Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/609284 / KG ZA 20-1122
Vonnis in kort geding van 2 februari 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REAS TRAVEL GROUP B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. J.M.L.G. de Jong te Rotterdam,
tegen
de stichting
STICHTING GARANTIEFONDS REISGELDEN,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.A. Tersteeg te Utrecht.
Partijen worden hierna Reas en SGR genoemd.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 17 december 2020 met producties 1 tot en met 15
- een ongenummerde productie van Reas
- de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 5
- de mondelinge behandeling gehouden op 19 januari 2021
- de pleitnota van Reas
- de pleitnota van SGR
- de door Reas op verzoek nagezonden ontbrekende bladzijde 8 van het deelnemersreglement.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
Reas is actief op het gebied van reisbemiddeling. Zij levert voorts door haar bij derden ingekochte pakketreizen aan consumenten.
2.2.
SGR is een stichting met een bestuur, een raad van toezicht en deelnemers. De op dit moment geldende statuten van SGR dateren van 17 december 2019.
2.3.
Blijkens artikel 2 lid 1 van Pro de statuten heeft SGR ten doel het doen van uitkeringen aan of voor consumenten (natuurlijke personen) die pakketreisovereenkomsten, gekoppelde reisarrangementen of overeenkomsten van vervoer of verblijf hebben afgesloten met of door bemiddeling van een deelnemer van SGR, indien deze consumenten geldelijke schade lijden in gevallen dat de betrokken deelnemer wegens financieel onvermogen niet presteert.
2.4.
Reas is sinds 1983 deelnemer van SGR. In artikel 15 van Pro de statuten van SGR en in het op de rechtsverhouding tussen partijen toepasselijke SGR deelnemersreglement (versie 202001) zijn rechten en verplichtingen met betrekking tot het deelnemerschap opgenomen. Op de rechtsverhouding tussen partijen is ook van toepassing de uitvoeringsregeling jaaropgaaf (versie 202002).
2.5.
In het deelnemersreglement staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“
Artikel 5
Artikel 5
De onderneming van de aanvrager of deelnemer dient te allen tijde te voldoen aan de navolgende ter verwezenlijking van de doelstelling van SGR gestelde eisen betreffende haar solvabiliteit en liquiditeit.
De in het vorige lid bedoelde eisen zijn:
a. met betrekking tot de solvabiliteit:
i. het eigen vermogen mag in geen geval minder dan achttienduizend euro (…) bedragen;
ii. het eigen vermogen moet tenminste twintig procent (…) van het totaal der activa bedragen;
iii. bij de berekening van het bedrag van het eigen vermogen wordt geen rekening gehouden met immateriële activa, vorderingen op groepsmaatschappijen of andere activa die niet ten dienste van de onderneming staan zoals onttrekkingen aan het in de onderneming geïnvesteerde vermogen, waaronder het uitzetten van overtollige liquide middelen in groepsverband en overige vorderingen en activa die niet volwaardig of incasseerbaar zijn of waarvan de waardering naar het oordeel van SGR te hoog is.
b. met betrekking tot de liquiditeit:
de vrij ter beschikking staande liquiditeit moet steeds voldoende zijn om op korte termijn aan zijn verplichtingen te voldoen.
3. Het bestuur kan nadere invulling geven aan de eisen van solvabiliteit en liquiditeit.
4. Het bestuur is bevoegd met het oog op de in dit artikel vermelde eisen, voorwaarden te verbinden aan de verkrijging c.q. voortzetting van het deelnemerschap.
5. Aan de aanvrager of deelnemer die andere activiteiten verricht dan waarvoor de in lid 2 bedoelde eisen bedoeld zijn, kan het bestuur dienaangaande nadere eisen stellen.
Zekerheidstellingen
Artikel 6
1. De deelnemer is tegenover SGR verplicht tot stellen van zekerheden en wel:
i. het stellen van een bankgarantie naar genoegen van het bestuur gelijk aan anderhalf procent (1,5%) van de risicodragende omzet en/of;
ii. het stellen van zodanige bankgaranties boven die onder (i) omschreven of het bovendien afgeven van zodanige verklaringen, als het bestuur nodig zal oordelen in verband met de mogelijke schadehoogte bij financieel onvermogen en/of in het geval niet wordt voldaan aan de in artikel 5 lid 2 genoemde Pro eisen van solvabiliteit en liquiditeit, één en ander ten genoegen van het bestuur.
