ECLI:NL:RBROT:2021:7277 - Rechtbank Rotterdam - Afwijzing ACM-onderzoek naar vermeend misbruik machtsposi...

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummers: ROT 21/2205, ROT 21/2206, ROT 21/2981 en ROT 21/3441

uitspraak van de voorzieningenrechter van 29 juli 2021 op de verzoeken om voorlopige voorziening, tevens uitspraak in de hoofdzaken tussen

Riedel B.V. (Riedel), te Ede, verzoekster,

gemachtigde: mr. K.J. Defares,

de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,

gemachtigden: mr. H.B.M. Römkes en mr. P. Amador Sanchez.

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:

Coca-Cola European Partners Nederland B.V.(CCEP-NL), te Rotterdam,

gemachtigden: mr. E. Oude Elferink en mr. M.O.G. Temme.

Procesverloop

Op 18 februari 2021 heeft Riedel de ACM verzocht om op grond van artikel 58b

van de Mededingingswet (Mw) voorlopige maatregelen tegen CCEP-NL te nemen en haar op grond van artikel 56 van Pro de Mw een last onder dwangsom op te leggen (het handhavingsverzoek).

Bij brief van 20 april 2021 heeft Riedel beroep ingesteld wegens het niet tijdig beslissen op het handhavingsverzoek. Deze zaak is aangelegd met zaaknummer ROT 21/2205.

Bij die brief van 20 april 2021 heeft Riedel de voorzieningenrechter voorts verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Deze zaak is aangelegd met zaaknummer ROT 21/2206.

Bij besluit van 19 mei 2021 (het bestreden besluit) heeft de ACM besloten geen nader onderzoek in te stellen en het verzoek tot handhavend optreden af te wijzen.

Riedel heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt, waarbij is verzocht aan de ACM om rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) toe te staan en zij heeft op 3 juni 2021 de voorzieningenrechter wederom verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De ACM heeft ingestemd met rechtstreeks beroep en het bezwaarschrift doorgezonden aan de rechtbank. Deze zaak is aangelegd met zaaknummer ROT 21/3441.

De ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend.

Door de ACM is voorts aan de voorzieningenrechter verzocht ten aanzien van een aantal (passages in) stukken toepassing te geven aan artikel 8:29, eerste lid, van de Awb. De rechter-commissaris heeft op dit verzoekt beslist op 13 juli 2021 en het verzoek gehonoreerd. Partijen hebben toestemming gegeven als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

CCEP-NL heeft op 19 juli 2021 een zienswijze ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 juli 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder zijn namens Riedel verschenen
[Naam], [Naam], deskundige, en [Naam], vertegenwoordiger van de aandeelhouder. Namens ACM is ook mr. A.S.M.L. Prompers verschenen en namens
CCEP- NL is ook [Naam], bedrijfsjurist, verschenen.

Overwegingen

Vooraf

1. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

2. Gelet op artikel 6:20 van Pro de Awb is het beroep wegens niet tijdig beslissen van rechtswege mede gericht tegen het bestreden besluit dat niet tegemoet komt aan het beroep. De (onfortuinlijke) omstandigheid dat artikel 6:20 van Pro de Awb in artikel 8:81, vierde lid, van de Awb – anders dan artikel 6:19 van Pro de Awb (zie daarover Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 58) – niet van overeenkomstige toepassing is verklaard op een verzoek om voorlopige voorziening, heeft tot gevolg dat Riedel nadat het bestreden besluit was genomen opnieuw een voorlopige voorziening moest vragen. Dit laatste betekent echter niet – anders dan door de griffie aan Riedel is meegedeeld – dat artikel 6:20 van Pro de Awb niet van toepassing is op het beroep wegens niet tijdig beslissen en zij daarom alsnog bezwaar moest maken. Riedel diende kortom geen bezwaar te maken om connexiteit met het nieuwe verzoek te bewerkstelligen, maar slecht een nieuw verzoek te doen. Dit verzoek is gelet op artikel 6:20 van Pro de Awb een verzoek hangende het beroep van rechtswege tegen het bestreden besluit. Een en ander brengt met zich dat het bezwaar van Riedel moet worden beschouwd als een aanvullend beroepschrift en dat de ACM geen beslissing diende te nemen over rechtstreeks beroep.

