ECLI:NL:RBROT:2021:7445

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/584273 / HA ZA 19-971

Vonnis van 28 juli 2021

in de zaak van

de naamloze vennootschap

HAVENBEDRIJF ROTTERDAM N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. D.J. Beenders te Amsterdam,

tegen

[bedrijf A]

gevestigd te [vestigingsplaats A] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. Y.J.H. van Griensven te Breda.

Partijen zullen hierna HbR en [bedrijf A] genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 15 oktober 2019, met producties;
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties;
de brief van de rechtbank van 12 februari 2020, waarbij partijen zijn opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 25 mei 2020;
de brief van de rechtbank van 27 maart 2020 met het bericht dat de geplande mondelinge behandeling niet doorgaat in verband met de Corona-problematiek en de zaak wordt verwezen naar de rol voor een tweede schriftelijke ronde;
de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, met producties;
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met producties;
de conclusie van dupliek in reconventie, met producties;
de nader, op verzoek van HbR, door de rechtbank bepaalde mondelinge behandeling op 30 november 2020 heeft op verzoek van beide partijen niet plaatsgevonden.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten in conventie en in reconventie

2.1.

Bij akte van vestiging van 21 november 1950 heeft de gemeente Rotterdam (hierna: de gemeente) een terrein gelegen aan de [straatnaam] [huisnummers] te ( [postcode] ) Rotterdam, bestaande uit vier percelen, thans kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie [sectie] nummers [nummer 1] , [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 4] , groot 18 aren en 20 centiaren (hierna: het terrein) in erfpacht uitgegeven voor een bepaalde duur, eindigend op 30 september 2022.

2.2.

Op het recht van erfpacht zijn de Algemene Bepalingen betreffende de uitgifte in erfpacht van terreinen in het Havengebied der gemeente Rotterdam van 1949 (hierna: AB 1949) van toepassing. Hierin is onder meer bepaald:

“Artikel 8

(…)

4. Het terrein dient zodanig te worden gebruikt, dat daardoor jegens bedrijven, welke op de in de omgeving gelegen terreinen worden uitgeoefend, geen hinder wordt veroorzaakt, gevaar wordt opgeleverd of schade wordt toegebracht, zulks naar het oordeel van de Gemeente. (…)

9. Behoudens overdracht van het recht van erfpacht mag de erfpachter het terrein en de opstallen slechts geheel of gedeeltelijk op enige wijze ter beschikking van een derde stellen, indien de Gemeente met betrekking tot deze derde en tot de bepalingen, waaronder de ter beschikking stelling zal geschieden, tevoren schriftelijk haar goedkeuring heeft verleend. De Gemeente kan deze goedkeuring voor bepaalde tijd of tot wederopzegging verlenen of daarbij bepalingen stellen. (…)

Artikel 36

1. Na het verstrijken van de tijd, waarvoor het recht van erfpacht is verleend, is de erfpachter verplicht de opstallen te verwijderen en het terrein te egaliseren, zonder dat de Gemeente hem de waarde der opstallen behoeft te vergoeden.”

2.3.

HbR, opgericht per 31 december 2002, is beheerder, exploitant en ontwikkelaar van het Rotterdamse haven- en industriegebied. Op basis van een volmacht van de gemeente van 31 december 2003 is HbR bevoegd in naam van de gemeente alle beheers- en beschikkingsdaden te verrichten ten aanzien van de percelen in de Rotterdamse haven waarvan de gemeente eigenaar is. De gemeente heeft op enig moment een hoofderfpachtrecht aan HbR verstrekt onder de opschortende voorwaarde dat de lopende erfpacht – waaronder het erfpachtrecht van [bedrijf A] - zal zijn geëindigd.

2.4.

[bedrijf A] , mede h.o.d.n. [handelsnaam] , houdt zich bezig met handel in eigen onroerend goed, afwerking van gebouwen en ingenieurs- en overig technisch ontwerp en advies.

2.5.

In een brief van 2 maart 2001 van [naam persoon 1] , algemeen directeur van het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (hierna: GHR), thans HbR, aan Van Nieuwland Notarissen staat het volgende.

“Hierbij deel ik u mede dat ik in naam en onder verantwoordelijkheid van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam heb besloten goedkeuring te verlenen aan de overdracht van het erfpachtrecht gevestigd op het perceel groot 1.820 m2 gelegen aan de [adres 1] en [adres 2] van Korver Vastgoed Management B.V. aan [bedrijf A] .

(Onder)erfpacht en gewijzigd gebruik

Na overleg tussen de heren [naam persoon 2] , [naam persoon 3] en de heer [naam persoon 4] van Van Dam & Kruidenier Advocaten, en het (…) GHR is men tot het volgende vergelijk gekomen.

[bedrijf A] . blijft de enige contractspartij voor het GHR. Splitsing van het recht van erfpacht wordt niet toegestaan. Om [bedrijf A] . tegemoet te komen wordt ondererfpacht toegestaan maar slechts onder de voorwaarde dat dit niet wordt ingeschreven in de openbare registers.

Het GHR geeft toestemming voor ondererfpacht aan de volgende 3 partijen:

1. De heer [naam persoon 5]rechtbank: hierna te noemen [naam persoon 5] ]
en mevrouw [naam persoon 6] voor het 4e deel van de loods, dat zal worden gebruikt als drankengroothandel.

2. De heer [naam persoon 7] en de heer [naam persoon 8] voor het 3e deel van de loods, dat zal worden gebruikt als meubelmakerij.

3. De heer [naam persoon 9] voor het 2e deel van de loods, dat zal worden gebruikt als opslag voor groothandel en/of markthandel.

In deze specifieke zaak wordt toestemming gegeven voor een gewijzigd gebruik dat niet havengerelateerd is. Dit is een persoonlijk recht en vervalt zodra er sprake is van een nieuwe (onder)erfpachter c.q. (onder)huurder.

[bedrijf A] . behoudt het 1e deel van de loods en de showroom. Voor verdere onderverhuring hiervan is eveneens toestemming nodig van het GHR.”

2.6.

Het recht van erfpacht is bij akte van levering van 11 december 2001 door Korver Vastgoed Management B.V. aan [bedrijf A] . overgedragen.

2.7.

In een brief van ( [naam persoon 10] , Hoofd Havenexploitatie van) HbR van 17 juni 2011 aan ( [naam persoon 2] van) [bedrijf A] respectievelijk bijlage 1 daarbij staat, voor zover hier van belang, het volgende.

“Tijdens het overleg van 8 maart 2011 heeft u aangegeven dat [bedrijf A] . wenst te investeren in het, op het perceel aanwezige, onroerend goed. Het gaat hierbij onder andere om het aanbrengen van nieuwe deuren, kozijnen en dakramen en het reinigen van de voorgevel. In verband met de financiering en afschrijving van de, door [bedrijf A] te maken, investeringen heeft u Havenbedrijf Rotterdam N.V. (hierna: HbR) verzocht om de looptijd van het recht van erfpacht met 32 jaar te verlengen tot 2054.

