernemingskamer stelt voorop dat voor de juridische beoordeling van dat geschil slechts de gewone burgerlijke rechter bevoegd is. Wel kan de Ondernemingskamer constateren dat dit geschil ontwrichtend is voor de onderneming van dmarcian Europe; het ontwikkelen en verkopen van software is haar core business en de samenwerking met [bedrijf A] . is daarvoor een noodzakelijke voorwaarde. Desondanks is deze samenwerking noch in het algemeen, noch ter zake van de intellectuele eigendomsrechten op ontwikkelde en te ontwikkelen software(applicaties) en (de reikwijdte van) de in verband daarmee verleende/te verlenen licenties in het bijzonder, door partijen voldoende geregeld. Hierover zijn geen eenduidig vastgelegde afspraken voorhanden, met als gevolg dat de samenwerking op het spel is komen te staan door de huidige discussie daarover, hetgeen een serieuze belemmering vormt voor de bedrijfsvoering van dmarcian Europe. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert het bestaan van voornoemde situatie voldoende gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van dmarcian Europe. De Ondernemingskamer zal, gelijk door zowel TDX als [persoon A] is verzocht, een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe, en wel vanaf 1 januari 2016 tot 20 augustus 2020.

3.5

Met partijen acht de Ondernemingskamer het met het oog op de toestand van dmarcian Europe noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde tot bestuurder van dmarcian Europe met doorslaggevende stem te benoemen, die zelfstandig bevoegd is dmarcian Europe te vertegenwoordigen. Deze bestuurder mag het mede tot zijn taak rekenen te proberen duidelijkheid te verkrijgen over de vraag waar de intellectuele eigendom op de door dmarcian Europe (en dmarcian Burgaria) ontwikkelde software(applicaties) berust, althans daarover met [bedrijf A] . voldoende duidelijke afspraken te maken en deze vast te leggen. De Ondernemingskamer ziet tevens aanleiding om de aandelen in dmarcian Europe – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer aan een door haar te benoemen beheerder over te dragen.(…)

3.9

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder dan wel beheerder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.(…)”

2.12.

Bij beschikking van 10 september 2020 heeft de Ondernemingskamer [persoon C] (hierna: [persoon C] ) aangewezen als bestuurder van dmarcian Europe en [persoon D] (hierna: [persoon D] ) als beheerder van de aandelen.

2.13.

Op 14 september 2020 heeft [bedrijf A] . de toegang van dmarcian Europe tot haar systemen opnieuw geblokkeerd. Uiteindelijk is na enkele dagen de toegang tot de meest essentiële systemen hersteld.

2.14.

Op 16 december 2020 heeft [persoon C] namens dmarcian Europe aan TDX en [persoon A] een uitnodiging verstuurd voor een algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) te houden op 24 december 2020. Belangrijkste doel van die vergadering was het vaststellen van de jaarrekening over 2019. In de notulen van de ava is voor zover van belang het volgende opgenomen:

“De voorzitter brengt de aanwezigen in herinnering dat de concept-jaarrekening 2019 op 29 mei 2020 aan de aandeelhouders is verstrekt. Sindsdien zijn daarin twee wijzigingen aanbracht:

2.15.

In de definitieve door de aandeelhouders vastgestelde jaarrekening 2019 van dmarcian Europe staat:

“Niet verwerkte activa, rechten en verplichtingen

Dmarcian Europe B.V. sluit met haar afnemers contracten over het gebruik van Dmarcian software. Een en ander is ontworpen door deels [bedrijf A] ., waarvoor door de vennootschap een licentie is verkregen, deels door Dmarcian Europe B.V. en deels door de 100% deelneming Dmarcian Bulgaria EOOD.

Op 31 december 2019 bestond tussen [bedrijf A] . en Dmarcian Europe B.V. een verschil van mening over het auteursrecht op deze Dmarcian software en men streeft naar een oplossing hiervoor. Vooralsnog blijven zowel [bedrijf A] . als Dmarcian Europe B.V. op de gebruikelijke wijze deze Dmarcian software vermarkten in hun respectieve territoria.

Tot en met 31 december 2019 is door Dmarcian Europe B.V. een bedrag van € 128.430 uitgegeven aangaande ontwikkelingskosten voor de Dmarcian software (betreffende onderdelen die per 31 december 2019 nog niet in exploitatie waren genomen), welk bedrag in de commerciële jaarrekening van de vennootschap derhalve niet is geactiveerd.“

2.16.

