ECLI:NL:RBROT:2021:7869

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/616075 / KG ZA 21-249

Vonnis in verzet in kort geding van 31 mei 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DMARCIAN EUROPE B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

eiseres, gedaagde in het verzet,

advocaten mrs. V. van Druenen en A.P. Meijboom te Amsterdam,

tegen

1..rechtspersoon naar vreemd recht DMARCIAN INC.,

gevestigd te Brevard, North-Carolina, Verenigde Staten van Amerika,

gedaagde, eiseres in het verzet,

advocaat mr. T.S. Jansen te Amsterdam,

1.
[persoon A],

wonende te [woonplaats A] , [staat A] , [land A] ,

gedaagde, eiser in het verzet,

advocaten mrs. P.A. Josephus Jitta en F. Henke te Amsterdam,

Partijen worden hierna DME, Inc en [persoon A] genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de inleidende dagvaarding van 29 januari 2021 en de producties 1 tot en met 19 van DME;
het tussen partijen gewezen verstekvonnis in kort geding van 1 februari 2021, verbeterd bij herstelvonnis van 2 februari 2021 (hierna: het verstekvonnis);
de verzetdagvaarding van Inc van 6 april 2021;
de verzetdagvaarding van [persoon A] van 6 april 2021, met producties 1 tot en met 12;
de bij brief van 6 mei 2021 overgelegde aanvullende producties 13 tot en met 19 van [persoon A] ;
de akte overlegging producties 1 tot en met 4 van Inc van 6 mei 2021;
de akte eiswijziging van DME van 7 mei 2021;
de akte indienen aanvullende producties 20 tot en met 43 van DME van 7 mei 2021;
de akte overlegging aanvullende producties van Inc van 7 mei 2021;
de aanvullende productie 44 van DME;
de mondelinge behandeling gehouden op 10 mei 2021;
de pleitnota van DME;
de pleitnota van Inc;
de pleitnota van [persoon A] .

1.2.

Vonnis is bepaald op heden.

2..De feiten

2.1.

DME is op 21 maart 2013 opgericht en heette aanvankelijk Mailmerk B.V. The Digital Xpedition Holding B.V. (hierna: TDX) was tot juli 2018 enig aandeelhouder en bestuurder van DME. De aandelen van TDX worden, via hun persoonlijke holdings, gehouden door de heren [persoon B] (hierna: [persoon B] ) en [persoon C] (hierna: [persoon C] ).

2.2.

Inc is op 19 september 2014 opgericht. [persoon A] is aandeelhouder van Inc.

2.3.

DME en Inc houden zich bezig met het leveren van producten en diensten op het gebied van identiteitsbeveiliging van e-mailadressen.

2.4.

DME en Inc hebben in januari 2016 een mondelinge overeenkomst gesloten met betrekking tot het gebruik en de distributie van de door Inc ontwikkelde dmarcian software (hierna: de software). Op grond van deze overeenkomst ontving DME een licentie voor het gebruik van de software en mocht zij deze verkopen in Europa, Rusland en Afrika. In ruil daarvoor ontving Inc (en/of [persoon A] ) een optierecht op een meerderheidsbelang in DME.

2.5.

In de praktijk wordt de software aangeboden als SaaS (Software as a Service) dienst die toegankelijk is via de website dmarcian.com waar Inc en DME gezamenlijk gebruik van maken. Potentiële klanten worden via deze site doorgeleid naar DME indien de klant uit Europa, Rusland of Afrika komt. Andere klanten worden doorgeleid naar Inc

2.6.

In juli 2018 heeft [persoon A] het aan Inc en/of hem toegekende optierecht uitgeoefend en 50,01% van de aandelen in DME verkregen.

2.7.

DME houdt 100% van de aandelen in dmarcian Bulgaria EOOD (hierna: dmarcian Bulgaria). Vanaf medio 2018 vindt (verdere) ontwikkeling van de software (ook) plaats door DME en dmarcian Bulgaria. Vanaf november 2019 is alleen nog de aldus aangepaste en uitgebreide versie van de software te verkrijgen.

2.8.

[persoon B] heeft op 4 december 2019 een e-mail, met bijlage, gestuurd aan [persoon A] . In die e-mail staat onder meer:

“
This document describes the current situation that software owned by dmarcian Europe BV can’t be sold by dmarcian, Inc. nor Dmarcian Asia Pacific Pty Ltd to customers as there’s no license agreement in place to do so. Before this problem is solved new software including but not limited to DMARC delegation can’t go live on other instances than the EU instance. This document describes a solution for the above problem as well.”

De bijlage bevat een document dat de inhoud van de, volgens [persoon B] , in 2016 tussen DME en Inc gemaakte afspraken inhoudt. In het document staat verder dat het in de e-mail genoemde probleem kan worden opgelost door het verstrekken van een eeuwigdurende licentie door DME aan Inc in ruil voor bepaalde aandelenoverdrachten.

2.9.

[persoon A] heeft met e-mails van 4 en 6 december 2019 op de voorstellen van [persoon B] gereageerd. Hij schrijft daarin onder meer:

“
I agree we’ll be needing to put a licensing agreement to be put into place. Without going into details over email, it makes sense to reflect the perpetual and exclusive license that Europe BV has enjoyed. (…) The propose solution (…) isn’t something I can support.” en “
The initial terms described around 22 January 2016 are either wrong or inaccurate” en ten slotte dat fouten in het document van [persoon B] “
have raised serious red flags” alsmede “
issues that cannot be ignored”.

2.10.

Op 6 december 2019 heeft Inc de toegang van DME tot de gemeenschappelijke systemen geblokkeerd. Deze ”
black-out” is na 48 uur weer opgeheven.

2.11.

[persoon A] heeft bij e-mail van 3 juli 2020 verzocht een aandeelhoudersvergadering van DME bijeen te roepen, met op de agenda het voorstel TDX als bestuurder te ontslaan en een andere door [persoon A] aan te wijzen vennootschap als bestuurder te benoemen.

2.12.

De aandeelhoudersvergadering van DME stond gepland op 13 augustus 2020. TDX is daarop een enquêteprocedure tegen DME gestart bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam, waarna de aandeelhoudersvergadering verplaatst is. [persoon A] heeft zich als belanghebbende in de OK-procedure gevoegd.

2.13.