3. Omdat inmiddels is beslist, is het belang bij het eerste verzoek om voorlopige voorziening van 20 april 2021 komen te ontvallen. Riedel heeft wel aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar tweede verzoek van 3 juni 2021. Zij heeft er in haar oorspronkelijke handhavingsverzoek reeds op gewezen dat indien een beslissing ten gronde van de ACM wordt afgewacht op grond van artikel 56 van Pro de Mw die een inbreuk op artikel 24 en Pro/of artikel 6 van Pro de Mw vaststelt, de maatregel geen effect meer zal sorteren, omdat intussen onomkeerbare gevolgen zijn ontstaan. Zij heeft in dit verband als voorbeeld genoemd dat Kinepolis, de grootste bioscoopexploitant van Nederland, onlangs de jarenlange samenwerking met Riedel heeft beëindigd ten gunste van CCEP-NL.
Volgens Riedel hangt dit samen met de door haar gelaakte gedragingen van CCEP-NL.
De voorzieningenrechter ziet in het voorgaande aanleiding uit te gaan van tenminste enig spoedeisend belang bij het tweede verzoek. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het niet eenvoudig zal zijn achteraf het causaal verband tussen de gestelde gedragingen van CCEP-NL en de omvang van de schade die Riedel daar door stelt te (zullen) lijden vast te stellen.

4. In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, hij onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.

5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen, zodat geen beletsel bestaat voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat er – zoals hiervoor is overwogen – spoedeisend belang bestaat bij het tweede verzoek, dat partijen geen bezwaren hebben tegen kortsluiting en dat hoewel de voorlopige voorzieningen vooral waren gericht op de weigering van de ACM voorlopige maatregelen te treffen in de zin van artikel 58b van de Mw, ter zitting de verzoeken zijn veralgemeniseerd, dit juist met het oog op de mogelijkheid van kortsluiting.

Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming

6. In de bijlage bij deze uitspraak is het van toepassing zijnde materiële wettelijk kader opgenomen.

7. Riedel is een in Nederland gevestigde onderneming die de productie, distributie en verkoop van vruchtensappen en andere dranken verzorgt. Aanvankelijk werd de onderneming zelfstandig gedreven. In 1970 is Riedel overgenomen door de Vereniging Coöperatieve Melkindustne Coberco (thans onderdeel van FrieslandCampina). Sinds 2017 is Riedel een portfolio-onderneming van investeringsfonds Standard lnvestment. Tot de belangrijkste merken van Riedel behoren Appelsientje, CoolBest en DubbelFrisss. Riedel is marktleider binnen de categorie vruchtensappen in het retailkanaal, dat wil zeggen supermarkten en andere kleinhandelsverkooppunten. Binnen het Out of Home-kanaal (dat wil zeggen: buitenshuis consumptie, bijvoorbeeld horecagelegenheden, tankstations en kiosken) neemt Riedel binnen de categorie vruchtensappen een kleinere positie in.

8. CCEP-NL is eveneens een in Nederland gevestigde onderneming. CCEP-NL heeft een zogenoemde bottlers agreement (een overeenkomst waarin afspraken zijn vastgelegd over de productie, distributie en verkoop op exclusieve basis in Nederland) afgesloten met The Coca-Cola Company, die merkeigenaar en wereldwijd leverancier van frisdrankconcentraten en -siropen is die worden gebruikt voor de productie van koolzuurhoudende frisdranken. Niet-alcoholische dranken, waaronder vruchtensappen en waters behoren eveneens tot het assortiment van The Coca-Cola Company. Op de Nederlandse markt produceert, distribueert en verkoopt CCEP-NL koolzuurhoudende en niet koolzuurhoudende (fris)dranken, waaronder Coca-Cola regular, Coca-Cola zero sugar, Coca-Cola light, Fanta, Sprite, Aquarius, Minute Maid, Royal Bliss, Chaudfontaine, Monster, Fernandes, Capri Sun, Finley, Honest en Fuze Tea.

