ECLI:NL:RBROT:2021:7589

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/619661 / KG ZA 21-445

Vonnis in kort geding van 29 juli 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WILLIAM HOUSE XVIII B.V.,

kantoorhoudende te Utrecht,

eiseres,

advocaten mr. J. Weermeijer en mr. J. den Hoed te Haarlem,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VAN OMME & DE GROOT PARTICIPATIEMAATSCHAPPIJ B.V.,

kantoorhoudende te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J.A.J. Leeman te Rotterdam.

Partijen zullen hierna WH18 en OGPM genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 30 juni 2021;
de akte houdende overlegging producties van WH18, met producties 1 t/m 46;
de akte houdende overlegging producties van WH18, met producties 47 t/m 49;
het memorandum van OGPM, met producties 1 t/m 20;
de productie 21 van OGPM;
de mondelinge behandeling op 15 juli 2021;
de pleitnotities van WH18;
de pleitaantekeningen van OGPM.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

WH18 is op 12 december 1991 opgericht door William Properties B.V. (hierna: WP) met het doel om een bouwproject aan de [adres] (hierna: het Grindwegproject) te realiseren. Met ingang van 1993 houden WP en OGPM ieder 50% van de aandelen in WH18. Vanaf 24 april 2003 zijn WP en OGPM de gezamenlijk bevoegde bestuurders van WH18. ASR Vastgoed Projecten B.V. (hierna: ASR) is enig aandeelhouder van WP.

2.2.

Voor de bouw van het Grindwegproject heeft WH18 een aannemingsovereenkomst gesloten met (de rechtsvoorgangster van) Klaassengroep B.V. (hierna: Klaassen) met een aanneemsom van € 18.650.000,-, waarbij OGPM en WP zich als garant hebben verbonden aan de verplichtingen van WH18 voortvloeiende uit de aannemingsovereenkomst. WH18 heeft de aannemingsovereenkomst per 25 april 2008 vanwege wanprestatie aan de zijde van Klaassen ontbonden en het Grindwegproject afgebouwd met een andere aannemer.

In augustus 2015 heeft Klaassen bij deze rechtbank een bodemprocedure aanhangig gemaakt jegens WH18, WP, OGPM en ASR, waarin zij de ontbinding van de aannemingsovereenkomst door WH18 betwist en een claim heeft ingesteld van circa € 8,1 miljoen met rente en kosten.

In het tussenvonnis van 18 december 2019 heeft deze rechtbank onder meer geoordeeld dat de ontbinding van de aannemingsovereenkomst door WH18 rechtsgevolg heeft gehad. De rechtbank heeft tegen dit tussenvonnis hoger beroep opengesteld. Klaassen heeft tegen het tussenvonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Deze hoger beroepsprocedure loopt nog.

2.3.

In de jaarrekening van WH18 over 2008 stond op de balans bij de post ‘Vorderingen op gelieerde ondernemingen’:

“Van Omme & De Groot Participatiemij B.V. 189.041

ASR Vastgoed Ontwikkeling N.V. 86.139”

Bij de toelichting op de balans van de post ‘Vorderingen op gelieerde ondernemingen’ is vermeld:

“De rekening couranten betreffen de vorderingen op Van Omme & De Groot Participatiemaatschappij B.V. en ASR Vastgoed Ontwikkeling N.V. De rente over de rekening courant is 5,5% vast.”

In de jaarrekening van WH18 over 2009 is dezelfde tekst opgenomen, met dien verstande dat de vordering op OGPM € 199.703,- bedroeg en de vordering op ASR Vastgoed Ontwikkeling N.V. een bedrag van € 183.415,-.

Op 23 april 2012 heeft OGPM een door WH18 opgesteld rekening-courant overzicht met een stand van € 222.866,50 per 31 december 2011 voor akkoord ondertekend.

2.4.

Bij e-mail van 3 december 2014 heeft ASR (namens WP) aan OGPM een door WP ondertekende verklaring – gedateerd 2 december 2014 – verzonden, met het verzoek deze eveneens te ondertekenen. In de verklaring is het volgende opgenomen:

“(…)

-
Voornoemde aandeelhouders hebben besloten om hen moverende reden thans een een deel van het in rekening courant staande banksaldo aan hen over te maken.