Bij brief van 22 januari 2021 heeft [bedrijf A] . aan dmarcian Europe bericht dat zij de samenwerking met dmarcian Europe per 1 februari 2021 wenst te beëindigen en dat zij dmarcian Europe vanaf die datum geen toegang meer verschaft tot haar systemen tenzij dmarcian Europe haar auteursrecht op de nieuwe software aan [bedrijf A] . overdraagt in ruil voor een licentie op grond waarvan zij 80% van haar inkomsten uit de verkoop van de software aan [bedrijf A] . afstaat.

2.17.

Op 22 januari 2021 heeft [bedrijf A] . de toegang van dmarcian Europe tot haar systemen opnieuw geblokkeerd. Als gevolg hiervan heeft dmarcian Europe geen toegang meer tot de gegevens van het overgrote deel van haar klanten en kan zij vragen van klanten om verlenging of vernieuwing van de licentie niet beantwoorden.

2.18.

In aanvulling op de brief van [bedrijf A] . van 22 januari 2021 heeft [persoon A] bij een brief die enkele minuten daarna per e-mail werd verzonden aan dmarcian Europe een beroep gedaan op artikel 4 van de Exit Agreement. In artikel 4 van de Exit Agreement is het volgende opgenomen:

“Article 4

Termination of co-operation through other causes than death.

1.
The Initiator shall only be able to terminate the co-operation by making an offer to the Other Party for the purchase of the Other Party’s whole block of Shares, this with notice of the Purchase Price.

This offer of purchase must be made in Writing, directed to the Other Party’s place of residence.

2.
The Other Party has the choice of accepting this offer or not.

The Other Party must inform the Initiator of the choice of the Other Party, in the same manner as in which the offer is to be made, within two months after receipt of the letter mentioned above in paragraph 1.

3.
A. If the Other Party accepts the offer or shall be deemed to have accepted the offer her Shares shall be transferred by the Other Party to the Initiator within one month after the Initiator has received the acceptance of his offer.

B. If the Other Party does not accept the offer he shall be deemed to have purchased the Initiator’s block of Shares at an amount equal to the Recalculated Purchase Price and he shall be obliged to accept transfer of the Initiator’s block of Shares within one month after the Initiator has received the statement from the Other Party that the latter does not accept and the Initiator shall be obliged to transfer these Shares to the Other Party within that period.

4.
The payment of the Purchase Price or as the case may be the Recalculated Purchase Price by the strength of the purchase agreements which have been concluded as described in paragraph 3 of this article can then be made in accordance with the provisions of article 5.

5.
Partial acceptance of the bid shall not be possible.

6.
If the Other Party does not or not in time make known to the Initiator, in the manner described above, that the Other Party does or does not accept the offer or has accepted part of the Initiator’s offer, the Other Party shall be deemed to have accepted the Initiator’s bid and the above-mentioned provisions shall otherwise apply accordingly.

7.
The arrangement provided for in this article cannot be applied:

8.
if and as long as a procedure as meant in article 2 is still pending; or

9.
if during the period starting on the date on which one of the Parties has given a Notification as meant in article 3 up to an including the date on which:

i.
the Other Shareholder had made known not to exercise the right to tag along; or

ii. pursuant to the provisions of article 3 paragraph 4 the Other Shareholder is deemed not to exercise the right to tag along: or

if one of the Parties has given a Notification as meant in article 3 and the Other Shareholder had made known to exercise the right to tag along and the Shares have not yet been transferred as a result of the purchase agreement(s) which has/have been concluded pursuant to the provisions of article 3.”

2.19.

In artikel 11 van de Exit Agreement staat voor zover van belang het volgende:

“If a Party or its legal successor(s) fail(s) to comply with the provisions of the Agreement it or its legal successor(s) shall forfeit for the benefit of the non-defaulting Party or its legal successor(s) a fine claimable without judicial interposition to the amount of fifty thousand euro (€ 50.000.00), without prejudice to the right to claim any loss suffered in addition. (…)”

2.20.