9. Volgens Riedel heeft CCEP-NL op het Out of Home-kanaal voor koolzuurhoudende frisdranken een geschat marktaandeel van 50 - 60% en heeft zij ten doel haar marktaandeel in dit kanaal te vergroten en nog verder uit te breiden. Het marktaandeel van het merk Minute Maid – een rechtstreekse concurrent van het merk Appelsientje – is volgens Riedel meer dan 30%, terwijl Riedel met betrekking tot Appelsientje een marktaandeel heeft van ruim 17% in het Out of Home-kanaal. Deze marktaandelen staan volgens Riedel in schril contrast met de marktaandelen van Riedel en CCEP-NL op de Nederlandse markt voor de distributie en verkoop van vruchtensappen in het retailkanaal. Op deze markt heeft Riedel met het merk Appelsientje een aandeel van meer dan 20%, tegenover een verwaarloosbaar aandeel van Minute Maid van 0,02%. Dit vormt volgens Riedel een belangrijke indicatie dat het grote marktaandeel van Minute Maid op het Out of Home-kanaal niet via eerlijke concurrentie tot stand is gekomen.

10. Riedel heeft de ACM verzocht te beoordelen of er sprake is van handelen in strijd met artikel 24 van Pro de Mw. Volgens Riedel heeft CCEP-NL een economische machtspositie op de Nederlandse markt voor de distributie en verkoop van koolzuurhoudende frisdranken in het Out of Home-distributiekartaal en maakt zij hiervan misbruik op de aanpalende markt voor vruchtensappen in het Out of Homekanaal. Het misbruik bestaat volgens Riedel uit de volgende praktijken:

 Bundling/multi-product rebates. CCEP-NL verbindt aan de afname in het Out of Home-kanaal van haar premium colamerk de facto de voorwaarde dat haar afnemers tevens andere frisdranken, waters en vruchtensappen moeten afnemen die tot het assortiment van CCEP-NL behoren;

 Loyaltyrebates. CCEP-NL stelt haar afnemers omvangrijke (retroactieve) kortingen c.q. bonussen over het volledige CCEP-NL assortiment in het vooruitzicht die hoger worden naarmate een groter CCEP-NL assortiment wordt afgenomen en die doorgaans na afloop van het kalenderjaar in de vorm van een percentage worden uitgekeerd op basis van de gerealiseerde omzet c.q. volume in het voorafgaande kalenderjaar;

 Exclusive purchasing. CCEP-NL verbiedt haar afnemers in het Out of Home-kanaal met CCEP-NL concurrerende frisdranken, waters en vruchtensappen van derden te betrekken;

 Fridge exclusivity. CCEP-NL verbiedt haar afnemers frisdranken, waters en vruchtensappen die met die van CCEP-NL concurreren te plaatsen in door CCEP-NL in bruikleen geleverde koelkasten.

11. Riedel heeft er daarbij op gewezen dat The Coca-Cola Company en haar bottelaars eerder zijn geconfronteerd met mededingingstoezicht van de Europese Commissie. In dit verband heeft de Commissie in 1997 en 2005 voorwaarden gesteld aan marktuitbreiding door deze bedrijven, zoals het verbod op exclusiviteitsbedingen, richtvolumekortingen, gecombineerde richtvolumekortingen en koppelverkoop. Ook de Belgische en Kroatische mededingingsautoriteiten hebben in 2003 en 2020 vergelijkbare voorwaarden gesteld. In het laatste geval heeft de plaatselijke bottelaar van The Coca-Cola Company zich ertoe verplicht om contracten in de horeca open te breken. Voorts hebben de Italiaanse, Griekse en Israëlische mededingingsautoriteiten Coca-Cola in 1999, 2002 en 2006 en 2019 voor dergelijke gedragingen beboet. Ook nu maakt CCEP-NL zich volgens Riedel schuldig aan een aantal van dergelijke gedragingen. Riedel heeft in dit verband gewezen op de samenwerkingsovereenkomst Horeca van CCEP-NL en gesprekken die zij met afnemers heeft gevoerd, waaruit die gedragingen zouden blijken. Riedel meent dat deze (vermeende) marktpraktijken van CCEP-NL ook een inbreuk vormen op artikel 6 van Pro de Mw. De gedragingen van CCEP-NL werpen volgens Riedel een ontoelaatbare drempel op voor toetreding tot de nationale markt voor de distributie en verkoop van vruchtensappen in het Out of Home-kanaal. Riedel stelt dat zij door het marktgedrag van CCEP-NL schade ondervindt.

12. De ACM is naar aanleiding van dit handhavingsverzoek een initieel inhoudelijk onderzoek gestart. Doel van dit onderzoek was om te kunnen bepalen of de ACM prioriteit zou moeten geven aan het handhavingsverzoek. In het kader van dit onderzoek heeft de ACM een hoorzitting gehouden waarin Riedel en CCEP-NL zijn gehoord. Riedel heeft vervolgens een zienswijze ingediend en heeft beroep wegens niet tijdig beslissen ingesteld.