In de beschikking van de Ondernemingskamer van 7 september 2020 is onder meer het volgende overwogen:

“(…)

2.5

TDX en [persoon A] twisten over de afspraken die in 2016 aan de samenwerking tussen dmarcian Europe en dmarcian, Inc./ [persoon A] ten grondslag zijn gelegd. Volgens TDX hebben dmarcian Europe, dmarcian, Inc., TDX en [persoon A] op 22 januari 2016 een mondelinge overeenkomst gesloten waarop hun samenwerking is gebaseerd. Volgens [persoon A] hebben partijen de in december 2016 gevoerde e-mailcorrespondentie tussen hem en [persoon B] over het formaliseren van hun samenwerking, waarbij [persoon A] documenten ter ondertekening heeft toegestuurd (die niet zijn ondertekend), altijd beschouwd als de basis van hun samenwerking. In ieder geval staat tussen partijen vast dat zij in 2016 ten minste zijn overeengekomen:

dat dmarcian Europe een licentie heeft voor het gebruik en de verkoop van software afkomstig van dmarcian, Inc.;
dat dmarcian Europe verantwoordelijk is voor de verkoop van die software (en het leveren van bijbehorende diensten) aan klanten in Europa, Rusland en Afrika;
dat dmarcian, Inc. en/of [persoon A] in ruil daarvoor het meerderheidsaandelenbelang in dmarcian Europe heeft kunnen kopen tegen betaling van € 1.

(…)

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De controverse over de intellectuele eigendomsrechten op de door dmarcian Europe (en dmarcian Bulgaria) ontwikkelde software(applicaties) vormt de kern van het geschil tussen partijen. TDX stelt dat deze software(applicaties) los staat/staan van de door dmarcian Inc. ontwikkelde software, zodanig dat de intellectuele eigendom daarvan aan dmarcian Europe toekomt. Aan het mogen gebruiken en verkopen van deze software(applicaties) door dmarcian Inc. dient een door dmarcian Europe te verlenen licentie ten grondslag te liggen, aldus TDX. Daartegenover stelt [persoon A] dat de door dmarcian Europe (en dmarcian Bulgaria) ontwikkelde software niet meer omvat dan aanvullende features voor verbeterd gebruik van de van dmarcian Inc. afkomstige software, zodat de intellectuele eigendom daarvan eveneens bij dmarcian Inc. berust. De Ondernemingskamer stelt voorop dat voor de juridische beoordeling van dat geschil slechts de gewone burgerlijke rechter bevoegd is. Wel kan de Ondernemingskamer constateren dat dit geschil ontwrichtend is voor de onderneming van dmarcian Europe; het ontwikkelen en verkopen van software is haar core business en de samenwerking met dmarcian Inc. is daarvoor een noodzakelijke voorwaarde. Desondanks is deze samenwerking noch in het algemeen, noch ter zake van de intellectuele eigendomsrechten op ontwikkelde en te ontwikkelen software(applicaties) en (de reikwijdte van) de in verband daarmee verleende/te verlenen licenties in het bijzonder, door partijen voldoende geregeld. Hierover zijn geen eenduidig vastgelegde afspraken voorhanden, met als gevolg dat de samenwerking op het spel is komen te staan door de huidige discussie daarover, hetgeen een serieuze belemmering vormt voor de bedrijfsvoering van dmarcian Europe. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert het bestaan van voornoemde situatie voldoende gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van dmarcian Europe. De Ondernemingskamer zal, gelijk door zowel TDX als [persoon A] is verzocht, een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van dmarcian Europe, en wel vanaf 1 januari 2016 tot 20 augustus 2020.

3.5

Met partijen acht de Ondernemingskamer het met het oog op de toestand van dmarcian Europe noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde tot bestuurder van dmarcian Europe met doorslaggevende stem te benoemen, die zelfstandig bevoegd is dmarcian Europe te vertegenwoordigen. Deze bestuurder mag het mede tot zijn taak rekenen te proberen duidelijkheid te verkrijgen over de vraag waar de intellectuele eigendom op de door dmarcian Europe (en dmarcian Burgaria) ontwikkelde software(applicaties) berust, althans daarover met dmarcian Inc. voldoende duidelijke afspraken te maken en deze vast te leggen. De Ondernemingskamer ziet tevens aanleiding om de aandelen in dmarcian Europe – met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders – ten titel van beheer aan een door haar te benoemen beheerder over te dragen.

(…)

3.9

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder dan wel beheerder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.(…)”

2.14.

Bij beschikking van 10 september 2020 heeft de Ondernemingskamer mr. [persoon D] (hierna: [persoon D] ) aangewezen als bestuurder van DME en mr. [persoon E] (hierna: [persoon E] ) als beheerder van alle aandelen minus één per aandeelhouder.

2.15.

Op 14 september 2020 heeft Inc de toegang van DME tot haar systemen opnieuw geblokkeerd. Na enkele dagen is de toegang tot de meest essentiële systemen hersteld.

2.16.

Bij brief van 22 januari 2021 heeft Inc aan DME bericht dat zij de samenwerking per 1 februari 2021 wenst te beëindigen en dat zij DME vanaf die datum geen toegang meer verschaft tot haar systemen tenzij DME haar auteursrecht op de nieuwe software aan Inc overdraagt in ruil voor een licentie op grond waarvan zij 80% van haar inkomsten uit de verkoop van de software aan Inc afstaat.

2.17.

Op 22 januari 2021 heeft Inc de toegang van DME tot haar systemen opnieuw geblokkeerd. DME heeft geen (directe) toegang meer tot de gegevens van het overgrote deel van haar klanten.

2.18.

Enkele minuten na verzending van de in 2.16 bedoelde brief heeft [persoon A] bij, per e-mail verzonden, brief aan DME een beroep gedaan op artikel 4 van de door [persoon A] en TDX in 2018 ter gelegenheid van de verwerving door [persoon A] van het meerderheidsbelang in DME gesloten “
exit agreement”. Op grond van deze bepaling heeft iedere aandeelhouder het recht om de samenwerking tussen de aandeelhouders te beëindigen door een bod uit te brengen op de aandelen van de andere aandeelhouder. Indien de andere aandeelhouder dat bod niet accepteert, heeft die aandeelhouder de verplichting om de eerste aandeelhouder uit te kopen. [persoon A] heeft zijn aanbod aan TDX gedaan onder de ontbindende voorwaarde dat DME akkoord gaat met de eisen van Inc opgenomen in de brief van 22 januari 2021.

2.19.

Op 27 januari 2021 heeft [persoon D] de Ondernemingskamer verzocht een onderzoeker aan te stellen om het onderzoek naar het bij DME tussen 1 januari 2016 tot 20 augustus 2020 gevoerde beleid te starten. De Ondernemingskamer heeft vervolgens een onderzoeker benoemd.

2.20.