[persoon A] heeft in voornoemde brief een bod van € 445.956,30 voor de aandelen van TDX in dmarcian Europe gedaan. Het aanbod aan TDX is door [persoon A] gedaan onder de ontbindende voorwaarde dat dmarcian Europe akkoord gaat met de eisen van [bedrijf A] . zoals gesteld in de brief van 22 januari 2021. In de brief staat voor zover van belang nog het volgende:

“Please note that within two months from receipt of this letter, you must inform our client if you agree to this offer. If you do not inform [persoon A] or if you reject the offer, you will be deemed to have purchased the shares which he holds in the Company’s share capital (50.01%). The (recalculated) purchase price for this block of shares amounts to EUR 446,134.72.”

2.21.

dmarcian Europe heeft [persoon A] en [bedrijf A] . bij dagvaarding van 29 januari 2021 gedagvaard om op 1 februari 2021 te verschijnen voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die dag – buiten aanwezigheid van [bedrijf A] . en [persoon A] – behandeld en diezelfde dag heeft de voorzieningenrechter bij verstek vonnis gewezen. Hierbij heeft de voorzieningenrechter een ordemaatregel gelast en [bedrijf A] . geboden gedurende het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek de tussen partijen bestaande overeenkomst na te komen en verboden de overeenkomst gedurende die periode op te zeggen. Voorts is [bedrijf A] . gehouden om de blokkade van (de medewerkers van) dmarcian Europe op te heffen en is [persoon A] veroordeeld zich te onthouden van iedere handeling die de bedrijfsvoering van dmarcian Europe belemmert. [bedrijf A] . en [persoon A] zijn tegen voornoemd vonnis van 1 februari 2021 in verzet gekomen. Bij vonnis in verzet in kort geding van 31 mei 2021 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verstekvonnis bekrachtigd en als voorwaarde aan het gebod aan [bedrijf A] . om de blokkades op te heffen gesteld dat TDX in ruil hiervoor een vergoeding van 20% van de inkomsten uit de verkoop van de software aan dmarcian Europe dient af te dragen.

2.22.

Op 9 februari 2021 is [persoon A] teruggetreden als CEO en bestuurder van [bedrijf A] . Op dit moment is [persoon E] , echtgenote van [persoon A] , CEO en bestuurder van [bedrijf A] .

2.23.

Bij brief van 19 maart 2021 heeft TDX aan [persoon A] bericht dat zij het bod van [persoon A] niet accepteert en dat zij gebruik maakt van haar recht om het bod om te draaien op basis van artikel 4 lid 3 sub b van de Exit Agreement. TDX merkt in de brief op dat:

“According to article 4 of the Exit Agreement, [persoon A] is therefore obliged to transfer his shares in dmarcian Europe to TDX within one month after receipt of this notice.”

2.24.

TDX heeft op 14 april 2021 een conceptakte aan [persoon A] gestuurd ten behoeve van de levering van diens aandelen.

2.25.

Bij brief van 16 april 2021 hebben de advocaten van [persoon A] aan TDX laten weten dat [persoon A] niet meewerkt aan de levering van zijn aandelen.

2.26.

Op 28 mei 2021 heeft dmarcian Europe executoriaal derdenbeslag gelegd op de door TDX aan [persoon A] te betalen koopsom van € 446.134,72. In de aanloop naar dit kort geding heeft dmarcian Europe ten laste van [persoon A] executoriaal beslag gelegd op diens aandelen in dmarcian Europe.

2.27.

Het onderzoek door de Ondernemingskamer is thans nog niet afgerond en er is nog geen duidelijkheid omtrent de discussie over de intellectuele eigendomsrechten van de software.

3..Het geschil

3.1.

TDX vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Ten aanzien van [persoon A] :

Primair:

1. [persoon A] te veroordelen tot overdracht van alle door hem gehouden aandelen in het kapitaal van dmarcian Europe aan TDX tegen een prijs van € 446.134,72 overeenkomstig de conceptakte, zoals overgelegd als productie 24 bij dagvaarding, onder de bepaling dat het in dezen te wijzen vonnis op grond van artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van de benodigde notariële akte.