Na uitvoerige overwegingen heeft HbR besloten om niet in te stemmen met uw verzoek voor verlenging van het huidige recht van erfpacht. De reden van deze afwijzing is onder andere gelegen in het feit dat HbR het niet wenselijk acht de huidige onder-onder-erfpacht-constructie te verlengen. Ook de aanwezigheid van de growshop “ [naam growshop] ” en de verouderde uitgifte voorwaarden zijn voor HbR een reden om de huidige situatie niet langer voort te laten duren dan 30 september 2022.

Aangezien HbR wel haar medewerking wenst te verlenen aan de door u te maken investeringen, en waardering heeft voor de reeds gedane investeringen, biedt HbR u nu reeds een nieuw recht van erfpacht aan met betrekking tot het perceel [straatnaam] [huisnummers] . Dit recht met een looptijd van 15 jaren, zal ingaan op het moment dat het huidige recht afloopt. Deze aanbieding is aan de volgende voorwaarden gebonden.

- Op het nieuw uit te geven recht van erfpacht zijn de op dat moment vigerende Algemene

Bepalingen van HbR (of haar rechtsopvolgers) van toepassing.

-
Het recht van erfpacht kan pas gevestigd worden nadat HbR (of haar rechtsopvolgers)

haar goedkeuring heeft gegeven aan de conceptakte.

-
[bedrijf A] en HbR (of haar rechtsopvolgers) komen vóór de uitgifte van het nieuwe

recht van erfpacht een nieuwe gebruiksvergoeding overeen.

-
In het nieuw te vestigen recht van erfpacht wordt het toegestane gebruik zodanig

omschreven dat detailhandel niet is toegestaan.

-
Voordat het nieuwe recht gevestigd wordt, heeft [bedrijf A] aantoonbaar de in de

bijlage omschreven investeringen uitgevoerd.

-
Voordat het nieuwe recht gevestigd wordt, heeft [bedrijf A] aan al haar

verplichtingen voortvloeiende uit het huidige recht van erfpacht voldaan.

-
Op het moment waarop het nieuwe recht gevestigd wordt, heeft [bedrijf A] geen

betalingsachterstand.

-
In de periode tussen dagtekening van deze brief en het einde van het huidige recht van

erfpacht, handelt [bedrijf A] , naar het oordeel van HbR (of haar rechtsopvolgers) , als

een “goed erfpachter”.

-
Deze aanbieding is strikt persoonlijk en niet overdraagbaar.”

“Bijlage 1

[bedrijf A] . zal ondermeer de volgende investeringen doen in het vastgoed dat aanwezig is op [straatnaam] [huisnummers] te Rotterdam: (Eén en ander conform de door [bedrijf A] aan HbR overgelegde offertes).

Voorgenomen investeringen buitenkant [straatnaam] [huisnummers] € 100.000,00

Nieuwe elektrische deuren
Nieuwe hekken
Gevel reinigen en opnieuw voegen
Kozijnen vervangen
Camerabeveiliging
Bestrating vervangen

Voorgenomen investeringen binnenkant [straatnaam] [huisnummers] € 102.000,00

Nieuwe vloeren
Nieuwe dakramen
Nieuwe verlichting
Stucen en verven

Totaal van de voorgenomen investeringen: € 202.000,00”

2.8.

Op 27 september 2011 heeft de politie op het terrein een inval gedaan in een door [naam persoon 5] (ondererfpachter van [bedrijf A] ) verhuurde loods. Bij deze inval is een aantal hennepplanten aangetroffen en verwijderd. Op 5 oktober 2011 hebben HbR en [bedrijf A] hierover een gesprek gevoerd, waarna [bedrijf A] HbR bij brief van 11 oktober 2011 heeft geïnformeerd over de mogelijke acties richting [naam persoon 5] . Bij brief van 7 november 2011 heeft [bedrijf A] , in overleg met HbR, [naam persoon 5] bericht de ondererfpacht niet op te zeggen en hem een boete op te leggen van € 10.000,00, te voldoen voor 31 december 2011. Verder heeft [bedrijf A] als aanvulling op het continueren van het contract van [naam persoon 5] geëist dat hij tegen 4% van zijn omzet zijn onroerend goed met onmiddellijke ingang door [bedrijf A] laat beheren. [naam persoon 5] heeft op 21 december 2011 € 10.000,00 aan [bedrijf A] betaald. Bij brief van 21 december 2011 is HbR door [bedrijf A] hiervan op de hoogte gesteld.

2.9.

Voor een canonachterstand in 2015 (€ 24.019,49) en in 2016 (€ 10.692,25), is [bedrijf A] met HbR een betalingsregeling overeengekomen, als vermeld in een memo van HbR van 13 april 2016.

2.10.

Op 2 december 2017 is door de zeehavenpolitie in een kelderruimte van het bedrijfspand aan de [adres 1] , kadastrale aanduiding [nummer 3] (zie 2.1), een hennepkwekerij (met 315 planten) aangetroffen.

2.11.

Op 17 januari 2018 heeft het team Woonoverlast ter zake de aangetroffen hennepkwekerij een rapport opgemaakt, waarna op 20 maart 2018 een zienswijzengesprek met ( [naam persoon 11] ) [bedrijf A] en diens huurder heeft plaatsgevonden.

2.12.

Op 30 april 2018 heeft de burgemeester van Rotterdam de sluiting van het bedrijfspand aan de [adres 1] te Rotterdam (kadastrale aanduiding [gemeente] [nummer 3] ) op grond van artikel 13b Opiumwet voor de duur van zes maanden bevolen. Daartoe overwegende dat:

de in de bijgaande brief met kenmerk [kenmerk] vervatte overwegingen hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd;
door de vastgestelde feiten voldoende aannemelijk is geworden dat in het bedrijfspand aan de [adres 1] (met kadastrale aanduiding ‘ [gemeente] [nummer 3] ’) te Rotterdam verkoop, aflevering en/of verstrekking van middelen als bedoeld in artikel 3 van de Opiumwet heeft plaatsgevonden dan wel dat deze middelen daartoe aanwezig zijn geweest;
daarmee de openbare orde en het woon- en leefklimaat in en in de omgeving van het genoemde bedrijfspand op ernstige wijze zijn aangetast;
de maatregel noodzakelijk is om de openbare orde in en rond het bedrijfspand te herstellen.

2.13.

Bij opzeggingsbrief van 5 juli 2018 heeft (de advocaat van) HbR namens de gemeente [bedrijf A] het recht van erfpacht [adres 1] en [adres 2] te Rotterdam opgezegd tegen 31 augustus 2018.

2.14.

De opzeggingsbrief is per deurwaardersexploot van 6 juli 2018 betekend aan [bedrijf A] . Daarnaast is de opzeggingsbrief per deurwaardersexploot betekend aan verschillende belanghebbenden, namelijk aan [naam persoon 11] , [naam persoon 8] , [naam persoon 6] , [naam persoon 5] en [naam persoon 2] op 9 juli 2018 en aan Korver Vastgoed Management B.V. op 10 juli 2018.

2.15.