-
Het banksaldo van William House XVIII B.V. bedraagt thans €563.000,00. Onder aftrek van de (cash-)verplichtingen ten bedrage van €4K en €125K, resteren tijdelijk onbenutte liquiditeiten, uit te keren op een 50-50 basis aan aandeelhouders, van een totaal bedrag van €434.000. Voornoemde aandeelhouders hebben besloten dit bedrag aan een ieder van hen voor de helft, aldus €217.000, over te laten maken.

Echter, indien en voor zover het nodig mocht zijn dat de rekening van William House XVIII B.V., als gevolg van toekomstige betalingsverplichtingen, zoals onder meer kosten in verband met (juridische-) procedures en de eventuele gevolgen daarvan, dient te worden aangevuld, verklaren de aandeelhouders en zeggen zulks ook toe, op eerste afroep de rekening van de William House XVIII aan te vullen met de benodigde bedragen, ieder voor de helft. (…)”

2.5.

Per e-mail van diezelfde dag heeft OGPM de verklaring ondertekend retour gezonden aan ASR, waarbij zij een aanvulling heeft aangebracht in de tekst. Als aanvulling heeft OGPM onder de woorden “
de benodigde bedragen” handmatig de woorden “
tot een max van € 217.000,-” toegevoegd.

2.6.

Bij brief van 10 april 2018 heeft WP c.q. ASR OGPM gesommeerd om € 175.000,- over te maken aan WH18 ter financiering van de kosten van de procedure tegen Klaassen.

In reactie daarop heeft OGPM bij brief van 16 mei 2018 medegedeeld dat zij reeds betalingen heeft verricht van € 61.500,- en dat zij, indachtig het overeengekomen maximumbedrag van € 217.000,-, een bedrag van € 155.500,- zal overmaken.

2.7.

Bij dagvaarding van 23 februari 2021 heeft WP een kort gedingprocedure bij deze rechtbank aanhangig gemaakt, waarin zij kort gezegd vordert OGPM voor de duur van zes maanden als statutair bestuurder van WH18 te schorsen. Ter zitting hebben partijen een regeling getroffen, waarbij OGPM onvoorwaardelijk en onherroepelijk toestemming heeft verleend voor een incasso kort geding van WH18 tegen OGPM, welke toestemming strekt totdat er in die procedure een onherroepelijke beslissing is gegeven of een schikking is bereikt.

3..Het geschil

3.1.

WH18 vordert om OGPM bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

te veroordelen om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis aan WH18 te voldoen het bedrag van € 422.424,50, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van OGPM in de proceskosten waaronder de (na)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

OGPM voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

4.1.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid bij toewijzing op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.2.

Ten aanzien van het vereiste spoedeisend belang heeft WH18, onder overlegging van declaraties van haar advocaat in de zaak tegen Klaassen, onweersproken gesteld dat zij thans nog een bedrag van € 268.007,13 aan declaraties dient te voldoen en dat daarvoor onvoldoende liquiditeiten bij WH18 aanwezig zijn. Ter onderbouwing daarvan heeft zij twee bankafschriften van 25 mei 2021 respectievelijk 28 juni 2021 overgelegd, waaruit blijkt dat het banksaldo van WH18 op beide data iets meer dan € 20.000,- bedroeg. Gelet op dit tekort aan liquide middelen om de procedure tegen Klaassen te financieren en in aanmerking nemende dat op dit punt sprake is van een patstelling tussen bestuurders die ieder de helft van de aandelen in WH18 houden, is het spoedeisend belang van WH18 bij haar vordering voldoende gegeven.

4.3.

Vervolgens moet beoordeeld worden of het bestaan van de vordering van WH18 op OGPM voldoende aannemelijk is.

4.4.

OGPM stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een gewone geldvordering (en dus geen rekening-courantverhouding) van WH18 op OGPM en dat die vordering, gelet op het ontstaan van de vordering in 2008 of zoveel eerder, inmiddels is verjaard.