Subsidiair:

2. [persoon A] te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, alle noodzakelijke medewerking te hebben verleend voor het binnen die termijn passeren van de als productie 24 overgelegde conceptakte (waaronder het verschijnen bij de notaris en/of het verlenen van een volmacht aan de notaris alsmede het verrichten van alle andere door de notaris voor het passeren van de notariële akte noodzakelijke geachte handelingen), voor de levering van alle door hem gehouden aandelen in het kapitaal van dmarcian Europe aan TDX tegen een prijs van € 446.134,72, zodanig dat de notariële akte binnen deze termijn van zeven dagen is gepasseerd, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere dag dat [persoon A] in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen en reeds nu voor alsdan te bepalen dat, indien binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis de notariële akte nog steeds niet is gepasseerd, dit vonnis op grond van artikel 3:300 lid 2 BW alsnog in de plaats treedt van de benodigde notariële akte.

Primair en subsidiair:

3. [persoon A] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 50.000,00 boete aan TDX op grond van artikel 11 lid 1 van de Exit Agreement, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 april 2021, althans vanaf 19 april 2021, althans vanaf de datum van dagvaarding;

4. [persoon A] te veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen alle kosten die zien op de tenuitvoerlegging, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente voor het geval de (na)kosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn voldaan.

Ten aanzien van dmarcian Europe:

5. dmarcian Europe te veroordelen de door de notaris noodzakelijk geachte medewerking te verlenen aan de onder 1 en 2 bedoelde overdracht op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 per dag dat zij niet of niet volledig aan deze veroordeling voldoet.

3.2.

TDX legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. De leveringsverplichting van [persoon A] vloeit voort uit de Exit Agreement. [persoon A] heeft een bod uitgebracht op de aandelen van TDX en binnen twee maanden heeft TDX op grond van artikel 4 lid 3 sub B van de Exit Agreement gebruik gemaakt van haar recht om het bod van [persoon A] om te draaien. Hierdoor is met het bod van TDX conform de Exit Agreement een koopovereenkomst gesloten tussen TDX enerzijds en [persoon A] anderzijds, op grond waarvan [persoon A] binnen een maand na 19 maart 2021 zijn aandelen diende te leveren aan TDX. [persoon A] heeft dit nagelaten en verkeert daarmee in verzuim. Nu [persoon A] de Exit Agreement niet nakomt is hij op grond van artikel 11 lid 1 van de Exit Agreement een direct opeisbare boete van € 50.000,00 verschuldigd aan TDX. TDX heeft een spoedeisend belang bij de aandelenoverdracht om zo het voortbestaan van dmarcian Europe te kunnen waarborgen en te kunnen beschermen tegen de schadelijke acties van [bedrijf A] . en [persoon A] .

3.3.

[persoon A] voert verweer dat strekt tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van TDX in de proceskosten en voert daartoe het volgende aan. De regeling van de Exit Agreement kan in redelijkheid niet worden voortgezet, totdat in rechte is vastgesteld of dmarcian Europe (mede)auteursrechthebbende is op de software, en daarmee of de prijsbepaling in het kader van de Exit Agreement correct is geschied. Daardoor is [persoon A] de contractuele boete niet verschuldigd en kan TDX deze in redelijkheid niet van hem vorderen. Dit geldt al helemaal nu TDX er als bestuurder van dmarcian Europe zelf mede verantwoordelijk voor is dat de jaarrekening 2019 geen balanspost voor intellectueel eigendom bevat en zij hier anders zelf van zou profiteren. Gelet hierop kan dmarcian Europe evenmin worden veroordeeld tot medewerking aan de levering van de aandelen door [persoon A] aan TDX.

3.4.

dmarcian Europe heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter en gesteld dat als zij wordt veroordeeld tot het verlenen van medewerking aan de overdracht, zij het vonnis vrijwillig en punctueel zal nakomen, waardoor het opleggen van een dwangsom niet nodig is.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

De bevoegdheid

4.1.

Nu [persoon A] zijn woonplaats heeft in de Verenigde Staten, dient de voorzieningenrechter zijn bevoegdheid te baseren op de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Met betrekking tot de vorderingen tegen [persoon A] is de voorzieningenrechter bevoegd op grond van artikel 6a Rv, omdat aannemelijk is dat de contractuele verbintenis die aan de eis van TDX ten grondslag ligt (de levering van de aandelen) in Nederland moet worden uitgevoerd. Het betreft daarnaast de levering van de aandelen in een Nederlandse vennootschap (dmarcian Europe) aan een andere Nederlandse vennootschap (TDX).

4.2.