DME heeft Inc en [persoon A] op 29 januari 2021 gedagvaard om op 1 februari 2021 te verschijnen voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Op die dag is de zaak behandeld waarna dezelfde dag een verstekvonnis is gewezen. Daarin is Inc, bij wijze van ordemaatregel, geboden om gedurende het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek de tussen partijen bestaande overeenkomst na te komen en is het haar verboden de overeenkomst gedurende die periode op te zeggen. Inc is voorts geboden om de blokkade van (de medewerkers van) DME tot het Saas-platform op te heffen. [persoon A] is veroordeeld zich te onthouden van iedere handeling die de bedrijfsvoering van DME belemmert, een en ander in afwachting van duidelijkheid over de inhoud en reikwijdte van de licentieovereenkomst tussen DME en Inc en de eigendom van IE-rechten op de software. Het verstekvonnis is op 2 februari 2021 verbeterd.

2.21.

DME heeft het verstekvonnis aan [persoon A] en Inc doen betekenen en toegestuurd. Zij heeft het verstekvonnis tevens per e-mail aan de Nederlandse advocaten van Inc en [persoon A] toegestuurd.

2.22.

[persoon A] heeft op 9 februari 2021 een verklaring ondertekend waarin hij verklaart (daarmee) terug te treden als CEO, President, CFO en Treasurer van Inc.

2.23.

[persoon D] heeft Inc meermaals verzocht een einde te maken aan de blokkade. Aan deze sommaties heeft Inc niet voldaan. DME heeft vervolgens de bestanden (inclusief de gezamenlijk ontwikkelde software) die nodig zijn om haar bedrijf te blijven voeren op een aparte “
instance”geplaatst.

2.24.

DME had tijdens de mondelinge behandeling in dit kort geding op 10 mei 2021geen (volledige) toegang tot de software. Op enig moment na 1 februari 2021 zijn de heren [persoon F] (hierna: [persoon F] ) en [persoon G] (hierna: [persoon G] ) voor Inc Europese klanten gaan bedienen. Die klanten werden op dat moment niet meer via de website doorgeleid naar DME.

2.25.

Bij vonnis van 23 april 2021 van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, heeft de voorzieningenrechter [persoon F] – tot 31 december 2019 werknemer van DME – en [persoon G] , die vanaf februari 2021 activiteiten voor Inc uitvoerden, onder andere geboden:

“om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk aan DME (…) onder gelijktijdige overlegging van relevante kopieën van correspondentie, offertes, facturen en licentieovereenkomsten, opgave te doen van de namen, adressen en contactgegevens van alle natuurlijke personen of rechtspersonen uit Europa, Afrika en Rusland met wie zij vanaf 22 januari 2021 contact hebben of hebben gehad ter zake van gebruik van Dmarcian software, waaronder de aanschaf, verlenging en vernieuwing van bedoelde software;”

2.26.

Op 30 april 2021 heeft de advocaat van [persoon F] en [persoon G] aan de advocaat van DME bericht dat zijn cliënten op 23 april 2021 direct de toegang tot de IT-systemen van Inc is ontzegd.

2.27.

Het onderzoek van de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker was ten tijde van de mondelinge behandeling van dit kort geding op 10 mei 2021 nog niet afgerond.

3..Het geschil

De oorspronkelijke vordering en het verstekvonnis

3.1.

Bij dagvaarding van 29 januari 2021 vorderde DME dat het de voorzieningenrechter behage om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Ten aanzien van Inc:

1. (a) primair: Inc te gebieden de tussen partijen bestaande overeenkomst onverkort na te komen, totdat deze rechtsgeldig is beëindigd;

( b) subsidiair: bij wijze van ordemaatregel (i) Inc te gebieden de status quo voor de duur van het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek te handhaven en de tussen partijen bestaande overeenkomst gedurende die periode onverkort na te komen en (ii) Inc te verbieden gedurende die periode de tussen partijen bestaande overeenkomst te beëindigen;

2. Inc te gebieden de blokkade van (de medewerkers van) DME tot het SaaS-platform en de voor de uitoefening van haar bedrijfsactiviteiten vereiste (computer)systemen met onmiddellijke ingang op te heffen en opgeheven te houden totdat de tussen partijen bestaande overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd;

3. Inc te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 50.000,00 per dag dat zij niet, of niet volledig voldoet aan het onder 1 en 2 gevorderde.

Ten aanzien van [persoon A] :

4. [persoon A] te veroordelen zich te onthouden van iedere handeling, zelf of via een door hem bestuurde onderneming waaronder expliciet begrepen Inc, die de bedrijfsvoering van DME belemmert, totdat dan wel als gevolg van het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek, dan wel als gevolg van een gerechtelijk bodemvonnis, duidelijkheid ontstaat over de inhoud en reikwijdte van de aan DME verstrekte licentieovereenkomst en de eigendom van het auteursrecht op de software;

5. [persoon A] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 50.000,00 per dag dat hij niet, of niet volledig voldoet aan het onder 4 gevorderde;

Ten aanzien van Inc en [persoon A] :

6. Inc en [persoon A] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, alle kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2.

DME heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de tussen de partijen bestaande overeenkomst kwalificeert als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Primair geldt dat partijen geen opzeggingsregeling overeengekomen zijn en de overeenkomst niet opzegbaar is. Subsidiair geldt zodat de overeenkomst slechts kan worden opgezegd als daarvoor en voldoende zwaarwegende grond aanwezig is en/of een bepaalde opzegtermijn in acht wordt genomen of de opzegging gepaard gaat met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. Een dergelijke dringende reden ontbreekt.

Van belang is dat de bedrijfsvoering van partijen sterk is verweven en de exploitatie van de software de core business van DME vormt. Haar bedrijf is afhankelijk van het in stand blijven van de licentie en de distributierechten die zij in het kader van de overeenkomst heeft verkregen en het in stand houden van de toegang tot de systemen. Beëindiging van de overeenkomst zal tot het faillissement van DME leiden. DME heeft daarnaast aanzienlijke investeringen gedaan in de ontwikkeling van de software, die niet zijn doorbelast aan Inc. Zij is in ieder geval mede-auteursrechthebbende op de huidige versie van de software. Inc heeft geen enkel te respecteren belang bij (onmiddellijke) beëindiging van de overeenkomst. De enige reden voor beëindiging is dat Inc op die manier de auteursrechten op de software kan bemachtigen.

DME heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat Inc onrechtmatig handelt door de overeenkomst op te zeggen. Inc profiteert daarmee van de normschending van [persoon A] jegens DME. [persoon A] had als aandeelhouder van DME de verplichting jegens, onder andere, DME om de status quo te bewaren gedurende het onderzoek van de Ondernemingskamer en heeft die verplichting geschonden. Gezien de samenhang tussen het handelen van Inc en dat van [persoon A] heeft DME er belang bij dat ook [persoon A] wordt verboden verdere (onrechtmatige) handelingen te verrichten die erop gericht zijn haar, ten gunste van Inc, te benadelen.