Die redenering wordt niet gevolgd. In de door partijen overgelegde jaarrekeningen van WH18 over 2003 t/m 2009 is steevast melding gemaakt van een rekening-courant van OGPM en daaruit kan worden afgeleid dat OGPM aanvankelijk een vordering had op WH18 maar dat dit later veranderde in een schuld van OGPM aan WH18. Voldoende gebleken is dan ook dat geldvorderingen en geldschulden in één rekening zijn opgenomen, zodat sprake is van een rekening-courantverhouding. Vaststaat dat partijen ten aanzien van de rekening-courant contractueel niets hebben vastgelegd, zodat de wettelijke regeling van artikel 6:140 BW van toepassing is. In lid 4, laatste zin, van dit artikel is bepaald dat een rechtsvordering tot betaling van het saldo verjaart door verloop van vijf jaren na de dag, volgende op die waarop de rekening is geëindigd en het saldo opeisbaar is geworden. Die situatie is hier niet aan de orde, aangezien de rekening-courantverhouding niet is geëindigd. Aan OGPM komt dan ook geen beroep op verjaring toe.

4.5.

Partijen twisten over de hoogte van het rekening-courantsaldo.

Ingevolge artikel 6:140 lid 2 BW sluit de partij die de rekening-courant bijhoudt deze jaarlijks af en deelt het gespecificeerde saldo mede aan de wederpartij. Uit lid 3 volgt dat, indien de wederpartij niet binnen redelijke tijd tegen het medegedeelde saldo protesteert, het saldo tussen partijen als vastgesteld geldt.

OGPM heeft gesteld dat de jaarrekeningen van WH18 na 2009 niet meer zijn goedgekeurd en dus ook niet vastgesteld, omdat OGPM het met een aantal zaken niet eens was. De jaarrekeningen over de periode tot en met 2009 zijn echter wel goedgekeurd en vastgesteld. Zowel in de jaarrekening over 2008 als in die over 2009 is vermeld wat de stand van de rekening-courant is en dat de rente daarover 5,5% bedraagt. Verder is van belang dat OGPM de door haar ontvangen rekening-courantstand per 31 december 2011 ad € 222.866,50 heeft goedgekeurd met “
stand akkoord”. Bij de opbouw van die stand is duidelijk te zien dat een rente van 5,5% is toegepast. Aldus was OGPM ermee bekend en ermee akkoord dat die rente over de rekening-courant werd berekend. OGPM stelt dat een rente van 5,5% nu niet meer reëel is, maar die discussie (met eventueel het besluit tot aanpassing van de rente) dient binnen de algemene ledenvergadering plaats te vinden. OGPM heeft de ontvangst van de door WH18 (als productie 12) overgelegde rekening-courant overzichten betwist, met uitzondering van die van 2011. Dat doet er echter niet aan af dat de opbouw van het saldo en de grondslag voor alle mutaties worden geacht bij OGPM bekend te zijn. Uit de door WH18 overgelegde rekening-courantoverzichten over de periode van 2012 tot 1 juni 2021 blijkt immers dat het rekening-courantsaldo alleen is gestegen als gevolg van de rentebijschrijvingen (over de oorspronkelijke vordering van € 178.803,- uit 2007). Ook zijn de betalingen van OGPM tot een bedrag van € 217.000,- uit hoofde van de verklaring van

2 december 2014 verrekend met de rekening-courant. Verdere mutaties zijn er niet.

Bovendien is onvoldoende gebleken dat OGPM concreet heeft geprotesteerd tegen de overzichten die zij wel heeft ontvangen. Bij brief van 25 juni 2018 (productie 27) heeft WP c.q. ASR aan OGPM een overzicht van het rekening-courantsaldo verzonden, met alle mutaties vanaf 2014 tot 1 juli 2018. In reactie daarop heeft OGPM medegedeeld dat zij de zaak op een rij gaat zetten, nu het haar nog niet helemaal duidelijk is hoe tegen de rekening-courant moet worden aangekeken en zij ook tot andere bedragen komt. Zij deelt mee daarop terug te komen. Gesteld noch gebleken is dat dat is gebeurd. Later heeft WP c.q. ASR bij

e-mail van 4 maart 2020 de rekening-courantstand per 31 december 2019 aan OGPM verstrekt. Niet gebleken is dat OGPM hierop heeft gereageerd.