Nu de Nederlandse rechter ten aanzien van [persoon A] rechtsmacht heeft, komt de Nederlandse rechter ook rechtsmacht toe ten aanzien van dmarcian Europe op grond van artikel 7 Rv. Tussen de vorderingen tegen [persoon A] en dmarcian Europe bestaat een zodanige samenhang, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Bovendien is dmarcian Europe een in Nederland gevestigde vennootschap, waardoor de rechtsmacht ook op grond van artikel 99 Rv jegens dmarcian Europe is gegeven.

Toepasselijk recht

4.3.

Dan wordt toegekomen aan de vraag welk recht van toepassing is. Nu de vorderingen gegrond zijn op nakoming van de overeenkomst en partijen blijkens artikel 15 van de Exit Agreement de toepasselijkheid van Nederlands recht zijn overeengekomen, wordt hiervan uitgegaan.

Spoedeisend belang

4.4.

TDX heeft gesteld dat haar spoedeisend belang ten aanzien van de levering van de aandelen erin gelegen is het voortbestaan van dmarcian Europe te kunnen waarborgen. TDX heeft er bovendien belang bij om dmarcian Europe eenduidig te kunnen leiden en het geschil met [persoon A] en [bedrijf A] . op (in ieder geval) aandeelhoudersniveau te beslechten. Met deze stellingen is voldaan aan het voor deze procedure vereiste spoedeisend belang. Of de vorderingen op materiële gronden ook toewijsbaar zijn, wordt hierna beoordeeld.

Ten aanzien van de vorderingen onder 1 en 2 jegens [persoon A]

4.5.

In kort geding dient te worden beoordeeld of het in zodanige hoge mate te verwachten is dat een vordering ook in de bodemprocedure zal worden toegewezen dat het verantwoord is daar bij wijze van voorziening bij voorraad op vooruit te lopen. Dit betekent dat de vorderingen van TDX alleen kunnen worden toegewezen indien er zonder meer van uitgegaan kan worden dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat [persoon A] gehouden is tot levering van de aandelen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit het geval is en overweegt daartoe als volgt.

4.6.

Tussen partijen staat vast dat [persoon A] op 22 januari 2021 onder verwijzing naar artikel 4 van de Exit Agreement een bod heeft uitgebracht van € 445.956,30 op de aandelen van TDX in dmarcian Europe. Tussen partijen staat eveneens vast dat de hierin opgenomen ontbindende voorwaarde niet is ingetreden, TDX dit bod niet heeft geaccepteerd en dat zij binnen de daartoe in de Exit Agreement gestelde termijn op 19 maart 2021 gebruik heeft gemaakt van haar recht om het bod om te draaien. Met het bod van TDX op de aandelen van [persoon A] in dmarcian Europe van € 446.134,72 is gelet op artikel 4 lid 3 sub b een koopovereenkomst tussen TDX en [persoon A] ontstaan. Op basis van deze koopovereenkomst is [persoon A] in beginsel gehouden om zijn aandelen aan TDX te leveren.

4.7.