13. Bij het bestreden besluit heeft de ACM overwogen dat op haar weliswaar een beginselplicht tot handhaven rust als zij op basis van een onderzoek een overtreding heeft vastgesteld, maar dat zij niet verplicht is een dergelijk onderzoek te verrichten. Vanwege de noodzaak om haar onderzoekscapaciteit doelmatig in te zetten, moet de ACM prioriteiten stellen. Dit doet de ACM op basis van haar prioriteringsbeleid (Stcrt. 2016, nr. 14564).
De ACM gebruikt de volgende criteria op basis waarvan zij verzoeken om handhaving beoordeelt:

- de schadelijkheid van het gedrag waarop het verzoek of het signaal ziet voor de consumentenwelvaart;

- het maatschappelijk belang bij het optreden van de ACM;

- in hoeverre de ACM in staat is doeltreffend en doelmatig op te treden.

Na een eerste, globaal onderzoek (initieel inventariserend onderzoek) kan niet direct worden vastgesteld of sprake is van (een) mogelijke overtreding(en) van de Mw. De ACM concludeert op basis van een prioriteitsafweging dat er voorrang moet worden gegeven aan andere onderzoeken boven het verzoek van Riedel. Dit brengt met zich dat het inzetten van instrumenten, zoals de door Riedel gevraagde voorlopige maatregel en een last onder dwangsom, daarmee niet aan de orde is.

14. De ACM heeft haar afweging om geen nader onderzoek te doen bij het bestreden besluit als volgt toegelicht:

“33. De ACM heeft allereerst gekeken naar de doeltreffendheid van een nader onderzoek. De ACM overweegt dat wanneer na een onderzoek zou blijken dat sprake is van de (vermeende) overtreding, een interventie van de ACM mogelijk tot meer keuzevrijheid voor afnemers van vruchtensappen in het Out of Home-kanaal zou kunnen leiden. Meer keuzevrijheid voor afnemers biedt meer kansen voor aanbieders van vruchtensappen zoals Riedel; zij hebben potentieel meer afzetmogelijkheden als de ACM ingrijpt. Ook zou de ruimte die ontstaat, kunnen leiden tot toetreders op de markt voor vruchtensappen in het Out of Home-kanaal. In het verlengde daarvan kunnen de afnemers in het Out of Home-kanaal zich hierdoor mogelijk meer van elkaar onderscheiden als het merk vruchtensap een parameter van concurrentie is tussen afnemers. Daarnaast zou een vastgestelde overtreding potentieel een uitstralingseffect kunnen hebben naar andere markten.

34. Om hiertoe te komen is evenwel een uitvoerig economisch onderzoek nodig.
De ACM overweegt in dit verband dat er reeds tijdens het initieel onderzoek een debat is ontstaan tussen Riedel en CCEP-NL over het effect van de (vermeende) overtreding op de mededinging. Zo lijkt op basis van het initieel inventariserend onderzoek op voorhand vast te staan dat de verweten overtredingen slechts plaatsvinden op een deel van de (vermeende) relevante markt en de distribuerende groothandel (tussenhandel) mogelijk zorgt voor een verwatering van het (vermeende) effect van de (vermeende) overtreding.

35. Ook heeft de ACM geconstateerd dat de door Riedel gememoreerde koppeling tussen het terugnemen door CCEP-NL van de (wegens coronamaatregelen) niet verkochte voorraad en het afsluiten van een jarenlange samenwerkingsovereenkomst met een verkooplocatie – blijkens het initieel inventariserende onderzoek – op een feitelijk onjuiste aanname van Riedel lijkt te berusten.

36. Daarnaast merkt de ACM op dat de conclusies in de economische rapporten die zowel Riedel als CCEP-NL aan de ACM hebben gestuurd haaks op elkaar staan. De ACM zal dus zelf onderzoek moeten uitvoeren om vast te kunnen stellen welke conclusie juist is en of daarmee sprake is van een overtreding van de Mw.