Per e-mail van 11 juli 2018 heeft ( [naam persoon 11] ) [bedrijf A] , naar aanleiding van de opzegging van het erfpachtrecht door HbR, HbR om een gesprek verzocht. Dit gesprek heeft op 2 augustus 2018 plaatsgehad. Bij brief van 28 augustus 2018 heeft HbR [bedrijf A] bericht dat zij de opzegging van het recht van erfpacht namens de gemeente tegen 31 augustus 2018 wenst te handhaven vanwege de op 2 december 2017 aangetroffen hennepkwekerij.

2.16.

SRMT Register Makelaars & Taxateurs (hierna: SRMT) heeft in opdracht van [bedrijf A] het recht van erfpacht gewaardeerd op € 625.000,00 (uitgaand van een verlenging van de erfpacht met 15 jaar) respectievelijk € 211.898,56 (per 31 december 2018), als vermeld in haar taxatierapport van 18 oktober 2018.

2.17.

Omdat [bedrijf A] geen gehoor gaf aan de sommaties van HbR om het terrein te ontruimen en te verlaten, heeft HbR tegen [bedrijf A] een kort geding procedure aangespannen. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 6 november 2018 geoordeeld dat de opzegging van het erfpachtrecht tegen 31 augustus 2018 nietig is, omdat het recht van erfpacht niet conform artikel 5:87 lid 2 BW is opgezegd.

2.18.

Bij opzeggingsbrief van 12 november 2018 heeft (de advocaat van) HbR [bedrijf A] het recht van erfpacht [adres 1] en [adres 2] te Rotterdam opgezegd tegen 31 december 2018. In die brief is onder meer het volgende vermeld:

“Uw vennootschap is gerechtigd tot een erfpachtrecht op de grond van de [adres 1] en [adres 2] te ( [postcode] ) Rotterdam, kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie [sectie] nummers [nummer 1] , [nummer 2] , [nummer 3] , [nummer 4] , groot 18 aren en 20 centiaren (het Erfpachtrecht). (…)

Door de Zeehavenpolitie is op 2 december 2017 een in werking zijnde hennepkwekerij (315 planten) aangetroffen in het pand aan de [adres 1] te Rotterdam dat in ondererfpacht is gegeven aan de heer [naam persoon 11] . (…)

Bij besluit van 30 april 2018 heeft de burgemeester van Rotterdam het pand aan de [adres 1] voor zes maanden gesloten op grond van artikel 3 van de Opiumwet. Dit om de openbare orde en het woon- en leefklimaat in de omgeving te herstellen. (…)

Het hebben van een hennepkwekerij in een opstal op de in erfpacht gegeven grond is een dusdanig ernstig feit, mede gelet op de kwalijke effecten daarvan op de openbare orde en het leefklimaat ter plaatse, dat een opzegging van het Erfpachtrecht gerechtvaardigd is.

Voorts is van belang dat eind september 2011 ook reeds een inval van de politie heeft plaats gevonden in een zich op de in erfpacht gegeven grond bevindende loods alwaar toen hennepplanten zijn aangetroffen en afgevoerd.

Gelet op het bovenstaande heeft HbR op 15 mei 2018 besloten het Erfpachtrecht aan [bedrijf A] op te zeggen op grond van artikel 5:87BW (…) tegen 31 augustus 2018.

(…)

Blijkens het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 november jl. was het spoedeisend belang van HbR voldoende aannemelijk maar is niet gebleken dat de opzegging van het Erfpachtrecht ook aan de heer [naam persoon 12] is betekend. (…)

Gelet op het voorgaande ziet HbR zich genoodzaakt het Erfpachtrecht (nogmaals) op te zeggen, met in achtneming van en wettelijk voorgeschreven opzegtermijn van één maand (ex artikel 5:88 lid 1 BW), derhalve tegen31 december 2018.”

2.19.

De opzeggingsbrief is per deurwaardersexploot van 12 november 2018 betekend aan [bedrijf A] . Daarnaast is de opzeggingsbrief per deurwaardersexploot van 15 november 2018 betekend aan verschillende belanghebbenden, namelijk aan de ABN Amro Bank N.V., [naam persoon 12] , [naam persoon 11] , [naam persoon 8] , [naam persoon 6] , [naam persoon 5] , [naam persoon 2] , aan Korver Vastgoed Management B.V. en de ambtenaar belast met de invordering van de samenwerkingsverband vastgoedinformatie heffing en waardebepaling (te Klaaswaal).

2.20.

Aan sommaties van HbR om het terrein te ontruimen en te verlaten heeft [bedrijf A] geen gehoor gegeven, waarna HbR tegen [bedrijf A] een kort geding procedure heeft aangespannen. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 20 februari 2019 HbR niet-ontvankelijk verklaard, omdat van een voldoende spoedeisend belang niet langer sprake was en het geschil zich beter zou lenen voor een bodemprocedure.

2.21.

BRiQ valuation & research B.V. (hierna: BriQ), de door HbR, naar aanleiding van een tussen partijen op 9 mei 2019 plaatsgevonden overleg, ingeschakelde taxateur, heeft in haar taxatierapport van 10 juli 2019 de (rest)waarde van het recht van erfpacht (artikel 5:87 lid 2 BW) getaxeerd op € 90.000,00, zijnde de marktwaarde waarbij geen rekening is gehouden met de huurinkomsten dan wel € 140.000,00, zijnde de marktwaarde waarbij rekening is gehouden met de huurinkomsten. In de taxatiewaarden is eventuele bodemverontreinigings- of asbestschade niet begrepen.

2.22.

Op 12 juli 2019 heeft HbR [bedrijf A] een (eenmalig) schikkingsvoorstel gedaan, inhoudende dat HbR [bedrijf A] € 140.000,00 betaalt voor de (rest)waarde van het recht van erfpacht en dat zij de ontruimingstermijn voor [bedrijf A] met twee maanden verlengt. De reactietermijn voor [bedrijf A] is, na overleg tussen partijen, door HbR (nader) bepaald op 3 augustus 2019. Bij e-mail van 18 september 2019 heeft [bedrijf A] het voorstel van HbR afgewezen.

2.23.

[bedrijf A] heeft tot op heden het terrein niet ontruimd en niet verlaten.

3..Het geschil

in conventie

3.1.

HbR vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

voor recht verklaart dat het erfpachtrecht rechtsgeldig is opgezegd tegen 31 december 2018;

[bedrijf A] veroordeelt om – al dan niet tegen betaling door HbR van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen waardevergoeding – uiterlijk binnen vier weken na het vonnis, de zich op het terrein bevindende opstallen te verwijderen, het terrein te egaliseren en het terrein vrij van ondererfpacht, huur of andere gebruiksrechten aan het havenbedrijf op te leveren, althans het terrein te ontruimen en verlaten op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen wijze;

[bedrijf A] veroordeelt tot betaling van een dwangsom van € 5.000,00 per dag, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat [bedrijf A] niet voldoet aan het onder a) gevorderde;

[bedrijf A] veroordeelt tot betaling van een gebruiksvergoeding van € 9.720,28, plus (te rekenen vanaf kwartaal 2 van 2019) een bedrag van € 1.390,78 voor elke maand dat [bedrijf A] van het terrein en de zich daarop bevindende opstallen gebruik heeft gemaakt en in gebreke is met betaling, althans een door de rechtbank in goede justitie te betalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Subsidiair (voor zover de rechtbank oordeelt dat HbR het erfpachtrecht niet rechtsgeldig heeft opgezegd):

Voor recht verklaart dat het erfpachtrecht een looptijd kent tot 30 september 2022;

[bedrijf A] veroordeelt om uiterlijk 30 september 2022 en onder de voorwaarde dat HbR het erfpachtrecht conform alle vereisten tegen die datum heeft opgezegd, de zich op het terrein bevindende opstallen te verwijderen, het terrein te egaliseren en het terrein vrij van ondererfpacht, huur of andere gebruiksrechten aan HbR op te leveren, althans het terrein te ontruimen en verlaten op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen wijze;

Zowel primair als subsidiar:

[bedrijf A] veroordeelt in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit vonnis.