OGPM heeft nog aangevoerd dat in de jaarrekening over 2006 is vermeld dat zij een vordering op WH18 had van € 207.179,- maar dat die post in de jaarrekening over 2007 om onverklaarbare redenen is verdwenen. Dat is een rentedragende vordering die volgens OGPM verrekend dient te worden met haar schuld aan WH18.

Dit beroep op verrekening wordt verworpen. OGPM heeft geenszins aannemelijk gemaakt dat zij een voor verrekening vatbare vordering op WH18 heeft. Een opeisbare vordering kan slechts worden verrekend met een andere opeisbare vordering. Daarvan is vooralsnog geen sprake. OGPM geeft zelf al aan dat voor het achterhalen van de toedracht van het ‘verdwijnen’ van die post nader onderzoek gewenst is. Daarnaast heeft te gelden dat OGPM deze kwestie, die in 2007 zou hebben plaatsgevonden, voor het eerst ter zitting in 2021 aan de orde heeft gesteld en heeft gedeeld met WH18.

OGPM wijst erop dat in 2008 een forse dividenduitkering aan WP en OGPM is uitgekeerd van ieder € 3 miljoen. Zij meent dat het rekening-courantsaldo had kunnen worden afgelost met die dividenduitkering en zij merkt op dat het haar niet bekend is waarom dat niet is gebeurd. Die redenering kan OGPM niet baten. Het vaststellen van een dividenduitkering vindt plaats op de algemene vergadering van aandeelhouders. Als aandeelhouder en bestuurder van WH18 wordt OGPM geacht bij dat besluit betrokken te zijn geweest. Als OGPM haar rekening-courantschuld op dat moment had willen aflossen, had zij daartoe actie moeten ondernemen.

Voorgaande omstandigheden tezamen bezien, is er voorshands geoordeeld voldoende grond om uit te gaan van de juistheid van het door WH18 opgestelde rekening-courantsaldo van

€ 422.424,50 per 1 juni 2021.

4.6.

De volgende vraag is of dit saldo opeisbaar is.

OGPM verwijst naar haar handmatige toevoeging in de verklaring van 2 december 2014. Met die toevoeging heeft OGPM bedoeld aan te geven dat het bedrag van € 217.000,- het maximale bedrag is dat zij wenst te betalen in verband met de kosten van de procedure tegen Klaassen. Nu WH18 enkel inlossing van de rekening-courantschuld vordert ter financiering van de procedure tegen Klaassen, wordt de opeisbaarheid daarvan op dit punt geblokkeerd en hoeft OGPM daar geen gehoor aan te geven, aldus OGPM.

De voorzieningenrechter begrijpt uit dit verweer dat OGPM met die verklaring in ieder geval niet heeft bedoeld afstand te doen van de rekening-courantschuld. Dat er een

rekening-courantverhouding is, wordt niet betwist, maar OGPM meent dat die verklaring belet dat van haar kan worden gevraagd om geld te verschaffen aan WH18 voor een doel waar zij niet achter staat. Die redenering wordt niet gevolgd. In de verklaring is niet verwezen naar de rekening-courant en ter zitting is gebleken dat WP en OGPM ten tijde van die verklaring gewoonweg niet hebben nagedacht over de invloed daarvan op de rekening-courant. De afspraken in de verklaring staan dus los van de rekening-courant en zien alleen op de terugbetaling van de twee bedragen ad € 217.000,- die zonder titel worden overgedragen aan WP en OGPM. Tegen die achtergrond ligt het voor de hand dat OGPM met de toevoeging heeft bedoeld dat zij niet méér terug zal betalen dan dat zij heeft ontvangen en hoefde WP (en ook WH18) niet te verwachten dat die toevoeging enige beperking inhield met betrekking tot de wijze waarop OGPM de rekening-courantschuld aflost. Bovendien is het aan WH18 om te beslissen wanneer zij inlossing van de rekening-courantschuld wenst en voor welke doeleinden de verkregen liquide middelen worden gebruikt. OGPM kan als statutair bestuurder van WH18 daarop invloed uitoefenen, maar dus niet door middel van de verklaring, die zij als aandeelhouder van WH18 heeft ondertekend.