2. Onder risicodragende omzet wordt verstaan de omzet van de deelnemer inclusief BTW, welke de deelnemer maakt door het afsluiten of bemiddelen van pakketreisovereenkomsten, gekoppelde reisarrangementen of overeenkomsten van vervoer of overeenkomsten van verblijf met consumenten, welke omzet wordt verminderd met de omzet waarvoor door SGR vrijstellingen zijn afgegeven.
Het bestuur publiceert een lijst met vrijstellingen.
(…)
Overige rechten en verplichtingen
Artikel 11
(…)
4. De deelnemer is meer in het bijzonder verplicht:
(…)
b. tot het verschaffen op eerste verzoek van SGR, van alle inlichtingen en bescheiden, die het bestuur nodig heeft voor de uitoefening van zijn bestuurstaak.
(…)
d. tot het opvolgen van de door het bestuur te geven aanwijzingen met betrekking tot de door hem te rapporteren bedrijfsgegevens waaronder zijn financiële administratie, liquiditeit en solvabiliteit.
(…)
Geschillen
Artikel 15
Van een bestuursbesluit als bedoeld in artikel 15 lid 4 van Pro de statuten en in artikel 12 van Pro dit reglement, staat voor de betrokken deelnemer beroep open bij de commissie van beroep, op welk beroep het beroepsreglement van toepassing is.
Alle overige geschillen tussen partijen uit hoofde van dit reglement zullen in eerste aanleg worden voorgelegd aan de Rechtbank Rotterdam.
Uitvoeringsregelingen
Artikel 16
Het bestuur is bevoegd regels vast te stellen en in uitvoeringsregelingen vast te leggen ter nadere regeling van de uitvoering van het beleid.
Uitvoeringsregelingen mogen niet in strijd zijn met de wet, de statuten of dit deelnemersreglement.
(…)”
2.6.
In de uitvoeringsregeling staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
3.3
De bankgarantie
3.3.1.
Berekening
De gevraagde bankgarantie kan uit de volgende componenten zijn samengesteld:
de zogenaamde standaardzekerheid; deze bedraagt 1,5% van de risicodragende omzet met een minimum van € 5,000,00 en moet ongeacht de solvabiliteits- en liquiditeitspositie, door alle deelnemers worden gesteld;
aanvullende zekerheid in verband met het niet voldoen aan de reglementaire normen;
aanvullende zekerheid in verband met:
• garantiecontracten;
• niet volwaardige of dubieuze balansposten;
• negatief privé-vermogen bij persoonsgebonden ondernemingen c.q., bij onvoldoende informatieverstrekking over het overige vermogen van de ondernemers/vennoten;
• veel zaken doen met niet-deelnemers;
• concentratie van de omzet in een relatief korte periode;
• geprognosticeerde en/of structurele verliezen;
afrondingen in verband met jaarlijkse schommelingen van de risicodragende omzet.
3.3.2
De risicogeoriënteerde bankgarantie
Indien niet aan de reglementaire normen wordt voldaan dan dient het reële risico dat SGR loopt door een bankgarantie te worden afgedekt. Dit risico wordt in beginsel gesteld op 10% van de risicodragende omzet en kan in specifieke gevallen, naar het oordeel van SGR, naar boven of naar beneden variëren, Die specifieke gevallen kunnen bijvoorbeeld verband houden met risico's, het distributiesysteem of de betalingsvoorwaarden van de deelnemer of met de seizoenspreiding van de aangeboden reizen.
(…)”
2.7.
Op grond van de jaarcijfers over 2018, het formulier jaaropgaaf en de daarop gebaseerde solvabiliteit en liquiditeit van Reas, is door SGR bepaald dat het risico dat zij vanwege Reas in 2019 werkelijk liep € 212.000,00 bedroeg. Reas heeft vervolgens aan ING Bank N.V. de opdracht verstrekt om de ten behoeve van SGR al bestaande bankgarantie met nummer K601027 te wijzigen naar € 212.000,00. De wijziging is op 9 oktober 2019 geëffectueerd.
2.8.
SGR heeft bij brief van 22 september 2020 aan Reas bericht dat zij de huidige bankgarantie van € 212.000,00 wenst te handhaven voor 2020. Uit de bij die brief gevoegde berekening blijkt dat SGR de standaardzekerheid voor Reas op grond van de jaarcijfers 2019 heeft bepaald op € 53.000,00 en dat zij een correctie van € 159.000,00 heeft toegepast tot behoud van de bankgarantie in huidige omvang.