3.2.

Het verweer van [bedrijf A] strekt tot het niet-ontvankelijk verklaren van HbR in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van HbR in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de voldoening daarvan niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis plaatsvindt.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

[bedrijf A] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

HbR veroordeelt haar toezegging tot heruitgifte van de onroerende zaak in erfpacht aan [bedrijf A] zoals opgenomen in de brief van 17 juni 2011 (prod.12 bij dagvaarding) per 1 oktober 2022 voor een periode van 15 jaar tegen een marktconforme canon, nakomt op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of gedeelte van een dag dat HbR hiermee in gebreke blijft;

Subsidiair

1. HbR veroordeelt om binnen een week na dit vonnis aan [bedrijf A] te betalen de vergoeding ex artikel 5:87 lid 2 BW ter grootte van € 625.000,00 althans

€ 211.898,56 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;

2. Voor recht verklaart dat [bedrijf A] zich met betrekking tot de onroerende zaak rechtsgeldig beroept op haar retentierecht ex artikel 5:100 lid 1 BW totdat de onder 1. gevorderde vergoeding ex artikel 5:87 lid 2 BW aan [bedrijf A] is voldaan;

met veroordeling van HbR in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de voldoening daarvan niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis plaatsvindt.

3.5.

Het verweer van HbR strekt tot het afwijzen van de vorderingen van [bedrijf A] .

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

in conventie en in reconventie

4.1.

Nu de vorderingen in conventie en in reconventie samenhangen, worden deze vorderingen gezamenlijk behandeld.

opzegging erfpacht

4.2.

De grondslag van de vordering van HbR in conventie en van haar verweer in reconventie is de gestelde beëindiging van het recht van erfpacht door middel van opzegging. [bedrijf A] heeft betwist dat sprake is van rechtsgeldige opzegging en dit tevens aan de primaire vordering in reconventie ten grondslag gelegd. Dat betekent dat zowel in conventie en als in reconventie moet worden vastgesteld of sprake is van rechtsgeldige opzegging en daarmee het einde van het recht van erfpacht.

4.3.

Of het recht van erfpacht rechtsgeldig is opgezegd dient te worden getoetst aan de (dwingendrechtelijke) bepaling van artikel 5:87 lid 2 BW. Op grond van die bepaling kan een recht van erfpacht door de eigenaar worden opgezegd, indien de erfpachter in verzuim is de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen of in ernstige mate tekort schiet in de nakoming van zijn verplichtingen.

HbR heeft de opzegging gebaseerd op het in ernstige mate tekort tekortschieten van [bedrijf A] in de nakoming van haar verplichtingen als erfpachter, in het bijzonder op de omstandigheid dat in 2017 wederom een hennepkwekerij is aangetroffen in een loods op het terrein, en wel in een loods die door [naam persoon 5] , de ondererfpachter van [bedrijf A] , zonder instemming van HbR aan derden was verhuurd.

4.4.

De rechtbank dient een oordeel te geven over de rechtsgeldigheid van de opzegging. HbR is in dit verband niet gebonden aan de in de brief van 12 november 2018 genoemde gronden. Dit wordt niet anders doordat HbR een verklaring voor recht vordert dat de erfpacht op 31 december 2018 is geëindigd. Als de uiteindelijk gestelde en gebleken gronden voor de opzegging – al dan niet gezamenlijk – de opzegging rechtvaardigen, is HbR steeds bevoegd geweest tot opzegging. Deze gronden waren immers – ook voor zover niet expliciet kenbaar gemaakt – reeds aanwezig ten tijde van de opzegging.

4.5.

Niet in geschil is dat het hebben van deze hennepkwekerij een strafbaar feit oplevert.

Een feit van algemene bekendheid is verder dat hennepkwekerijen een hoge warmte en luchtvochtigheid vereisen die schadelijk voor de loods kunnen zijn, dat dergelijke kwekerijen veelal stankoverlast veroorzaken en brandgevaarlijk zijn. Daaraan doet niet af dat het gebruik van het terrein in dit concrete geval geen hinder heeft opgeleverd en het gevaar zich niet heeft verwezenlijkt. De hennepkwekerij is immers niet op initiatief van [bedrijf A] maar door ingrijpen van de politie beëindigd, zodat niet uit te sluiten is dat zonder ingrijpen van de politie wel sprake zou zijn geweest van verwezenlijking van voornoemde risico’s. Dit gebruik van de loods is ook in strijd met de AB 1949.

4.6.

Vaststaat dat [naam persoon 5] , ondererfpachter van [bedrijf A] , de loods op het terrein had verhuurd zonder voorafgaande toestemming van HbR, terwijl toestemming op grond van artikel 8 van de AB 1949 vereist was (zie 2.2).

Uit de enkele omstandigheid dat HbR - voor zover zij daarvan al op de hoogte was - nooit bezwaar heeft gemaakt tegen de verhuur van de loods door [naam persoon 5] kan in redelijkheid niet worden afgeleid dat zij dat tekortschieten door [bedrijf A] heeft aanvaard.

4.7.

De in de loods aangetroffen hennepkwekerij kwalificeert, zowel op zichzelf bezien als in samenhang met het zonder de vereiste voorafgaande toestemming verhuren van de loods (door de ondererfpachter), als een in ernstige mate tekortschieten door [bedrijf A] in de nakoming van haar verplichtingen tegenover HbR (in haar hoedanigheid van beheerder namens de gemeente). [bedrijf A] heeft ook onvoldoende rekening gehouden met de belangen van de gemeente als eigenaar van het terrein.

Blijkens de tekst van artikel 5:87 lid 2 BW is niet van belang of de betreffende tekortkoming toerekenbaar is aan [bedrijf A] als erfpachter of niet. De enkele tekortkoming “in ernstige mate” rechtvaardigt op opzegging van het recht van erfpacht.

4.8.

Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een in ernstige mate van tekortschieten in de nakoming van de op [bedrijf A] rustende verplichtingen als erfpachter. HbR mocht het recht van erfpacht op deze grond opzeggen.

Hetgeen [bedrijf A] hier verder tegenin heeft gebracht leidt niet tot een ander oordeel.

4.9.