3.3.

Bij (verbeterd) verstekvonnis van 1 februari 2021 is de volgende veroordeling uitgesproken:

“De voorzieningenrechter:

3.1.

verleent verstek tegen de niet verschenen gedaagden;

3.2.

gebiedt dmarcian Inc., bij wijze van ordemaatregel, gedurende het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek de tussen partijen bestaande overeenkomst na te komen en verbiedt haar gedurende die periode die overeenkomst te beëindigen;

3.3.

gebiedt dmarcian Inc. binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de blokkade van (de medewerkers van) dmarcian Europe tot het SaaS-platform en de voor de uitoefening van haar bedrijfsactiviteiten vereiste (computer)systemen op te heffen en opgeheven te houden totdat de tussen partijen bestaande overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd;

3.4.

veroordeelt dmarcian Inc. om aan dmarcian Europe een dwangsom te betalen van € 20.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in dictumonderdeel 3.2 en 3.3. gegeven hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 500.000,00 is bereikt;

3.5.

veroordeelt [persoon A] zich te onthouden van iedere handeling zelf of via een door hem bestuurde vennootschap waaronder expliciet begrepen dmarcian Inc., die de bedrijfsvoering van dmarcian Europe belemmert, totdat dan wel als gevolg van het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek, dan wel als gevolg van een gerechtelijk bodemvonnis, duidelijkheid ontstaat over de inhoud en reikwijdte van de aan dmarcian Europe verstrekte licentieovereenkomst en de eigendom van de IE- rechten op de dmarcian software;

3.6.

veroordeelt [persoon A] om aan dmarcian Europe een dwangsom te betalen van € 20.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in dictumonderdeel 3.4 gegeven hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 500.000,00 is bereikt;

3.7.

veroordeelt dmarcian Inc. en [persoon A] , hoofdelijk, in de proceskosten, aan de zijde van dmarcian Europe tot op heden begroot op € 1.408,81, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

3.8.

veroordeelt dmarcian Inc. en [persoon A] , hoofdelijk, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat dmarcian Inc. en [persoon A] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

3.9.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

3.10.

wijst het meer of anders gevorderde af.”

3.4.

Bij akte eiswijziging heeft DME gesteld dat Inc en [persoon A] het verstekvonnis niet nakomen en dat de bedrijvigheid van DME is stil gevallen omdat klanten en personeel geen toegang meer hebben tot de gegevens die nodig zijn om de gebruikelijke diensten te verlenen. Door voortdurende schending van het vonnis hebben Inc en [persoon A] ieder het maximale bedrag aan dwangsommen verbeurd. DME heeft er daarom belang bij dat, náást bekrachtiging van het vonnis, enkele nieuwe veroordelingen worden uitgesproken. Zij vordert nu dat het de voorzieningenrechter behage bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Ten aanzien van Inc:

het vonnis van 1 februari 2021 te bekrachtigen;

Inc te gebieden binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk aan de advocaat van DME onder gelijktijdige overlegging van relevante kopieën van correspondentie, offertes, facturen en licentieovereenkomsten, opgave te doen van de namen, adressen en contactgegevens van alle natuurlijke personen of rechtspersonen uit Europa, Afrika en Rusland met wie vertegenwoordigers van Inc, inclusief maar niet beperkt tot [persoon F] en [persoon G] , vanaf 22 januari 2021 contact hebben of hebben gehad ter zake van gebruik van de software, waaronder de aanschaf, verlenging en vernieuwing van bedoelde software, op straffe van een dwangsom;

Inc te veroordelen om aan DME een dwangsom te betalen van € 20.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan dictumonderdeel 3.2 en 3.3. van het vonnis van 1 februari 2021 voldoet;

Inc te veroordelen om aan DME € 500.000,00 te betalen voor de door haar op grond van het vonnis van 1 februari 2021 tot op heden verbeurde dwangsommen, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Ten aanzien van [persoon A] :

5. het vonnis van 1 februari 2021 te bekrachtigen;

6. [persoon A] te veroordelen om aan DME een dwangsom te betalen van € 20.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in dictumonderdeel 3.5 van het vonnis van 1 februari 2021 voldoet;

7. [persoon A] te veroordelen om aan DME € 500.000,00 te betalen voor de door hem op grond van het vonnis van 1 februari 2021 tot op heden verbeurde dwangsommen, te vermeerderen met de wettelijke rente;

8. indien en voor zover de vordering onder 7 niet wordt toegewezen, [persoon A] te veroordelen zich te onthouden van iedere handeling van hemzelf of via een door hem bestuurde vennootschap of een vennootschap waarover hij de feitelijke zeggenschap uitoefent, waaronder expliciet begrepen Inc, die de bedrijfsvoering van DME belemmert, totdat óf als gevolg van het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek, óf als gevolg van een gerechtelijk bodemvonnis, duidelijkheid bestaat over de inhoud en de reikwijdte van de aan DME verstrekte licentieovereenkomst en de eigendom van de IE-rechten op de software.

Ten aanzien van Inc en [persoon A] :

9. Inc en [persoon A] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, en de nakosten, alle kosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

De vordering in verzet van Inc en de gronden daarvoor

3.5.

Inc is bij dagvaarding van 6 april 2021 in verzet gekomen tegen het verstekvonnis. Zij vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

het verstekvonnis van 1 februari 2021 vernietigt en bepaalt dat Inc is ontheven van de veroordeling die bij verstek tegen haar is uitgesproken;

DME niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans deze aan haar ontzegt;

DME veroordeelt in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente indien de nakosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn voldaan.

3.6.