37. Voor dit onderzoek, evenals voor het vaststellen van de relevante markt(en) en de positie van de betrokken partijen op deze markt(en) is inzet van specialistische kennis noodzakelijk. Deze kennis is schaars en zet de ACM reeds in op andere (lopende) zaken met een groot maatschappelijk belang. Deze zaken zou de ACM dus (tijdelijk) moeten stopzetten indien voorrang wordt gegeven aan het verzoek van Riedel.

38. Tot slot merkt de ACM op dat het effect van een interventie van de ACM in het geheel onzeker is omdat, zoals gezegd, de uitkomsten van een nader onderzoek onzeker zijn.

39. Samengevat is de ACM van oordeel dat de mate van onderzoek die zij dient te verrichten en de gevolgen die dat met zich mee brengt voor andere zaken van de ACM, niet in verhouding staan tot de mogelijke schadelijkheid van de gedraging en het maatschappelijk belang van de ACM bij het optreden tegen een eventuele overtreding in vergelijking met andere zaken. Het belang van verdergaand onderzoek in deze zaak weegt minder zwaar dan het belang van (het continueren van) onderzoek in andere zaken. De ACM concludeert daarom dat geen voorrang zal worden gegeven aan het verzoek van Riedel.”

Beoordeling van het beroep tegen het bestreden besluit

15.1.

Riedel betoogt in haar verzoek en aanvullend bezwaarschrift dat het bestreden besluit onverenigbaar is met een juiste toepassing en uitleg van Richtlijn 2019/1 tot toekenning van bevoegdheden aan de mededingingsautoriteiten van de lidstaten voor een doeltreffendere handhaving en ter waarborging van de goede werking van de interne markt en ook met de op grond van artikel 41, tweede lid, van het Handvest van Grondrechten van de Europese Unie (Handvest), artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en op de ACM rustende dwingende verplichting een besluit zorgvuldig voor te bereiden, daartoe de nodige kennis te vergaren omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen en een besluit van een daadkrachtige motivering te voorzien. In het licht van het Handvest, het EVRM en de Awb geldt in dit verband dat de hiervoor bedoelde onderzoeksplicht ruim moet worden opgevat. Riedel heeft in dit verband aangevoerd dat wanneer het verzoek om handhaving verdergaand is onderbouwd, van het bestuursorgaan mag worden verwacht dat het een onderzoek instelt. Riedel heeft in dit verband gewezen op de uitspraak van de rechtbank van 18 mei 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:4237).

15.2.

De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling van dit betoog voorop dat Riedel onder randnummer 22 van haar verzoekschrift heeft opgemerkt dat in de

deze zaak beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten niet aan de orde is en daarom alleen de Nederlandse mededingingsbepalingen van toepassing zijn. Gelet op artikel 51, eerste lid, van het Handvest komt Riedel daarom geen beroep toe op het in artikel 41, tweede lid, van het Handvest neergelegde motiveringsbeginsel. Er wordt namelijk in dit geval geen Unierecht ten uitvoer gelegd door de ACM. Dat artikel 58b, eerste lid, van de Mw verwijst naar een voorlopige maatregel als bedoeld in artikel 11, eerste lid, van richtlijn (EU) 2019/1 maakt dit niet anders. Artikel 11, eerste lid, van Richtlijn (EU) 2019/1 ziet namelijk op een inbreuk als bedoeld in artikel 101 of Pro 102 VWEU, terwijl artikel 58b, eerste lid, van de Mw ziet op een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid of 24, eerste lid, van de Mw. De verwijzing in artikel 58b, eerste lid, van de Mw naar een voorlopige maatregel als bedoeld in artikel 11, eerste lid, van Richtlijn (EU) 2019/1 ziet aldus slechts op een overeenkomstige toepassing.

15.3.

De voorzieningenrechter zal voorts voorbijgaan aan het beroep dat Riedel heeft gedaan op artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Zonder nadere onderbouwing door verwijzing naar andere grondrechten valt niet in te zien dat Riedel de toegang tot de rechter wordt afgesneden doordat de ACM de motivering van haar beslissing volgens Riedel gebrekkig heeft gemotiveerd. Riedel kan immers juist vanwege haar klacht over dit motiveringsgebrek beroep instellen en een verzoek tot een voorlopige voorziening indienen en heeft dat ook gedaan.

15.4.