Anders dan [bedrijf A] betoogt kan de door HbR, in haar brief van 17 juni 2011, gedane toezegging het recht van erfpacht te zullen verlengen, niet aan HbR worden tegengeworpen. In deze brief heeft HbR duidelijke voorwaarden gesteld aan haar aanbod voor een nieuw te vestigen recht van erfpacht na ommekomst van het huidige recht van erfpacht (zie 2.7). [bedrijf A] heeft hieraan niet voldaan. Dat ondererfpachter [naam persoon 5] zonder toestemming van HbR zijn loods heeft verhuurd, waarin op 2 december 2017, vóór het einde van het recht van erfpacht, een hennepkwekerij is aangetroffen, kwalificeert immers niet als goed erfpachterschap van [bedrijf A] .

4.10.

Zoals hiervoor onder 4.7 is overwogen doet niet ter zake of [bedrijf A] op de hoogte was van de aanwezigheid van de hennepkwekerij, althans daarvan op de hoogte kon zijn, bijvoorbeeld door regelmatige inspectie. In tegenstelling tot wat [bedrijf A] betoogt behoefde HbR [bedrijf A] niet alsnog de kans te geven om de loods te gebruiken als bedoeld in haar brief van 17 juni 2011. Bij de beoordeling of sprake is van een ernstige tekortkoming kan van belang zijn of de eigenaar de erfpachter een “tweede kans” heeft gegeven. De aanwezigheid van een hennepkwekerij is op zichzelf al voldoende ernstig om de opzegging te rechtvaardigen. Daar komt nog bij dat [bedrijf A] al in september 2011 een tweede kans heeft gekregen nadat in de loods hennepplanten waren aangetroffen. Gegeven de omvang van de op 2 december 2017 aangetroffen hennepkwekerij kon en mocht [bedrijf A] er niet van uitgaan dat haar ook een derde kans zou worden gegeven.

Daar komt nog bij dat [bedrijf A] ook aan andere voorwaarden, als genoemd in de brief van 17 juni 2011, niet voldeed; immers er was sprake van een canonachterstand en niet alle overeengekomen investeringen waren uitgevoerd.

4.11.

De aard en het karakter van het recht van erfpacht verzetten zich niet tegen de opzegging van het recht van erfpacht door HbR. [bedrijf A] wist bij de ondertekening van de vestigingsakte van het recht van erfpacht (inclusief de AB 1949) waarvoor zij tekende. Gelet op de ernst van de aan [bedrijf A] toe te rekenen aanwezigheid van een hennepkwekerij en in verband met de daaraan verbonden risico’s heeft HbR groot belang bij de onderhavige opzegging. Onmiskenbaar heeft [bedrijf A] harerzijds groot belang bij een nieuw te vestigen recht van erfpacht, maar [bedrijf A] heeft daarop geen recht nu niet aan de voorwaarden van het daartoe strekkende aanbod is voldaan, terwijl de gronden voor de opzegging voor haar rekening komen. Dat [bedrijf A] investeringen heeft gedaan met het oog op het voldoen aan een andere voorwaarde voor verkrijging van een nieuw recht van erfpacht, die haar nu niet de baat kunnen opleveren waarop zij waren gericht, valt te betreuren maar komt eveneens voor risico van [bedrijf A] .

Onder deze omstandigheden is van misbruik in de zin van artikel 3:13 BW door HbR geen sprake. Evenmin kan, gelet op de ernst van de tekortkoming, worden gezegd dat de opzegging van het recht van erfpacht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Onder deze omstandigheden faalt ook het beroep op het zorgvuldigheids- en vertrouwensbeginsel. HbR heeft zich namens de gemeente op een duidelijk en voorspelbaar standpunt gesteld en [bedrijf A] aan de gemaakte afspraken gehouden. Dat korte tijd nog berichten over de canon zijn ontvangen kan, gelet op de standaardtekst waaruit volgt dat deze berichten automatisch zijn aangemaakt, bij [bedrijf A] niet redelijkerwijs het vertrouwen hebben gewekt dat HbR hiermee terugkwam van de in duidelijke en specifieke termen gestelde opzeggingsbrief. Dat de ernst van de tekortkoming door HbR of de gemeente zou zijn gebagatelliseerd is niet gebleken.

4.12.

De conclusie blijft dat het recht van erfpacht door HbR mocht worden opgezegd en rechtsgeldig is opgezegd bij brief van 12 november 2018, en wel tegen 31 december 2018. De door HbR in conventie primair onder a gevorderde verklaring voor recht dat het recht van erfpacht rechtsgeldig is opgezegd tegen 31 december 2018 komt dan ook voor toewijzing in aanmerking.

4.13.

Uit het voorgaande volgt ook dat de primaire vordering van [bedrijf A] in reconventie om HbR te veroordelen tot heruitgifte van de onroerende zaak in erfpacht aan [bedrijf A] zoals opgenomen in de brief van 17 juni 2011 per 1 oktober 2022 voor een periode van 15 jaar tegen een marktconforme canon na te komen op straffe van een dwangsom zal worden afgewezen.

vordering tot ontruiming op straffe van verbeurte van een dwangsom

4.14.

HbR vordert primair onder b, samengevat, dat [bedrijf A] wordt veroordeeld om - al dan niet tegen betaling door HbR van een in goede justitie te bepalen waardevergoeding – uiterlijk binnen vier weken na vonnisdatum het terrein ontruimd, geëgaliseerd en vrij van aanspraken van derden op te leveren.

HbR vordert primair onder c - zoals uit haar toelichting op de vordering blijkt, het petitum verwijst naar (a) waar kennelijk (b) is bedoeld - dat aan de gevraagde veroordeling een dwangsom wordt verbonden van € 5.000,00 per dag of dagdeel dat [bedrijf A] niet aan deze veroordeling voldoet.

4.15.

Nu is geoordeeld dat HbR (namens de gemeente) het recht van erfpacht rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 31 december 2018 diende [bedrijf A] per die datum conform artikel 36 AB 1949) te ontruimen, door de opstallen te verwijderen en het terrein te egaliseren, zonder dat de gemeente aan haar de waarde van de opstallen hoeft te vergoeden. Anders dan [bedrijf A] acht de rechtbank artikel 36 AB 1949 niet slechts van toepassing in geval van reguliere expiratie van het recht van erfpacht. Het is immers geen logische uitleg van deze bepaling, bezien in de context van de rechtsverhouding als geheel, als wordt aangenomen dat [bedrijf A] verplicht is tot wegneming van de opstallen en tot egalisatie van het terrein, met alle kosten van dien, indien de erfpacht door tijdsverloop eindigt maar dat [bedrijf A] dit niet hoeft te doen en te bekostigen indien de erfpacht voortijdig wordt opgezegd door een tekortschieten in ernstige mate harerzijds.

Of een en ander zoals [bedrijf A] betoogt neerkomt op het slopen en met de grond gelijk maken van de opstallen is niet van belang. Indien [bedrijf A] de opstallen of delen daarvan voor hergebruik weet te behouden staat dat haar uiteraard vrij.

4.16.