Inc legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de Nederlandse rechter onbevoegd is om van de vorderingen van DME kennis te nemen. Nakoming van eventuele veroordelingen moet plaatsvinden in de Verenigde Staten, het land waar Inc is gevestigd en haar bedrijfsactiviteiten uitoefent. Inc is niet actief (geweest) in Nederland en haar platform draait ook niet (op een server) in Nederland. Bij gebreke van rechtsmacht op grond van artikel 6 sub a Rv kan geen bevoegdheid voor het treffen van bewarende of voorlopige maatregelen aan artikel 13 Rv worden ontleend. Evenmin kan rechtsmacht aan artikel 7 Rv worden verleend. De voorzieningenrechter heeft ook geen rechtsmacht over [persoon A] . De vorderingen zijn alleen ingesteld met het doel om [persoon A] als ankergedaagde te gebruiken en op de grondslag van artikel 7 Rv rechtsmacht over Inc te scheppen. Van voldoende samenhang tussen de vorderingen op Inc en die op [persoon A] is ook geen sprake. Wanneer wordt geoordeeld dat de Nederlandse rechter wel rechtsmacht heeft dan moeten de vorderingen van DME worden afgewezen. Inc heeft een licentie aan DME verleend en dat karakteriseert de rechtsverhouding tussen partijen het meest. Op grond van artikel 4 lid 2 van Verordening (EG) nr. 593/2008 (Rome I) wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst verbonden is met de Verenigde Staten, het land waar Inc, de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, haar hoofdbestuur heeft. Daar is de software ook ontwikkeld en wordt deze door IE-rechten beschermd. De rechtsverhouding tussen partijen wordt dan ook beheerst door Amerikaans recht, naar welke recht de bevoegdheid tot beëindiging van de overeenkomst moet worden beoordeeld. Naar Amerikaans recht was Inc bevoegd om de overeenkomst te beëindigen gelet op de wanprestatie van DME op het punt van de gerechtigdheid tot het doorontwikkelen van de software. Daarnaast heeft DME sinds 2019 geprobeerd zich op oneigenlijke en onrechtmatige wijze het bedrijfsdebiet van Inc toe te eigenen. Nu Inc bevoegd was de samenwerking te beëindigen bestaat er geen rechtsgrond voor de door DME gepretendeerde vorderingen en moeten deze worden geweigerd.

De vordering in verzet van [persoon A] en de gronden daarvoor

3.7.

[persoon A] is eveneens bij dagvaarding in verzet gekomen tegen het verstekvonnis. Hij vordert dat het de voorzieningenrechter behage om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Het ingestelde verzet gegrond te verklaren en het verstekvonnis te vernietigen;

DME niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar deze vorderingen te ontzeggen;

[persoon A] te ontheffen van de bij het verstekvonnis tegen hem uitgesproken kostenveroordeling;

DME te veroordelen in de kosten van beide instanties te vermeerderen met de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente indien de nakosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn voldaan.

3.8.

[persoon A] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij slechts is gedagvaard om jurisdictie ten aanzien van Inc te creëren. Omdat hij niet onrechtmatig jegens DME heeft gehandeld, kan daaraan geen rechtsmacht van de Nederlandse rechter en toepasselijkheid van Nederlands recht worden ontleend. [persoon A] is sinds 23 oktober 2020 niet meer bevoegd om namens Inc jegens DME te handelen en is sinds 9 februari 2021 ook geen CEO meer. [persoon A] valt ook niet te vereenzelvigen met Inc. [persoon A] heeft evenmin gehandeld in strijd met de normen van artikel 2:8 BW. Hij is ook niet langer grootaandeelhouder met meerderheidszeggenschap van Inc.

3.9.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

Verzet

4.1.

Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld. Dat betekent dat Inc en [persoon A] in zoverre in hun verzet kunnen worden ontvangen.

De bevoegdheid van de Nederlandse rechter

4.2.

Nu Inc en [persoon A] in de Verenigde Staten hun vestigingsplaats respectievelijk woonplaats hebben, en vanwege hun bevoegdheidsverweren, moet de voorzieningenrechter toetsen of haar rechtsmacht toekomt om het geschil te behandelen.

4.3.

Ten aanzien van [persoon A] zijn de vorderingen van DME gebaseerd op verbintenissen uit onrechtmatige daad. In dergelijke zaken is de Nederlandse rechter op grond van artikel 6 sub e Rv bevoegd als het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan of zich kan voordoen. Die bepaling ziet zowel op de plaats waar het schadebrengende feit (het
Handlungsort) als op de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan (het
Erfolgsort). De voorzieningenrechter is van oordeel dat hier sprake is van een (gesteld) schadebrengend feit waarvan het Erfolgsort in Nederland gelegen is. Dat is het geval omdat die gestelde schade – het niet langer (volledig) toegang hebben tot de systemen waardoor DME geheel of grotendeels van haar klanten is afgesneden – zich (onder andere) in Nederland voordoet. Die schade is bovendien het slotstuk van handelingen van [persoon A] die zijn begonnen met de eerste blokkade, gevolgd door de poging om DME als bestuurder te ontslaan en, nadat die mislukt was, de mededeling dat hij tot geen andere oplossing bereid was dan overdracht van auteursrecht van DME aan Inc op zijn voorwaarden. Daarmee handelt [persoon A] niet in het belang van DME. De stelling van [persoon A] dat de verwijten tegen hem ongefundeerd zijn, is op dit punt niet redengevend, Die stelling vraagt om een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen waar pas aan toe gekomen wordt nadat de bevoegdheid is vastgesteld. Voor zover het de vorderingen tegen [persoon A] betreft, is de voorzieningenrechter dan ook bevoegd op grond van artikel 6 sub e Rv.

De beslissing van de US District Court for the Western District of North Carolina, Asheville Division, van 31 maart 2021,waar [persoon A] een beroep op doet, maakt het hiervoor overwogene niet anders. Die rechter heeft, in een zaak tussen Inc en DME, en niet [persoon A] , weliswaar bevoegdheid aangenomen in het kader van een Temporary Restraining Order, maar heeft daarbij ook het volgende aangegeven: “
Notwithstanding this abbreviated analysis, this conclusion is without prejudice to the Defendant, submitting a motion pursuant to Federal Rule of Civil Procedure 12(b)(2) that more fully challenges the Court’s jurisdiction.” DME heeft een dergelijk processtuk ingediend en daarop is nog geen beslissing genomen.

4.4.

Nu ten aanzien van [persoon A] rechtsmacht bestaat, is de Nederlandse rechter, op grond van artikel 7 Rv, ook bevoegd ten aanzien van Inc, mits tussen de vorderingen tegen [persoon A] en Inc een zodanige samenhang bestaat dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Daarvan is hier sprake. Het handelen van Inc kan niet los worden gezien van de handelingen van [persoon A] . [persoon A] was het niet eens met de beslissing van de Ondernemingskamer en niet bereid om de status quo – voortzetting van de overeenkomst tussen Inc en DME – te handhaven hangende het onderzoek van de Ondernemingskamer. Het was bovendien [persoon A] – die wil doen voorkomen alsof hij niets meer te zeggen heeft in Inc – die de laatste blokkade van 22 januari 2021 tijdens een “
all hands meeting” voor al het personeel, met uitzondering van dat van DME, toelichtte terwijl voorts de beëindigingsbrief van Inc enkele minuten later is gevolgd door het beroep van [persoon A] op de “
exit agreement”. Dat duidt op afstemming. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn de (feitelijke) handelingen van Inc en [persoon A] dan ook in belangrijke mate met elkaar verbonden. Dat Inc niet betrokken is in de procedure die bij de Ondernemingskamer doet, vanwege de verwevenheid met (de gedragingen van) [persoon A] hier niet aan af.