Wel komt Riedel een beroep toe op de eisen die op grond van de Awb worden gesteld aan een zorgvuldige en gemotiveerde besluitvorming. Uit artikel 3:2 van Pro de Awb volgt dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis dient e vergaren omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Gelet op artikel 3:4 van Pro de Awb (1) weegt het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit, en (2) mogen de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Ten slotte volgt uit de artikelen 3:4 en 3:47, eerste lid, van de Awb dat een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering en die motivering wordt vermeld bij de bekendmaking van het besluit.

15.5.

In navolging van een eerdere uitspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven (ECLI:NL:CBB:2010:BN4700) overweegt de voorzieningenrechter dat bij de afweging een bepaalde klacht al dan niet (nader) te onderzoeken van belang is dat de opdracht die de wetgever aan de ACM als toezichthouder heeft gegeven meebrengt dat van haar een actieve houding mag worden verlangd. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat klagers veelal over ontoereikende mogelijkheden beschikken om zich via andere (rechts)wegen tegen de door hen gestelde inbreuken op mededingingsregels te beschermen. De ruimte een klacht al dan niet (nader) te onderzoeken wordt voorts begrensd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Gelet op dit een en ander zal de ACM bij afwijzing van een klacht op grond van het prioriteringsbeleid niet kunnen volstaan met een enkele verwijzing naar dat beleid, maar zal zij moeten kunnen motiveren waarom de klacht zelf, gezien de inhoud van de gestelde inbreuk en in het licht van de prioriteringscriteria, geen (nader) onderzoek rechtvaardigt. Dit zal doorgaans een, al dan niet beperkte, inhoudelijke beoordeling en enig onderzoek vergen. Bij een beslissing tot afwijzing van een klacht op grond van het prioriteringsbeleid zullen aan de motivering van dat besluit en – in voorkomend geval – aan de diepgang van het daaraan voorafgegane onderzoek hogere eisen worden gesteld, naarmate de inhoud van de klacht en de beoordeling die daarop is gevolgd daartoe meer aanleiding geven. Uit deze uitspraak volgt dus niet dat de ACM naar aanleiding van iedere klacht een (uitgebreid) handhavingsverzoek zal moeten doen, maar dat de ACM haar keuze zal moeten motiveren (vgl. ECLI:NL:RBROT:2019:7189).

15.6.

De voorzieningenrechter acht het door ACM verrichte onderzoek en haar motivering om af te zien van nader onderzoek toereikend. Voor het vaststellen van een overtreding van artikel 24 van Pro de Mw door CCEP-NL is diepgaand onderzoek vereist naar de markt, de positie van partijen daarop en naar het gestelde handelen van CCEP-NL.
Van belang is immers dat CCEP-NL de door Riedel gestelde marktafbakening, de door Riedel gestelde gedragingen en de door Riedel gestelde gevolgen daarvan gemotiveerd heeft betwist. Daarbij wijst CCEP-NL er niet ten onrechte op dat zij geen deel uitmaakt van
The Coca-Cola Company maar dat deze laatste slechts minderheidsaandeelhouder is zodat niet het handelen van die minderheidsaandeelhouder met handelen van CCEP-NL kan worden vereenzelvigd. Verder komen de door beide partijen ingeschakelde economische deskundigen tot tegengestelde conclusies over de kostprijsberekening en de vraag of CCEP-NL onder de kostprijs levert. Mede in dat licht is onzeker welke uitkomst een diepgaand onderzoek zal hebben, terwijl dat onderzoek slechts kan worden verricht door capaciteit te onttrekken aan lopende onderzoeken waaraan de ACM in het licht van haar prioriteringsbeleid meer gewicht toekent.

15.7.

De vergelijking met een uitspraak van de rechtbank van 18 mei 2021 gaat niet op.
In de voorliggende zaak is immers – anders dan in die eerdere zaak – niet door de ACM het standpunt ingenomen dat het verzoek om handhaving van de Telecommunicatiewet onvoldoende is onderbouwd, maar is uit een oogpunt van opportuniteit afgezien van nader onderzoek naar misbruik van een economische machtspositie.

15.8.

Nu de ACM na een zorgvuldig verkennend onderzoek en voldoende gemotiveerd heeft afgezien van het verrichten van nader onderzoek, heeft zij terecht afgezien van het nemen van een voorlopige maatregel op grond van artikel 58b van de Mw. Zonder nader onderzoek bestaat er immers geen basis voor een voorlopige maatregel.