[bedrijf A] heeft verzocht om aan een eventuele ontruimingsverplichting een termijn van zes maanden te verbinden, onder meer omdat zij een sloopvergunning behoeft en het verkrijgen daarvan tijd kost. De rechtbank ziet, gelet op de onweersproken noodzaak van een sloopvergunning en de thans bestaande krapte op de markt voor bouw- en sloopwerkzaamheden die onzeker zou maken of [bedrijf A] feitelijk in staat is om aan een andersluidende veroordeling te voldoen, aanleiding om inderdaad een termijn van zes maanden na vonnisdatum te verbinden aan de ontruimingsplicht. Oplevering in ontruimde en geëgaliseerde staat en vrij van rechten van derden dient dus plaats te hebben uiterlijk op 28 januari 2022.

Dit laat onverlet dat [bedrijf A] al sinds 1 januari 2019 zonder recht het terrein in gebruik heeft.

4.17.

[bedrijf A] beroept zich op haar retentierecht als bedoeld in artikel 5:100 BW. Zij voert aan dat de vordering tot ontruiming niet kan worden toegewezen, zolang HbR haar niet de volledige vergoeding van de waarde van het recht van erfpacht, onder eventuele aftrek van de achterstallige canonverplichtingen en investeringen, heeft voldaan.

4.18.

HbR stelt zich op het standpunt dat dit retentierecht, gelet op de weigerachtige opstelling van [bedrijf A] om tot een oplossing te komen inzake de vergoeding van de waarde van het recht van erfpacht, niet aan de ontruiming in de weg staat. Ook komt [bedrijf A] geen beroep toe op het retentierecht, omdat HbR (namens de gemeente) [bedrijf A] een bedrag van € 700.000,00 als vervangende zekerheid voor de (vast te stellen) waarde van het recht van erfpacht heeft aangeboden.

4.19.

Hoewel het recht van erfpacht door HbR rechtsgeldig is opgezegd, heeft [bedrijf A] op grond van artikel 5:100 lid 1 BW een retentierecht op het terrein zolang de door HbR verschuldigde vergoeding van de waarde van het recht van erfpacht niet is voldaan. Dit kan slechts anders zijn als vaststaat dat aan [bedrijf A] in het geheel geen vergoeding toekomt, omdat de hoogte van de vordering die HbR op [bedrijf A] heeft de waarde van de vergoeding overtreft. Gesteld noch gebleken is dat die situatie zich hier voordoet. Net als de regeling van de vergoeding bij het einde van de erfpacht in artikel 5:87 lid 2 BW is het in artikel 5:100 BW bepaalde retentierecht van de erfpachter (in dit geval: [bedrijf A] ) van dwingendrechtelijke aard.

4.20.

Om deze patstelling te doorbreken zal de rechtbank in de veroordeling tot ontruiming een in goede justitie bepaalde voorwaarde opnemen.

Het aan [bedrijf A] toekomende retentierecht strekt ertoe dat zij haar grip op het terrein (die tot zekerheid van voldoening van haar vordering strekt) niet hoeft op te geven zolang zij geen betaling van de haar toekomende waardevergoeding heeft ontvangen. Omdat partijen al lange tijd strijden zonder dat [bedrijf A] feitelijk heeft ontruimd en partijen op het punt van de waardevergoeding geen compromis weten te bereiken, omdat op dit moment onzeker is hoe groot de vergoeding is die aan [bedrijf A] toekomt (mede gelet op het recht van HbR om nog te verrekenen wat aan haar is verschuldigd), en omdat bepaling van de hoogte van de waardevergoeding door een of meer deskundigen nog enige tijd in beslag zal nemen, zal de rechtbank in goede justitie bepalen dat [bedrijf A] moet opleveren tegen verstrekking aan haar van genoegzame zekerheid van betaling van die vergoeding. Als genoegzame zekerheid geldt in ieder geval het stellen van een bankgarantie op het Rotterdams Garantieformulier 2008 door een eersteklas Nederlandse bank op verzoek van HbR dan wel de gemeente ten gunste van [bedrijf A] tot het maximaal aan [bedrijf A] toekomende bedrag zoals door de rechtbank in goede justitie zal worden bepaald, vermeerderd met een toeslag van 30 procent voor rente en kosten.

4.21.

De rechtbank stelt zich dit aldus voor dat in het formulier:

- onder (A) de naam van de bank wordt ingevuld,

- onder (B) [bedrijf A] ,

- onder (C) de gemeente of HbR,

- onder (D) (het in r.o. 4.33 hieronder nader toe te lichten bedrag groot € 211.989,56 -/- € 39.938,71 =) € 172.050,85,

onder (E) de vergoeding bedoeld in artikel 5:87 lid 2, laatste zin, BW,

onder (F) (€ 172.050,85 plus 30 % voor rente en kosten =) € 223.666,11 waarna de woorden “
zulks ter opheffing en/of voorkoming van conservatoir beslag ter zake voormeld op (G)” worden vervangen door “
zulks ter voorkoming van uitoefening van het ingevolge artikel 5:100 BW aan [bedrijf A] . toekomende retentierecht op het terrein gelegen aan de [straatnaam] [huisnummers] te ( [postcode] ) Rotterdam, bestaande uit vier percelen, thans kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie [sectie] , nummers [nummer 1] , [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 4] , groot 18 aren en 20 centiaren”.

Partijen kunnen echter andere afspraken maken over hetgeen tussen hen als genoegzame zekerheid zal gelden.

De zekerheid (de originele ondertekende garantie) dient aan [bedrijf A] te zijn afgegeven voordat [bedrijf A] het terrein verlaat. De rechtbank vertrouwt erop dat partijen in staat zijn om ruim op tijd met elkaar bovenstaande dan wel een andere door beiden passend geachte conceptgarantietekst af te stemmen en voor feitelijke afgifte van de garantie en afwikkeling van de ontruiming te zorgen.

4.22.

De rechtbank ziet in het feitelijk verloop van het geschil tussen partijen echter aanleiding om de veroordeling tot ontruiming te versterken met de oplegging van een dwangsom, zoals door HbR gevorderd. De hoogte van de door HbR gevorderde dwangsom acht zij echter te hoog, zodat deze zal worden gematigd tot € 1.000,00 per dag of dagdeel dat [bedrijf A] de veroordeling niet nakomt, en voorts zal worden gemaximeerd tot € 100.000,00.

vergoeding waarde erfpacht

4.23.

Nu sprake is van een beëindiging van het recht van erfpacht in verband met het tekortschieten van [bedrijf A] geldt met betrekking tot de hoogte van de te betalen vergoeding de maatstaf van artikel 5:87 lid 2 BW. Het gaat dus om de waarde die het recht van erfpacht heeft op het moment van het einde van de erfpacht (in dit geval: 31 december 2018). Hierover zijn partijen het eens. Alsook dat die verplichting van HbR kan worden verrekend met hetgeen [bedrijf A] aan HbR verschuldigd is. Zij verschillen echter van mening over (de wijze van het vaststellen van) de waarde van de erfpacht.

4.24.