2.9.
Het bestuur van SGR heeft op enig moment in of na de zomer van 2020 het besluit genomen om de bestaande bankgaranties van al haar deelnemers voorlopig niet te verlagen of te verhogen. Bij brief van 14 oktober 2020 heeft SGR Reas van dit bestuursbesluit op de hoogte gesteld. Van de tegen dat besluit openstaande mogelijkheid van beroep bij de commissie van beroep heeft Reas geen gebruik gemaakt.
2.10.
SGR heeft de bevoegdheid om de bestaande bankgaranties van haar deelnemers te handhaven steeds gebaseerd op (o.a.) artikelen 5 en 6 van het deelnemersreglement. Dat tot het treffen van een dergelijke maatregel moest worden overgegaan is volgens SGR gelegen in de situatie waarin zij, als gevolg van het coronavirus, ermee heeft ingestemd dat haar deelnemers, ter voorkoming van acute liquiditeitsproblemen, aan reizigers van wie de reis als gevolg van corona niet kon worden uitgevoerd vouchers mochten uitgeven die tijdelijk en onder voorwaarden onder de SGR-garantieregeling zijn gebracht. De deelnemers behielden zo hun liquiditeit en dienden daartegenover geen extra zekerheden aan SGR te verstrekken, Daarmee is voor SGR het financiële risico ontstaan dat, indien en voor zover een deelnemer alsnog failliet zou gaan, zij het is die moet zorgdragen voor de terugbetaling van de reissom aan de gedupeerde consument(en). Gelet op het vermoede aantal uitgegeven coronavouchers, kan het om aanzienlijke bedragen gaan volgens SGR.
2.11.
Reas heeft zich steeds verzet tegen het handhaven van de huidige bankgarantie ter hoogte van € 212.000,00. Zij heeft SGR herhaaldelijk verzocht en ook gesommeerd om die bankgarantie vrij te geven tegen uitwisseling van een nieuwe garantie van € 53.000,00. Volgens Reas verkeert SGR met het vasthouden van de bestaande bankgarantie jegens haar in verzuim en handelt zij onrechtmatig.
2.12.
Bij algemene mailing van 5 november 2020 heeft SGR aan haar deelnemers die Corona-vouchers onder de SGR-garantieregeling hebben uitgegeven een aanvullende toelichting gegeven op het bestuursbesluit.
2.13.
Volgens Reas bedroeg haar uitstaande voucherpositie ten aanzien van SGR per 8 januari 2021 in totaal € 640.000,00 - voor reisagentbemiddeling € 440.000,00 en als reisorganisator € 200.000,00.
2.14.
De discussie over de hoogte van de bankgarantie over 2020 blijft partijen verdeeld houden. Reas zag zich daarom genoodzaakt dit kort geding aanhangig te maken.
3..Het geschil
3.1.
Reas vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, SGR te gebieden om binnen vijf dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis de door Reas afgegeven garantie op basis van de cijfers van 2018 aan haar te retourneren, onder voorwaarde dat Reas gelijktijdig een bankgarantie aan SGR zal verstrekken, zoals door SGR zelf is berekend op basis van de cijfers van 2019, een en ander onder verbeurte van een aan Reas te betalen dwangsom van € 15.000,00 ineens, te vermeerderen met € 5.000,00 per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat SGR in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen, dan wel op straffe van een in goede justitie door U.E.A. te bepalen andere dwangsom, met veroordeling van SGR tot betaling van de kosten van dit geding, het (na)salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.
3.2.
SGR voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter acht zich - naast de in artikel 15 lid 1 van Pro het deelnemersreglement bedoelde commissie van beroep - bevoegd kennis te nemen van de vordering. Deze bevoegdheid staat tussen partijen ook niet ter discussie.
4.2.
Uit de aard en de grondslag van de vordering vloeit het spoedeisend belang van Reas genoegzaam voort. SGR heeft de spoedeisendheid ook niet bestreden.
4.3.
In dit kort geding dient allereerst te worden getoetst of aannemelijk is dat het gewraakte bestuursbesluit door de bodemrechter in stand wordt gelaten. Met andere woorden, beoordeeld moet worden of (het bestuur van) SGR de bevoegdheid had om op grond van het deelnemersreglement het besluit te nemen om de bestaande bankgaranties te bevriezen, zonder daarbij - vooraf - de belangen van de individuele deelnemers in ogenschouw te nemen.