Bij gebreke van andersluidende contractuele afspraken, volgt uit artikel 6:140 lid 1 BW en 6:38 BW dat de vordering van WH18 op OGPM terstond opeisbaar is.

4.7.

Uit r.o. 4.4. t/m 4.6. vloeit voort dat het bestaan van de vordering van WH18 op OGPM voldoende aannemelijk is.

4.8.

De vrees van OGPM dat sprake is van een restitutierisico, is niet onbegrijpelijk. Er vinden geen bedrijfsactiviteiten meer plaats binnen WH18. Zij maakt slechts kosten ten behoeve van de procedure tegen Klaassen. ASR heeft echter als productie 46 een garantie afgegeven ter ondervanging van het restitutierisico. Ter zitting is die garantie enigszins aangepast. WH18 heeft erop gewezen dat in die garantie onder punt 1. na de woorden “
(hierna: WH18)…” de woorden “
zal betalen” moeten worden toegevoegd. Uit de garantie kan worden afgeleid, en dat is door WH18 ter zitting bevestigd, dat voor ieder concreet bedrag dat door OGPM wordt gestort op de rekening-courant en waarvan later op basis van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis blijkt dat OGPM teveel heeft betaald, ASR de onherroepelijke garantie geeft de door OGPM ten onrechte gestorte bedragen terug te betalen aan OGPM. Met deze concrete garantie heeft ASR naar voorlopig oordeel het restitutierisico aan de zijde van OGPM voldoende weggenomen. Het bezwaar van OGPM dat de garantie niet ziet op rekening-courant mutaties als gevolg van een beroep door OGPM op verrekening of opschorting, maakt dat niet anders, nu eerder is overwogen dat het beroep van OGPM op verrekening of opschorting vooralsnog niet aannemelijk is geworden.

4.9.

Een (verdere) belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel.

De voorzieningenrechter begrijpt dat OGPM de rekening-courantschuld niet wenst in te lossen, omdat zij niet achter de procedure tegen Klaassen staat en zij WP en ASR verwijt besluiten te hebben genomen zonder haar daarin te hebben gekend. Of dat het geval is, kan in dit kort geding niet worden vastgesteld. Echter, voor zover OGPM meent dat er niet teveel tijd en kosten aan de procedure tegen Klaassen moet worden besteed, omdat WH18 als projectvennootschap vanzelf tot een einde komt, gaat die redenering niet op. Daarmee miskent OGPM dat zij en WP zich als garant hebben verbonden aan de verplichtingen van WH18 voortvloeiende uit de aannemingsovereenkomst. Uit dien hoofde heeft Klaassen hen

ook rechtstreeks betrokken in de gerechtelijke procedure. De uitkomst in de bodemprocedure treft daarom niet alleen WH18 maar ook OGPM, WP en ASR. Daarin is het belang gelegen van WH18 en haar aandeelhouders om de procedure tegen Klaassen te financieren opdat zij ter schadebeperking adequaat verweer kunnen voeren.

4.10.

Dat betekent dat de vordering tot betaling van het bedrag van € 422.424,50 ter inlossing van de rekening-courantschuld door OGPM aan WH18 wordt toegewezen.

4.11.

OGPM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van WH18 worden begroot op:

- betekening oproeping € 85,81

- griffierecht € 4.200,00

- salaris advocaat
€ 1.016,00

Totaal € 5.301,81

4.12.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot.

De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5..De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

veroordeelt OGPM om binnen 14 dagen na dit vonnis aan WH18 te voldoen het bedrag van € 422.424,50;

5.2.

veroordeelt OGPM in de proceskosten, aan de zijde van WH18 tot op heden begroot op € 5.301,81, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dit vonnis tot aan de voldoening;

5.3.

veroordeelt OGPM in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat er betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Sikkel en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. A.F.L. Geerdes op 29 juli 2021.

2091 / 1573