[persoon A] stelt zich echter op het standpunt dat hij niet gehouden is om tot levering van de aandelen over te gaan en doet daartoe een beroep op de omstandigheden die zich na het uitbrengen van zijn bod hebben voorgedaan. [persoon A] beroept zich ten eerste op de ontwikkeling dat hij pas in de kort gedingdagvaarding van 29 januari 2021 heeft vernomen dat dmarcian Europe zich op het standpunt stelt dat zij de IE-rechten/auteursrechten (de voorzieningenrechter laat de nadere precisering daarvan in het midden omdat dit voor de beoordeling van het onderhavige geschil verder niet van belang is) heeft van tenminste 60% van de dmarcian software en dat hij, [persoon A] , daar bij de berekening van de koopprijs van de aandelen geen rekening mee heeft kunnen houden, waardoor de koopprijs van de aandelen aantoonbaar te laag is. De voorzieningenrechter volgt [persoon A] niet in zijn argumentatie. Dat na het bod van [persoon A] van 22 januari 2021 ineens onduidelijkheid zou zijn ontstaan over de intellectuele eigendomsrechten, zoals door [persoon A] gesteld, is volstrekt onaannemelijk. De discussie met betrekking tot de intellecuele eigendomdsrechten vormde reeds in juli 2020 de aanleiding voor TDX om een procedure te starten bij de Ondernemingskamer. [persoon A] heeft zich als belanghebbende in deze procedure gevoegd. De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 7 september 2020 geoordeeld dat de controverse over de intellectuele eigendomsrechten op de door dmarcian Europe (en dmarcian Bulgaria) ontwikkelde software(applicaties) de kern van het geschil vormt tussen partijen. Bovendien blijkt de discussie omtrent de intelletuele eigendomsrechten ook uit de jaarrekening over 2019 en de notulen van de ava van 24 december 2020. De omstandigheid dat de intellectuele eigendomsrechten van dmarcian Bulgaria na 21 januari 2021 formeel zouden zijn overgedragen aan dmarcian Europe vormt evenmin een grond voor [persoon A] om de Exit Agreement niet na te komen. Het was [persoon A] al sinds de enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer duidelijk dat dmarcian Europe zich op het standpunt stelde dat de intellectuele eigendomsrechten van dmarcian Bulgaria aan haar toebehoorde. [persoon A] heeft dan ook in die wetenschap en met zijn volle verstand een bod gedaan op de aandelen van TDX in dmarcian Europe. Bovendien is [persoon A] in 2018 bewust de Exit Agreement aangegaan. Dat [persoon A] niet gehouden is tot levering van de aandelen omdat er in North Carolina een procedure loopt met betrekking tot de intellectuele eigendomsrechten van de software is evenmin aannemelijk. De procedure tegen dmarcian Europe in North Carolina heeft weliswaar betrekking op de discussie omtrent de intellectuele eigendomsrechten maar [bedrijf A] . heeft deze procedure zelf, na het bod van [persoon A] , geïnitieerd.

4.8.

Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat op geen enkele wijze is gebleken dat de omstandigheden na het uitbrengen van het bod van [persoon A] zodanig zijn gewijzigd dat er een reden is om aan te kunnen nemen dat Draegan niet langer gebonden is aan de door hem geboden prijs voor de aandelen. Dit leidt tot de conclusie dat [persoon A] gehouden is om de aandelen tegen de door TDX geboden prijs aan TDX te leveren. Het feit dat de aandelen in dmarcian Europe ten titel van beheer aan een beheerder zijn overgedragen staat hier niet aan in de weg.

Een belangenafweging leidt gezien de hiervoor geschetste omstandigheden niet tot een ander oordeel. De beide aandeelhouders overladen elkaar met verwijten terwijl op dit moment onvoldoende vaststaat dat het ontstaan van de situatie aan een van hen beiden in overwegende mate is toe te rekenen. Ook het belang van de vennootschap is gediend wanneer zij verschoond raakt van ernstig met elkaar in onmin levende aandeelhouders, nu door het geruzie van die aandeelhouders de continuiteit van de onderneming op het spel staat.

De voorzieningenrechter merkt op dat de door dmarcian Europe gelegde (derden)beslagen niet aan levering van de aandelen in de weg staan. dmarcian Europe heeft het executoriale beslag op de aandelen voorwaardelijk opgeheven en ter zitting is door dmarcian Europe onvoorwaardelijk toegezegd haar gepretendeerde vordering niet te incasseren totdat in een bodemprocedure een beslissing is gegeven over de vraag of de dwangsommen zijn verbeurd. TDX heeft verklaard bereid te zijn effectief nu te betalen, als gelegd derdenbeslag aan levering van de aandelen in de weg zou staan.

4.9.

TDX vordert, op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW onder 1 primair te bepalen dat dit vonnis in de plaatst treedt van de notariële akte van levering van de aandelen. TDX vordert subsidiair om [persoon A] te veroordelen tot het verlenen van alle noodzakelijke medewerking voor het passeren van de akte en te bepalen dat als [persoon A] binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn medewerking niet heeft verleend, dit vonnis alsnog op grond van artikel 3:300 lid 2 BW in de plaatst treedt van de notartiële akte. De primaire vordering zal worden afgewezen omdat dit te verstrekkend is en daarnaast zijn niet alle gegevens die – in geval van vervanging van de door een notaris op te maken akte van levering – in het vonnis moeten worden opgenomen voorhanden. De voorzieningenrechter ziet bovendien aanleiding om [persoon A] eerst in de gelegenheid te stellen zijn medewerking te verlenen en acht daarom een gebod tot medewerking aan de levering van de aandelen (waaronder het verschijnen bij de notaris en/of het verlenen van een volmacht aan de notaris alsmede het verrichten van alle andere door de notaris voor het passeren van de notariële akte noodzakelijk geachte handelingen) op zijn plaats, met bepaling dat dit vonnis zo nodig in de plaats treedt van het voor het opmaken van de notariële leveringsakte vereiste wilsverklaring, medewerking en handtekening van [persoon A] voor levering van de aandelen. Bij een dwangsom heeft TDX om die reden geen belang zodat deze zal worden afgewezen.