4.4.
Vooropgesteld wordt dat het nemen van meer bedoeld besluit, of dit nu is genomen in de zomer van 2020 of op een ander moment voor of na de berichtgeving op 22 september 2020 aan Reas, in de eerste plaats ter beoordeling van het bestuur van SGR staat.
Het betreffende besluit, dat voor alle deelnemers van SGR geldt, houdt, kort gezegd, in dat SGR, in afwijking van de normale gang van zaken, de hoogte van de van haar deelnemers vereiste bankgarantie, in verband met de jaarlijkse beoordeling in 2020 van de cijfers over 2019, niet naar beneden (en ook niet naar boven) bijstelt als een deelnemer gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om coronavouchers uit te geven. Met dit besluit heeft SGR de aan haar door haar deelnemers gegeven bestaande zekerheden vooralsnog bevroren. In 2021 wordt de situatie met betrekking tot de zekerheden opnieuw bezien, aldus SGR.
4.5.
De voorzieningenrechter dient in dit kort geding te toetsen of het bestuur van SGR, rekening houdend met de omstandigheden van het geval en met tekst en strekking van het deelnemersreglement, in redelijkheid tot een dergelijk besluit heeft kunnen komen. Daarbij dient ook gelet te worden op de inhoud en de wijze van totstandkoming van het besluit. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.6.
Gebleken is dat SGR, met inachtneming van het bepaalde in artikelen 5 en 6 van het deelnemersreglement, een op het eerste gezicht afgewogen inschatting heeft gemaakt van het (totale) financiële risico dat zij in 2020 liep door de uitgifte van coronavouchers onder de SGR-garantieregeling. Die inschatting heeft SGR gemaakt op basis van de gegevens van haar 20 grootste deelnemers die samen 70% van het risico dat zij loopt vormen. Gegeven het feit dat SGR in totaal 700 deelnemers heeft, is daarmee al voldoende aannemelijk dat het voor haar praktisch ondoenlijk was om op een korte termijn iedere deelnemer financieel door te lichten en individuele besluiten te nemen, zoals Reas voorstaat.
SGR stelt dat zij met het bestuursbesluit getracht heeft een evenwicht te creëren tussen het toegenomen risico van SGR ten gevolge van het onder SGR-garantie brengen van de coronavouchers, waardoor de risicodragende omzet steeg, en het feit dat door het uitgeven van dergelijke vouchers de liquiditeitspositie van de deelnemers verbeterde zonder dat SGR van die deelnemers extra zekerheden ontving. Dat de door de deelnemers op dit moment afgegeven zekerheden onvoldoende zijn om het gestelde gestegen risico voor SGR te dekken, heeft SGR aannemelijk gemaakt. Onbestreden is immers gebleken dat de waarde van de door de deelnemers van SGR uitgegeven vouchers tot 31 mei 2020 al was opgelopen tot € 425 miljoen (en tot eind 2020 kon oplopen tot € 900 miljoen). In een normale situatie, zo stelt SGR, waarin vouchers nimmer onder SGR-garantie zouden zijn gebracht, bedraagt haar risico ongeveer 10% van de risicodragende omzet. Nu sprake is geweest van uitgifte van coronavouchers onder SGR-garantie ter hoogte van soms wel 50 of 60% van de jaaromzet, is voldoende aannemelijk dat het risico voor SGR in 2020 daarmee aanzienlijk toenam. Gelet hierop en gegeven het eigen vermogen van SGR van € 80 miljoen en de omvang van de bestaande zekerheden van haar deelnemers van ongeveer € 210 miljoen, kwam dus reëel in zicht dat de dekkingsgraad van SGR ontoereikend begon te worden. Van belang is voorts dat de doelstelling van SGR meebrengt dat op haar de verplichting rust om in het oog te houden dat zij over voldoende middelen beschikt om aan verplichtingen naar consumenten te voldoen. Haar dekkingsgraad dient steeds toereikend te zijn om het hoofd te kunnen bieden aan faillissementen van deelnemers. Dat dergelijke faillissementen als gevolg van de coronacrisis zich (meer) kunnen gaan voordoen lijkt niet onrealistisch.
4.7.