Toepasselijk recht

4.5.

Dan wordt toegekomen aan de vraag welk recht van toepassing is. Ten aanzien van [persoon A] wordt dit, gelet op de onrechtmatige daad grondslag van de vordering jegens hem, beoordeeld aan de hand van (artikel 4 lid 1) de Rome II verordening (Verordening (EG) nr. 864/2007), gelezen in verbinding met artikel 10:159 BW. Naar voorlopig oordeel is Nederlands recht toepasselijk ten aanzien van het gestelde onrechtmatig handelen van [persoon A] . Zoals hiervoor als is overwogen wordt aangenomen dat de gestelde schade zich voordoet in Nederland.

4.6.

De vordering jegens Inc is gegrond is op nakoming van de overeenkomst. Nu partijen geen rechtskeuze zijn overeengekomen, moet de vraag welk recht toepasselijk is beantwoord worden aan de hand van Verordening (EG) Nr. 593/2008 (Rome I Vo) in verbinding met artikel 10:154 BW.

Inc stelt zich op het standpunt dat sprake is van een licentieovereenkomst. Aan Inc kan worden toegegeven dat DME het op verschillende plaatsen in haar dagvaarding (ook) over een (verstrekte) licentie(overeenkomst) heeft. Dat is echter onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een licentieovereenkomst. DME stelt zich terecht op het standpunt dat de licentie ten dienste staat van haar distributierechten. In verband moet worden opgemerkt dat ook Inc het erover heeft dat DME met de software omzet realiseert. De overeenkomst tussen partijen strekt derhalve niet (alleen) tot gebruik van de software maar staat DME ook toe de software aan anderen te verkopen en door anderen te laten gebruiken. Daarmee is, naar voorlopig oordeel, (in overwegende mate) sprake van een distributieovereenkomst en niet van een licentieovereenkomst. Op een dergelijke overeenkomst is het recht van toepassing van het land waar DME als distributeur haar gewone verblijfplaats heeft. Die gewone verblijfplaats is Nederland zodat op grond van artikel 4 lid 1 Rome I Vo Nederlands recht van toepassing is.

Het gevorderde

4.7.

In deze procedure moet worden beoordeeld of het verstekvonnis geheel of gedeeltelijk moet worden vernietigd. Meer in het bijzonder gaat het dan om de vraag of Inc gehouden is de overeenkomst met DME na te komen en de toegang van DME tot de systemen te herstellen. Daarnaast moet worden beoordeeld of [persoon A] zich dient te onthouden van handelingen die de bedrijfsvoering van DME belemmeren. Pas als er geen grond voor gehele of gedeeltelijke vernietiging is, kan worden toegekomen aan de aanvullende vorderingen van DME.

4.8.

Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat partijen veel voor de beoordeling van de vorderingen relevants stellen, maar dat veel van die stellingen een deugdelijke onderbouwing ontberen. In dit kort geding kan over de relatie van de partijen en de manier waarop zij daaraan hebben vormgegeven weinig meer als vaststaand worden aangenomen dan de Ondernemingskamer bij beschikking van 7 september 2020 heeft gedaan. Van wat niet vaststaat – zoals bijvoorbeeld de vraag of er al dan niet sprake was van exclusiviteit – en niet zonder bewijslevering vastgesteld kan worden, kan een lange lijst worden gemaakt, zoals hierna nog zal blijken. Daarbij gaat het om vragen over de inhoud en uitvoering van de overeenkomst maar ook om vragen over de (feitelijke) zeggenschap van [persoon A] over Inc.

4.9.

De kern van het geschil tussen partijen gaat over de software. Daarbij gaat het, onder meer, om de omvang en inhoud van de werkzaamheden door DME en dmarcian Bulgaria aan de software en de kosten daarvan en om de intellectuele eigendomsrechten op de (door)ontwikkelde software.

DME stelt dat zij zo’n 60% van de broncode van de software heeft geschreven en in die ontwikkeling ongeveer € 1,4 miljoen heeft gestoken. Als gevolg daarvan zijn auteursrechten bij DME ontstaan. Dat betekent dat voor het gebruik daarvan door Inc een licentie nodig is, die er nog niet is.

Inc stelt daar tegenover dat de door DME ontwikkelde software niet meer omvat dan een beperkte verbetering van de software aan de achterkant, welke verbetering niet de kerncomponenten betreft. De werkzaamheden werden alleen maar in Bulgarije uitgevoerd omdat DME sneller en goedkoper personeel kon aantrekken. Ze vonden bovendien onder supervisie van Inc plaats, dat de herschreven codes al dan niet accepteerde. Gelet op die omstandigheden meent Inc dat de werkzaamheden van DME geen afbreuk deden aan haar IE-rechten. Inc beroept zich in dit kader op een door haar overgelegde verklaring van [persoon A] .

4.10.

Met betrekking tot de samenwerking tussen partijen en over de intellectuele eigendomsrechten op ontwikkelde en te ontwikkelen of te bewerken software en de reikwijdte van de in verband daarmee verleende/te verlenen licenties zijn geen schriftelijk vastgelegde afspraken voorhanden. De door Inc overgelegde productie 8 wordt evenmin als zodanig aangemerkt. Dat is een verklaring van [persoon A] die niet vergezeld gaat van een technische onderbouwing. Bovendien wordt het er vooralsnog voor gehouden dat [persoon A] belang heeft bij het afleggen van een verklaring ten behoeve van Inc, een vennootschap waarmee hij verweven was en misschien nog wel – misschien niet formeel, maar wel feitelijk – steeds is.

Inc heeft ook nog op e-mails uit 2015 en 2016 gewezen ter onderbouwing van haar betoog dat zij steeds de bedoeling en de verwachting had dat de IE-rechten altijd bij haar zouden liggen. Het beroep op die stukken en verwachtingen miskent dat de situatie nadien gewijzigd is. Vanaf 2018 is DME immers de software (verder) gaan ontwikkelen. Afhankelijk van de omvang en de aard daarvan, kan het dan wel eens rechtvaardig en terecht zijn dat DME een IE-recht op het door haar ontwikkelde deel claimt. Inc lijkt dat ook wel te erkennen met haar eis dat DME haar auteursrechten op de software moet overdragen aan Inc (zie 2.16.).

Zover is het echter nog niet. De (omvang van de) bijdrage van DME en dmracian Bulgaria aan de software, kan namelijk evenmin worden vastgesteld. Dat geldt zowel voor de inhoudelijk-technische bijdrage – betrof die wel of niet de functionaliteit? – als voor de kosten die daarmee gemoeid waren.