4.10.

De termijn waarbinnen [persoon A] zijn medewerking dient te verlenen wordt redelijkerwijs vastgesteld op veertien dagen na betekening van dit vonnis.

Ten aanzien van de vorderingen onder 3 jegens [persoon A]

4.11.

TDX heeft gevorderd om [persoon A] te veroordelen tot betaling van een bedrag van

€ 50.000,00 aan boete conform artikel 11 lid 1 van de Exit Agreement. Vooropgesteld wordt dat met betrekking tot een geldvordering in kort geding terughoudendheid bij toewijzing op zijn plaats is. Bij de beoordeling speelt een rol of de vordering voldoende aannemelijk is, of een onmiddellijke voorziening vereist is en of er een restitutierisico is. Hoewel de hiervoor vermelde criteria voor toewijzing van een geldvordering in kort geding werken als communicerende vaten kan dit TDX niet baten. Voor zover TDX stelt dat haar vordering voldoende vaststaat en daardoor minder zware eisen aan het spoedeisend belang kunnen worden gesteld, heeft alsnog te gelden dat er sprake moet zijn van enig spoedeisend belang. TDX heeft niets overgelegd waaruit blijkt dat zij ten aanzien van de geldvordering een uitspraak in een bodemprocedure niet zou kunnen afwachten. Gesteld noch gebleken is dat TDX bij het uitblijven van betaling in financieel zwaar weer zal komen te verkeren. In het geval waarin het spoedeisend belang in het geheel niet aannemelijk is gemaakt, zoals hier aan de orde, kan er ook geen wisselwerking plaatsvinden tussen de communicerende vaten. De vordering wordt om die reden afgewezen.

Ten aanzien van de vorderingen jegens dmarcian Europe

4.12.

Nu dmarcian Europe zich heeft gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter is de vordering toewijsbaar. Een dwangsom is bedoeld als prikkel tot nakoming. Aangezien dmarcian Europe te kennen heeft gegeven vrijwillig aan het gevorderde te voldoen, ziet de voorzieningenrechter voor het opleggen van een dwangsom geen aanleiding.

De proceskosten

4.13.

[persoon A] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van TDX worden begroot op:

- betekening oproeping € 109,97 + $ 95,00

- griffierecht € 2.076,00

- salaris advocaat
€ 1.016,00

Totaal € 3.201,97 + $ 95,00

4.14.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten worden dan ook toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

Uitvoerbaar bij voorraad

4.15.

TDX heeft gevorderd het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Gelet op het vaststaande feitencomplex ziet de voorzieningenrechter, ook rekening houdend met hetgeen [persoon A] in dat verband heeft aangevoerd, geen aanleiding om dit af te wijzen.

5..De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

veroordeelt [persoon A] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, alle noodzakelijke medewerking te verlenen voor het binnen die termijn passeren van de als productie 24 bij dagvaarding overgelegde conceptakte (waaronder het verschijnen bij de notaris en/of het verlenen van een volmacht aan de notaris alsmede het verrichten van alle andere door de notaris voor het passeren van de notariële akte noodzakelijke geachte handelingen) voor de levering van alle door hem gehouden aandelen in het kapitaal van dmarcian Europe aan TDX tegen een prijs van € 446.134,72,

5.2.

bepaalt dat, indien [persoon A] de medewerking zoals genoemd onder 5.1. niet verleent, dit vonnis zo nodig in de plaats treedt van die medewerking, verklaring en/of handtekening van [persoon A] ,

5.3.

veroordeelt dmarcian Europe de door de notaris noodzakelijk geachte medewerking te verlenen aan de overdracht van de aandelen aan TDX,

5.4.

veroordeelt [persoon A] in de proceskosten, aan de zijde van TDX tot op heden begroot op € 3.201,97 + $ 95,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.5.

veroordeelt [persoon A] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [persoon A] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en getekend door mr P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2021.

2180/676