De waarde van de erfpacht moet geobjectiveerd worden bepaald aan de hand van het bedrag dat een derde zou willen betalen voor het recht van erfpacht. Daarbij zijn in ieder geval van belang de op het recht van erfpacht toepasselijke voorwaarden, waaronder de hoogte van de canon en de resterende duur van het recht van erfpacht. De hoogte van de door HbR aan [bedrijf A] te betalen vergoeding hangt af van de waarde van het recht van erfpacht ten tijde van de datum waartegen is opgezegd. Bij de bepaling van de waarde van dit recht zal een deskundige meewegen de courantheid van het object en de stand van de vastgoedmarkt.

4.25.

[bedrijf A] heeft dus recht op vergoeding van de geobjectiveerde waarde van het recht van erfpacht per 31 december 2018.

Voor het zich thans voordoende geval, dat het recht van erfpacht door HbR rechtsgeldig is opgezegd tegen 31 december 2018, vordert [bedrijf A] een vergoeding van € 211.898,56. Daarbij baseert zij zich op het taxatierapport van SRMT.

HbR heeft de erfpacht door BRiQ laten taxeren, en BRiQ heeft een bedrag van € 90.000,00 bepaald als marktwaarde exclusief huurinkomsten en een bedrag van € 140.000,00 als marktwaarde inclusief huurinkomsten.

Nu partijen van inzicht verschillen over met name de aan de berekening van de waarde ten grondslag te leggen uitgangspunten, de rechtbank geen eigen taxatie-expertise heeft en de in het geding gebrachte eenzijdig verzochte taxatierapporten niet als geheel onafhankelijke waardeoordelen kunnen worden beschouwd of (ten dele) van andere uitgangspunten uitgaan dan de rechtbank, zal de rechtbank een deskundigenonderzoek bevelen om de waarde van het recht van erfpacht op 31 december 2018 te bepalen.

4.26.

Bij het vaststellen van de waarde van het recht van erfpacht moet in deze zaak rekening worden gehouden met de volgende omstandigheden:

de duur van het recht van erfpacht (hier dus van 1 januari 2019 tot en met 30 september 2022);
de op het recht van erfpacht toepasselijke voorwaarden, waaronder de hoogte van de

canon (laatstelijk blijkens productie 32 bij dagvaarding € 4.172,35 per kwartaal);

het feit dat op het terrein een of meer opstallen zijn gevestigd;
de door [bedrijf A] gedane investeringen, voor zover van belang voor deze waardering;
de omstandigheid dat de derde op 30 september 2022 het terrein moet opleveren zonder opstallen, geëgaliseerd en zonder rechten van derden.

4.27.

Bij de rechtbank spelen voorts nog een aantal vragen, waarover de deskundige zich desgewenst ook kan uitlaten:

of (aanwijzingen bestaan dat) op het terrein sprake is van milieuverontreinigings- of asbestschade, en zo ja, welke invloed hiervan uitgaat op de waardering;
of de waardering moet geschieden met inachtneming van over de resterende duur te realiseren huur- of ondererfpachtinkomsten, dan wel dat deze buiten beschouwing moeten blijven, onder bepaling van relevante waarderingen voor beide gevallen;
welke rol in dit verband moet toekomen aan de feitelijk door [bedrijf A] vanaf 1 januari 2019 tot op 28 januari 2022 gerealiseerde huur- of ondererfpachtinkomsten, en hoe groot deze zijn.

4.28.

De rechtbank is dus voornemens een deskundige te benoemen teneinde de waarde van het recht van erfpacht op 31 december 2018 te bepalen. Aan de deskundige zouden de volgende vraag kunnen worden voorgelegd:

wat zou een derde, rekening houdend met de onder 4.26 genoemde omstandigheden en eventueel andere naar uw deskundige mening relevant te achten omstandigheden, op 31 december 2018 hebben willen betalen voor een recht van erfpacht op het terrein?

zijn er, mede gelet op de onder 4.27 genoemde vragen, nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechtbank volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

Partijen kunnen zich – bij voorkeur eensluidend – bij akte uitlaten over aantal, deskundigheid en over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Ook kunnen partijen zich uitlaten over voornoemde en mogelijk andere aan de deskundige(n) voor te leggen vragen en de mee te wegen omstandigheden. Partijen worden verzocht om in hun akte specifiek ook in te gaan op de vragen in r.o. 4.27, opdat de rechtbank daarover zo mogelijk aan de deskundige concreter vragen kan stellen of juist vragen achterwege kan laten en in plaats daarvan nadere aanwijzingen kan geven.

4.29.

HbR zal als eisende partij in conventie worden belast met het voorschot van de deskundige(n). Het gaat in deze zaak immers om de vaststelling van een verplichting van HbR die voortvloeit uit de opzegging van het recht van erfpacht. Te zijner tijd zal bij de proceskostenveroordeling worden beslist wie van partijen uiteindelijk de kosten van de deskundige(n) voor haar rekening moet nemen.

achterstallige canon/schadevergoeding

4.30.

Openstaande verplichtingen van [bedrijf A] komen in aanmerking voor verrekening met de vergoeding van de waarde van het recht van erfpacht door HbR (zie 4.23). Voor verrekening komt in ieder geval de achterstallige canon in aanmerking.

Volgens het door HbR in het geding gebrachte overzicht bedraagt de achterstand ten aanzien van de kwartalen 3 en 4 van 2018 en kwartaal 1 van 2019 € 9.720,28. [bedrijf A] stelt de facturen voor het 3e en 4e kwartaal 2018 te hebben betaald, dan wel dat een derde, die inmiddels failliet is, voor haar heeft betaald. Nu HbR dit bestrijdt en [bedrijf A] ter zake geen betalingsbewijzen heeft overgelegd en verder ook na herhaalde betwisting van de gestelde betaling niets heeft aangevoerd ter onderbouwing daarvan, wordt dit verweer als onvoldoende onderbouwd verworpen. Voor bewijslevering bestaat bij gebrek aan voldoende concrete stellingen geen aanleiding.

4.31.

Nu HbR zelf het standpunt inneemt dat per 31 december 2018 is opgezegd, en dit standpunt slaagt, kan van canon over het eerste kwartaal van 2019 geen sprake zijn. De schuld wegens achterstallige canon in strikte zin beloopt dus (€ 9.720,28 -/- € 4.172,35 =) € 5.547,93. Hierover is wettelijke rente verschuldigd vanaf de vervaldata van de respectieve facturen (d.d. 1 juli 2018 groot € 4.140,50 respectievelijk 1 september 2018 groot € 4.172,35), met dien verstande dat rekening moet worden gehouden met de in het overzicht dat als productie 32 bij dagvaarding is overgelegd genoemde betalingen (€ 1.606,00 op 13 november 2018, € 145,75 op 21 november 2018 en € 1.103,17 wederom op 21 november 2018).

HbR maakt terecht ook aanspraak op een vergoeding voor het gebruik dat [bedrijf A] zonder recht of titel sinds 1 januari 2019 van het terrein heeft gemaakt. HbR begroot deze op een bedrag gelijk aan de (per maand omgerekende) canon, dus op € 1.390,78 per maand. Ook dit bedrag, over de periode 1 januari 2019 tot en met 28 januari 2022 door de rechtbank in totaal berekend op (24 maanden x € 1.390,78 + (28/31e x € 1.390,78) =) € 34.390,78, leent zich voor verrekening met de waardevergoeding die HbR aan [bedrijf A] verschuldigd zal blijken.