Slotoverwegingen

16. Het beroep wegens niet tijdig beslissen is niet ontvankelijk, want prematuur.
De ACM heeft immers op 15 april 2021 de beslistermijn verlengd. Voort ontbreekt procesbelang bij dit beroep omdat inmiddels een reële beslissing voorligt waartegen het beroep mede is gericht. Dit lot treft voorts het eerste verzoek om voorlopige voorziening (vgl. PG Awb II, p. 465).

17. Het beroep tegen het bestreden besluit is ongegrond. Omdat inhoudelijk in de hoofdzaak wordt beslist, wordt het tweede verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.

18. Uit wat is overwogen onder 2 volgt dat onder zaaknummer ROT 21/3441 ten onrechte een nieuwe beroepszaak is aangelegd. De voorzieningenrechter zal daarom de griffier opdragen het in die hoofdzaak betaalde griffierecht terug te storten.

19. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- verklaart het beroep wegens niet tijdig beslissen niet-ontvankelijk;

- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond;

- verklaart het eerste verzoek om voorlopige voorziening niet-ontvankelijk;

- wijst het tweede verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van

mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 29 juli 2021.

De griffier en de voorzieningenrechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

griffier voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak, voor zover die ziet op de voorlopige voorziening, staat geen rechtsmiddel open.

Tegen deze uitspraak, voor zover die ziet op het beroep, kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Bijlage

Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (vertaling)

1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden.

(…)

Handvest van de grondrechten van de Europese Unie

Artikel 41

Recht op behoorlijk bestuur

1. Eenieder heeft er recht op dat zijn zaken onpartijdig, billijk en binnen een redelijke termijn door de instellingen en organen van de Unie worden behandeld.

2. Dit recht behelst met name:

(…)

- de plicht van de betrokken instanties om hun beslissingen met redenen te omkleden.

(…)

Artikel 51

Werkingssfeer

1. De bepalingen van dit handvest zijn gericht tot de instellingen en organen van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel en tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan, overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden.

(…)

Richtlijn (EU) 2019/1 van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 tot toekenning van bevoegdheden aan de mededingingsautoriteiten van de lidstaten voor een doeltreffendere handhaving en ter waarborging van de goede werking van de interne markt

Artikel 11

Voorlopige maatregelen

1. De lidstaten zien erop toe dat nationale mededingingsautoriteiten de bevoegdheid krijgen om op eigen initiatief bij besluit de oplegging van voorlopige maatregelen aan ondernemingen en ondernemersverenigingen te gelasten, ten minste in dringende gevallen waarin, volgens een eerste onderzoek dat op een inbreuk op artikel 101 of Pro artikel 102 VWEU Pro wijst, de mededinging op ernstige en onherstelbare wijze dreigt te worden geschaad. Een dergelijk besluit is evenredig en is hetzij van toepassing gedurende een bepaalde tijdspanne, die kan worden verlengd voor zover dat nodig en passend is, hetzij totdat een definitief besluit wordt genomen. De nationale mededingingsautoriteiten stellen het European Competition Network in kennis van het opleggen van deze voorlopige maatregelen.

2. De lidstaten zorgen ervoor dat de vraag of de in lid 1 bedoelde voorlopige maatregelen wettelijk en evenredig zijn, in versnelde beroepsprocedures kan worden getoetst.

Mededingingswet

Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

i. economische machtspositie: positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen;

(…)

Artikel 6

1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

(…)

Artikel 24

1. Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.

(…)

Artikel 56

Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de Autoriteit Consument en Markt de overtreder:

a. een besluit nemen tot vaststelling van die overtreding;

b. een bestuurlijke boete opleggen;

c. een last onder dwangsom opleggen.

Artikel 58b

1. In dringende gevallen waarin volgens een eerste onderzoek dat op een overtreding van artikel 6, eerste lid of 24, eerste lid wijst, de mededinging op ernstige en onherstelbare wijze dreigt te worden geschaad, kan de Autoriteit Consument en Markt aan een onderneming of ondernemersvereniging een zelfstandige last in de vorm van een voorlopige maatregel als bedoeld in artikel 11, eerste lid, van richtlijn (EU) 2019/1, opleggen.

2. De zelfstandige last is evenredig en van toepassing:

a. gedurende een bepaalde tijdspanne die kan worden verlengd voor zover dat noodzakelijk en passend is; of

b. tot het moment dat bij besluit is vastgesteld of er een overtreding is van artikel 6, eerste lid of 24, eerste lid.