In de hiervoor geschetste situatie is de voorzieningenrechter, met SGR, van oordeel dat het bepaalde in artikel 5 leden Pro 1, 3 en 4 en alle onderdelen van artikel 6 van Pro het deelnemersreglement meebrengt dat SGR bestaande zekerheden in stand mocht houden in verband met de mogelijke schadehoogte bij (nog in te treden) financieel onvermogen van deelnemers. Dat SGR bij de huidige zekerheden aansluiting heeft gezocht en niet bij garanties gesteld in eerdere jaren heeft naar voorlopig oordeel niets te maken met willekeur, maar lijkt eerder logisch in het kader van de bevriezingsmaatregel en niet onredelijk.
De bijzondere omstandigheden die als gevolg van de coronacrisis zijn ontstaan hebben bovendien gemaakt dat SGR, gelet op het geschetste financiële effect van die omstandigheden, snel en adequaat moest reageren. Dat een nadere toelichting gericht aan alle deelnemers is gevolgd na het bestuursbesluit, en de toelichting daarop aan de individuele deelnemers, waaronder Reas, ook, maakt niet dat het besluit niet dan wel gebrekkig tot stand is gekomen.
Het door de overheid gesteunde voucherfonds dat mogelijk in het leven wordt geroepen ziet op de uitgifte van vouchers in de periode vanaf 2021 en is daarom niet relevant in het kader van de onderhavige beoordeling waarin het bevriezen van de bestaande bankgaranties in 2020 centraal staat. Evenmin is relevant dat SGR, zoals zij stelt, een lening van de overheid van € 150 miljoen heeft ontvangen. De essentialia van die lening daargelaten, de behoefte aan een dergelijke lening onderschrijft juist de noodzaak van de bevriezingsmaatregel en staat verder ook niet aan de redelijkheid van die maatregel in de weg, gelet op de hoogte van de uitgegeven coronavouchers.
4.8.
Vervolgens is aan de orde de vraag of de situatie van Reas op dit moment aanleiding geeft om de bankgarantie alsnog te verlagen. Die vraag beantwoordt de voorzieningenrechter ontkennend.
Op basis van de door Reas genoemde cijfers heeft zij voor € 640.000,00 aan coronavouchers uitgegeven. Daarvan heeft zij € 200.000,00 als reisorganisator uitgegeven en € 440.000,00 als reisbemiddelaar. SGR heeft voldoende gemotiveerd gesteld waarom zij in ieder geval van het bedrag van € 200.000,00 aan vouchers het volledige risico draagt bij een eventueel faillissement van Reas. Of de overige € 440.000,00 eventueel verhaald kan worden op een andere (reis)organisatie en het risico van SGR dan wordt verlegd/gedeeld, kan niet op voorhand worden beoordeeld omdat SGR geen zicht heeft op de aard van de afgegeven vouchers. Reas heeft geen onderbouwing gegeven (met goedgekeurde financiële stukken) waaruit zou volgen dat zij in staat is het bedrag aan uitstaande vouchers aan de gedupeerde reizigers uit te keren en dat SGR aldus in het geheel geen risico loopt.
Aan het voorgaande doet niet af dat de solvabiliteit en liquiditeit van Reas op basis van de cijfers van 2019 feitelijk zouden zijn gestegen omdat vorderingen die zij had op groepsmaatschappijen er niet meer zijn. Aangenomen mag worden dat als gevolg van de coronacrisis en de door SGR aan haar deelnemers geboden constructie van uitgifte van coronavouchers onder SGR-garantie, zonder het stellen van nadere zekerheid, de beoordeling van enkel de jaarcijfers over 2019 geen reëel beeld geven van die solvabiliteit en liquiditeit. Dat het bestuur van SGR (vooralsnog) geen aanleiding ziet om af te wijken van het bestuursbesluit in het geval van Reas komt dan niet onredelijk voor.
Ter zitting heeft SGR aangegeven dat in zeer bijzondere gevallen kan worden afgeweken van het algemeen besluit om de voor 2020 vastgestelde zekerheid te continueren. Niet aannemelijk is geworden dat ten aanzien van Reas zich een zodanige situatie voordoet.
4.9.
De voorzieningenrechter concludeert dat het gestelde tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen van SGR niet is gebleken zodat de vordering van Reas wordt afgewezen.
4.10.
Reas wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van SGR worden begroot op:
- griffierecht € 656,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.636,00
4.11.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment al kunnen worden begroot. De nakosten worden daarom toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5..De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vordering af,
5.2.
veroordeelt Reas in de proceskosten, aan de zijde van SGR tot op heden begroot op € 1.636,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Reas in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Reas niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2021.1734/676