4.11.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat juridische situatie met betrekking tot de intellectueel eigendomsrechten van de huidige versie van de software nog niet volledig vastgesteld kan worden. Bepaald niet uitgesloten is dat uiteindelijk sprake zal zijn van een gezamenlijk auteursrecht. Als dat het geval is, moet de reactie van [persoon A] en Inc op het door DME in december 2019 aan de orde stellen van de auteursrechten, als overtrokken en onterecht worden aangemerkt. In dat geval is er, anders dan Inc in dit kort geding betoogt, nu het auteursrechtgeschil blijkbaar de enige reden was om de relatie in januari 2021 op te zeggen althans om van DME te verlangen dat zij nieuwe overeenkomst tegen ongunstige(r) voorwaarden (dan voorheen) zou sluiten, naar voorlopig oordeel geen sprake van een gegronde reden voor die opzegging of het stellen van die voorwaarde. Bij dat voorlopige oordeel is nog niet in aanmerking genomen dat de OK-procedure op dat moment nog niet klaar was, en overigens nog steeds niet is.

4.12.

De positie van [persoon A] is niet duidelijk. Er bestaat onduidelijkheid zowel ten aanzien van zijn (in)formele zeggenschap als aandeelhouder als op het punt van een formeel mogelijk niet langer bestaand maar feitelijk nog wel voortdurend bestuurderschap in die zin dat hij het handelen van Inc bepaalt.

[persoon A] stelt dat hij geen doorslaggevende stem in de ava van Inc heeft en noemt in dat kader een aandelenpercentage van 38,84. Enige onderbouwing daarvan geeft hij echter niet. Datzelfde geldt overigens voor DME dat ook geen onderbouwing geeft van haar stelling dat [persoon A] doorslaggevende zeggenschap in Inc heeft.

[persoon A] stelt verder dat hij sinds 23 oktober 2020 niet meer bevoegd is namens Inc (jegens DME) te handelen en dat hij sinds 9 februari 2021 geen CEO en bestuurder meer is van Inc. Als eerste is van belang dat DME over dit laatste opmerkt dat de benoeming van [persoon A] echtgenote tot CEO mogelijk geen wettelijke basis heeft omdat vooralsnog niet is gebleken van een (rechtsgeldig) aandeelhoudersbesluit. Wat daar verder ook van zij, er zijn aanwijzingen dat [persoon A] feitelijk nog steeds bepaalt wat er binnen Inc gebeurt. Op de website van Inc staat hij nog steeds bij Corporate vermeld, ook al wordt daar een andere functie genoemd. De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord Holland heeft in de zaak tegen [persoon F] en [persoon G] geoordeeld: “
De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat het handelen van Dmarcian Inc en Dragen is ingegeven door de wens om DME volledig buiten spel te zetten en op die manier het auteursrecht op de nieuwste versie van de Dmarcian software in handen te krijgen. De omstandigheid dat de overeenkomst klaarblijkelijk is opgezegd in reactie op de vaststelling dat de tijdelijk bestuurder van DME de oren niet liet hangen naar de wensen van [persoon A] c.s. en, hoewel opgezegd tegen 1 februari 2021, op 22 januari 2021 onmiddellijk is doorgevoerd door DME van de systemen af te sluiten, is daarvan afdoende illustratie.”en “
De voorzieningenrechter ziet in de omstandigheid dat (1) [persoon F] en [persoon G] gebruik maken van de advocaat die bij en ook na de beëindiging van de overeenkomst voor de [persoon A] optrad, (2) beide [persoon A] ook in februari telkens in de correspondentie worden meegekopiëerd en (3) dat de pleitnota van deze advocaat (…) zich laat lezen als het betoog van [persoon A] als even zovele aanwijzingen dat de [persoon A] nog steeds gezamenlijk aan het stuur zitten (…).” Aan deze overwegingen kan nog worden toegevoegd dat [persoon A] , die naar eigen zeggen op dat moment al niet meer bevoegd was namens Inc te handelen, op 25 januari 2021 tijdens de “
all hands meeting” aan medewerkers van dmarcian Bulgaria en Inc heeft meegedeeld dat de (al gerealiseerde) blackout het gevolg is van de gewijzigde relatie. Daar kan ook nog aan worden toegevoegd dat de opzegging door Inc en het vrijwel direct daarop volgende beroep van [persoon A] op de exit-agreement, vooralsnog, niet anders dan een gecoördineerde actie kan worden aangemerkt.

Hoewel sprake is van aanwijzingen, zijn, naar voorlopig oordeel, meer stukken en onderzoek nodig om de positie van [persoon A] definitief te kunnen vaststellen. Een kort geding leent zich daar niet voor. Relevant wordt dan dat niet gebleken is dat (en waarom) in ieder geval [persoon A] de uitkomst van het onderzoek van de Ondernemingskamer niet kan afwachten.

In dit verband wijst de voorzieningenrechter – ook Inc – op de opdracht aan [persoon D] , die duidelijkheid moet proberen te verkrijgen over de vraag waar de intellectuele eigendomsrechten op de door DME ontwikkelde software(applicaties) berusten. Het komt rechtvaardig en nodig voor om die duidelijkheid af te wachten en daaraan voorafgaand niet toe te laten dat onomkeerbare en beschadigende acties worden ondernomen.

4.13.

In afwachting van de uitkomst van het onderzoek van de Ondernemingskamer, en van de beantwoording van hiervoor geformuleerde vragen die de Ondernemingskamer niet kan of gaat beantwoorden, en ter voorkoming van onomkeerbare situaties voordien, is onmiddellijk ingrijpen vereist. De situatie leent zich bij uitstek voor het treffen van een ordemaatregel die recht doet aan de belangen van beide partijen. Met de op te leggen maatregel worden in feite de effecten van de opzegging ongedaan gemaakt, maar dat is slechts tijdelijk. Bij het bepalen van de reikwijdte en voorwaarden van de te treffen voorziening houdt de voorzieningenrechter rekening met het volgende.