In totaal ligt, uitgaande van 21 januari 2022 als datum van ontruiming, reeds een bedrag groot (€ 5.547,93 + € 34. 390,78 =) € 39.938,71 voor verrekening gereed.

4.32.

De door HbR in conventie primair onder d gevorderde bedragen zullen met inachtneming van het bovenstaande worden toegewezen als in het dictum vermeld. Hierover is ook wettelijke rente verschuldigd. Gelet op de aansluiting bij de hoogte van de canon. die vooruit werd gefactureerd, acht de rechtbank rente toewijsbaar per maand vanaf de eerste dag van de betreffende maand.

De rechtbank gaat er, gelet op het uitblijven van betaling van de gebruiksvergoeding tot nog toe, van uit dat deze vergoeding of de daarover verschuldigde rente niet vóór 21 januari 2022 zal worden betaald en dat deze vergoeding (vermeerderd met de daarover verschuldigd geworden rente) dus te zijner tijd - na vaststelling van het bedrag van de waardevergoeding - zal worden verrekend. Mochten voordien toch betalingen worden gedaan, dan dient daarop uiteraard het garantiebedrag te worden aangepast.

de hoogte van de te stellen zekerheid

4.33.

Hierboven is geoordeeld dat [bedrijf A] per 21 januari 2022 het terrein ontruimd, geëgaliseerd en vrij van rechten van derden aan HbR (als vertegenwoordiger van de gemeente Rotterdam) moet opleveren en dit terrein moet verlaten tegen ofwel betaling van hetgeen haar per saldo na verrekening toekomt, ofwel een bankgarantie als in r.o. 4.20-4.21 omschreven voor een door de rechtbank te bepalen bedrag. De rechtbank neemt de vordering van [bedrijf A] voor het scenario dat zij moet ontruimen, € 211.989,56 tot uitgangspunt. Daarop strekt in mindering het bedrag dat in ieder geval mag worden verrekend bij ontruiming per 21 januari 2022, € 39.938,71.

Bij het saldo van € 172.050,85 moet een toeslag van 30 procent voor rente en kosten worden opgeteld, hetgeen een maximum garantiebedrag oplevert van € 223.666,11.

4.34.

Dat om pragmatische redenen wordt gekozen voor een garantiebedrag afgeleid van de vordering van [bedrijf A] in reconventie zegt uiteraard nog niets over de vraag hoeveel aan [bedrijf A] feitelijk toekomt ter zake van waardevergoeding.

alternatief

4.35.

Het deskundigentraject – inclusief de bepaling van vraagstelling en het voorschot, en de uitlatingen van partijen naar aanleiding van het deskundigenbericht - zal naar verwachting zeker zes maanden en mogelijk langer duren. Beide partijen zullen daaraan kosten, tijd en moeite moeten besteden.

In alle scenario’s nadert de te bevelen ontruimingsdatum met rasse schreden en vervolgens ook de einddatum van de oorspronkelijke erfpachttermijn, terwijl [bedrijf A] sinds 1 januari 2019 het terrein in gebruik heeft en daarbij baat heeft, onder meer doordat zij huurinkomsten ontvangt, maar zonder daarvoor de gebruiksvergoeding te betalen. In die zin heeft [bedrijf A] feitelijk - maar zonder recht - de waarde van de erfpacht ingezet voor eigen baat.

De rechtbank geeft partijen daarom in overweging om te bezien of zij, met de oordelen neergelegd in dit vonnis als richtsnoer, alsnog een meer effectieve oplossing voor hun geschil kunnen bereiken, al is het maar ter besparing van kosten en het verkrijgen van spoedige duidelijkheid over de afloop van hun geschil. Die oplossing zou bijvoorbeeld kunnen bestaan in de afspraak dat [bedrijf A] het terrein ontruimd, geëgaliseerd en vrij van rechten van derden zal opleveren op 30 september 2022, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of dagdeel als in het dictum vermeld, en dat het feitelijk – zij het niet rechtmatig – gebruik tussen opzeggingsdatum en 30 september 2022 geldt als vergoeding in natura van de waarde van de erfpacht bedoeld in 5:87 BW. In mindering daarop zou dan kunnen strekken de achterstallige canon en de vergoeding voor het onrechtmatige gebruik dat [bedrijf A] na 31 december 2018 van het perceel heeft gemaakt, begroot op een bedrag gelijk aan de voor de erfpacht overeengekomen canon.

Indien partijen menen dat een (korte) Skypezitting op relatief korte termijn behulpzaam kan zijn (uitsluitend) om een eindoplossing naderbij te brengen, kunnen zij dit aangeven in hun akte, waarbij het de voorkeur heeft dat het verzoek om een zitting reeds blijkt uit de naam van de akte en/of het B-formulier waarmee deze wordt ingediend.

voortzetting procedure

4.36.

In afwachting van het nemen van de onder 4.28 en 4.35 bedoelde akten zal iedere beslissing, ook over de subsidiaire vordering in reconventie, worden aangehouden.

5..De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

verklaart voor recht dat het recht van erfpacht rechtsgeldig is opgezegd tegen 31 december 2018;

5.2.

veroordeelt [bedrijf A] om uiterlijk op 28 januari 2022 en tegen afgifte door HbR aan [bedrijf A] van genoegzame zekerheid als bedoeld in r.o. 4.20-4.21 en 4.33 tot een maximumbedrag inclusief rente en kosten van € 223.666,11, het terrein ontruimd aan HbR op te leveren, aldus dat het terrein ten tijde van de oplevering vrij moet zijn van opstallen, moet zijn geëgaliseerd en vrij moet zijn van ondererfpacht, huur of andere gebruiksrechten van derden;

5.3.

veroordeelt [bedrijf A] tot betaling van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat [bedrijf A] de veroordeling onder 5.2 niet nakomt, met een maximum van € 100.000,00;

5.4.

veroordeelt [bedrijf A] tot betaling van € 5.547,93 wegens achterstallige canon, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag zoals overwogen in r.o. 4.31;

5.5.

veroordeelt [bedrijf A] tot betaling van € 1.390,78 per maand wegens vergoeding voor het gebruik van het terrein zonder recht of titel, te rekenen vanaf 1 januari 2019 tot en met de dag dat [bedrijf A] het terrein ontruimd conform 5.2 hierboven zal hebben verlaten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze vergoeding, per kalendermaand te berekenen vanaf de eerste dag van die maand;

5.6.

verklaart dit vonnis wat bovenstaande veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

5.7.

wijst af het door [bedrijf A] primair gevorderde;

in conventie en in reconventie voorts

5.8.

verwijst de zaak naar de rol van
woensdag 25 augustus 2021voor het nemen van een akte door partijen, teneinde zich uit te laten als bedoeld onder 4.28 en desgewenst 4.35;

5.9.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. van Schouwenburg-Laan. Het is ondertekend door mr. A.F.L. Geerdes en op 28 juli 2021 uitgesproken in het openbaar.

1451/1885