Inc komt de overeenkomst niet langer (volledig) na. Dat betekent dat (de werknemers van) DME geen (volledige) toegang meer hebben tot de klantsystemen en daardoor in sterke mate worden gehinderd in de wijze waarop zij Europese, Afrikaanse en Russische klanten kunnen bedienen. Dat DME de bestanden (inclusief de gezamenlijk ontwikkelde software) die zij nodig heeft om haar bedrijf te blijven voeren op een aparte “
instance”heeft geplaatst doet niets af aan het belang dat DME heeft bij het gevorderde. Het ontwikkelen en verkopen van software is de “
core business” van DME en de samenwerking met Inc is daarvoor noodzakelijk. Daartegenover staat het belang van Inc om voor de toegang tot de systemen een redelijke vergoeding van DME te ontvangen. Partijen hebben ter zitting verklaard dat zij een vergoeding van 20% van de inkomsten uit de verkoop van de software – af te dragen door DME aan Inc – gebruikelijk is. De voorzieningenrechter zal Inc daarom gebieden om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de blokkade van (de medewerkers van) DME tot het SaaS-platform en de voor de uitoefening van haar bedrijfsactiviteiten vereiste (computer)systemen op te heffen en opgeheven te houden totdat het onderzoek van de Ondernemingskamer is afgerond, of tot dat een gerechtelijk bodemvonnis is gewezen en in kracht van gewijsde is gegaan. De voorzieningenrechter verbindt hieraan de voorwaarde dat DME vanaf 1 juni 2021 een vergoeding van 20% van de inkomsten uit de verkoop van de software aan Inc afdraagt. Bij wijze van stok achter de deur, en gelet op de feitelijke gang van zaken sinds december 2019, acht de voorzieningenrechter het opleggen van een dwangsom nog steeds nodig. Daarnaast blijft het in het verstekvonnis in onderdeel 3.2. uitgesproken gebod gehandhaafd. Met de bestaande overeenkomst wordt dan bedoeld de opgezegde overeenkomst zoals geformuleerd door de Ondernemingskamer. Voor alle duidelijkheid wordt overwogen dat die in ieder geval bestaat uit de hiervoor genoemde toegang.

4.14.

Voor het vonnis waarvan verzet betekent dit alles het volgende.

Gelet op de wijziging van eis van DME, is de aanvankelijk ingestelde vordering onder 1a, niet langer aan de orde. DME vordert immers bekrachtiging van het vonnis.

Onderdeel 3.3. van het verstekvonnis wordt vernietigd. Die veroordeling wordt opnieuw uitgesproken maar dan aangevuld op de wijze als hiervoor in 4.13. is overwogen. Voor wat betreft de betekenis van de tussen partijen bestaande overeenkomst wordt aangesloten bij de uitleg die de Ondernemingskamer daar vooralsnog aan geeft. Praktisch betekent dit dat klanten uit Europa, Rusland en Afrika die op de website melden, op de gebruikelijke wijze worden doorgeleid naar DME.

Ten aanzien van [persoon A] kan het vonnis in stand blijven. Volledigheidshalve wordt overwogen dat [persoon A] uit dit vonnis genoegzaam moet kunnen afleiden wat onder niet belemmeren moet worden verstaan.

Voor het overige wordt het verstekvonnis bekrachtigd.

4.15.

Dan rest nog een beoordeling van de nieuwe vorderingen van DME.

De vordering onder 2 wordt afgewezen. Vooralsnog staat niet vast dat sprake was van exclusiviteit tussen partijen. Daar komt bij dat DME erkent dat zij bestanden (inclusief de gezamenlijk ontwikkelde software) die zij nodig heeft om haar bedrijf te blijven voeren op een aparte “
instance”heeft geplaatst. Vanaf wanneer en in welke mate zij hinder heeft ondervonden van de blokkade is vooralsnog onvoldoende duidelijk.

Vorderingen 3 en 6 zijn hiervoor al meegenomen in de beoordeling van het verstekvonnis. Die vorderingen worden ook voor de toekomst toegewezen.

Voor de vorderingen 4 en 7 wordt vooropgesteld dat deze zien op de dwangsommen waarvoor DME met het verstekvonnis al over een titel beschikt om ze te executeren, voor zover DME meent dat er dwangsommen verbeurd zijn. Voor zover het [persoon A] betreft heeft DME met die executie bovendien al een aanvang genomen door executoriaal beslag op de aandelen van [persoon A] in DME te doen leggen. In dat kader wordt overigens opgemerkt dat daar waar DME zich op het standpunt stelt dat de status quo gehandhaafd moet worden, aangenomen wordt dat zij zich daarom vooralsnog onthoudt van verdere executiehandelingen. De voorzieningenrechter overweegt verder dat de vorderingen impliceren dat een definitief oordeel wordt gevraagd over het verschuldigd zijn van die dwangsommen. Daarvoor leent een kort geding zich niet. Dat geldt te meer nu Inc en [persoon A] verweer hebben gevoerd tegen het verbeurd zijn van dwangsommen. Zo heeft Inc met stukken onderbouwd dat DME tot 4 maart 2021 nog heeft ingelogd of gebruik heeft kunnen maken van de systemen. Dat de dwangsomveroordeling niet wordt vernietigd, maakt dit niet anders. In een bodemprocedure zal vastgesteld moeten worden dat en hoeveel dwangsommen verbeurd zijn.

De proceskosten

4.16.

In de omstandigheid dat partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten in de verzetprocedure te compenseren.

5..De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

vernietigt de onderdelen 3.1. en 3.3. van het door de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij verstek onder zaak- en rolnummer C/10/612223 / KG ZA 21-63 op 1 februari 2021 en verbeterd bij herstelvonnis van 2 februari 2021 tussen partijen gewezen vonnis, en opnieuw rechtdoende:

5.2.

gebiedt Inc, binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de blokkade van (de medewerkers van) DME tot het SaaS-platform en de voor de uitoefening van haar bedrijfsactiviteiten vereiste (computer)systemen op te heffen en opgeheven te houden totdat de tussen partijen bestaande overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd, onder de voorwaarde dat DME vanaf 1 juni 2021 maandelijks 20% van de inkomsten uit de verkoop van de software aan Inc afdraagt;

5.3.

bekrachtigt het verstekvonnis voor het overige;

5.4.

veroordeelt Inc om aan DME een dwangsom te betalen van € 20.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij na betekening van dit vonnis niet aan de in onderdeel 5.2. van dit vonnis gegeven hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 500.000,00 is bereikt;

5.5.

veroordeelt [persoon A] zich te onthouden van iedere handeling zelf of via een door hem bestuurde vennootschap waaronder expliciet begrepen Inc, die de bedrijfsvoering van DME belemmert, totdat dan wel als gevolg van het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek, dan wel als gevolg van een gerechtelijk bodemvonnis, duidelijkheid bestaat over de inhoud en reikwijdte van de aan DME verstrekte licentieovereenkomst en de eigendom van de IE-rechten op dmarcian software;

5.6.

veroordeelt [persoon A] om aan DME een dwangsom te betalen van € 20.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij na betekening van dit vonnis niet aan de in onderdeel 5.5. van dit vonnis gegeven hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 500.000,00 is bereikt;

5.7.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.8.

compenseert de kosten van deze verzetprocedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2021.

2180/2009