ECLI:NL:RBROT:2021:6629

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/619462 / KG ZA 21-435

Vonnis in kort geding van 30 juni 2021

in de zaak van

[naam eiseres],

wonende te [woonplaats eiseres],

eiseres,

advocaat mr. M.C.V. Dornstedt te Hellevoetsluis,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam gedaagde 1],

gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 1],

2.
[naam gedaagde 2],

wonende te [woonplaats gedaagde 2],

gedaagden,

bijgestaan door mw. I.V. Serrano te Monster.

Partijen worden hierna [naam eiseres], [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 3 juni 2021, met producties 1 tot en met 20,
de aanvullende productie 21 van [naam eiseres],
de producties 1 tot en met 5 van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2],
de mondelinge behandeling, gehouden op 14 juni 2021,
de schriftelijke toelichting van mw. Serrano.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

[naam gedaagde 2] is als advocaat verbonden geweest aan het advocatenkantoor van [naam gedaagde 1]. Op 18 februari 2021 heeft hij zich laten schrappen van het tableau.

2.2.

Als advocaat heeft [naam gedaagde 2] [naam eiseres] bijgestaan in diverse procedures tegen de Belastingdienst over kinderopvangtoeslag. In maart 2020 heeft [naam eiseres] aan [naam gedaagde 2] gevraagd of hij namens haar een vordering tot schadevergoeding bij de Belastingdienst wilde indienen. [naam gedaagde 2] heeft aangegeven dat hij daartoe bereid was, maar dat dit niet op toevoegingsbasis kon. Hij stond namelijk niet meer ingeschreven bij de raad voor rechtsbijstand.

2.3.

Op 5 maart 2020 heeft [naam gedaagde 2] een factuur aan [naam eiseres] gezonden, waarmee een bedrag van € 1.500,00 exclusief btw in rekening is gebracht. Op de factuur staat vermeld dat het gaat om een ‘afgesproken fixed price’. [naam eiseres] heeft het bedrag (nog) niet betaald.

2.4.

Bij brief van 5 mei 2020 heeft [naam gedaagde 2] aan de Belastingdienst bericht dat onrechtmatig jegens [naam eiseres] was gehandeld door haar ten onrechte als fraudeur aan te merken en op die grond kinderopvangtoeslagen terug te vorderen. Over de als gevolg daarvan door [naam eiseres] geleden schade heeft [naam gedaagde 2], voor zover van belang, opgemerkt:

“(…)

Cliënte [vzr: [naam eiseres]] heeft ten gevolge van het onrechtmatige handelen van de Belastingdienst grote schade opgelopen, welke als volgt is onderbouwd:

Onterecht gevorderde toeslagen:

EUR

54.468,00

Advocaatkosten p.m. (
Bijlage 1)

EUR

24.031,88

Immateriële schade

EUR

15.191,25

Wettelijke rente

EUR

6.789,25

Totaal

EUR

100.480,38

(…)”

Ter onderbouwing van de advocaatkosten heeft [naam gedaagde 2] vier facturen van [naam gedaagde 1] aan [naam eiseres] van 1 september 2017, 27 april 2018, 20 juli 2018 en 20 oktober 2019 bijgevoegd.

2.5.

Bij e-mail van 22 december 2020 heeft [naam gedaagde 2] aan [naam eiseres] laten weten dat de Belastingdienst € 48.196,00 had betaald. Van dit bedrag was € 8.000,00 rechtstreeks aan [naam eiseres] voldaan, werd nog € 750,00 op de rekening van [naam eiseres] overgemaakt en was
€ 39.446.00 op de rekening van Stichting Derdengelden [naam gedaagde 1] gestort. [naam gedaagde 2] heeft aangegeven dat een bonus van 15% en de overeengekomen vaste prijs op het totaalbedrag in mindering diende te worden gebracht en dat het restant werd overgemaakt op een nader door [naam eiseres] aan te geven rekening.

2.6.

Bij e-mail van 7 januari 2021 heeft [naam eiseres] aan [naam gedaagde 2] laten naar welke rekening het bedrag kon worden overgemaakt. Daarbij heeft zij opgemerkt dat zij het schadebedrag aan de lage kant vond en het grootste gedeelte nodig had om schulden af te lossen.

2.7.

Op 15 januari 2021 heeft [naam eiseres] € 4.851,55 op haar rekening ontvangen.

2.8.

Bij e-mail van 19 januari 2021 heeft de broer van [naam eiseres] [naam gedaagde 2] verzocht om het volledig ontvangen bedrag aan [naam eiseres] te betalen. Daarbij heeft hij zich op het standpunt gesteld dat [naam eiseres] geen machtiging tot verrekening had verstrekt. Ook heeft hij de verschuldigdheid van de verrekende bonus van 15% en advocaatkosten van ongeveer
€ 24.000,00 betwist. Volgens de broer van [naam eiseres] zijn in eerdere zaken nooit advocaatkosten ter sprake gekomen, omdat in die zaken toevoegingen waren verleend. Verder heeft hij aangegeven de overeengekomen prijs van € 1.500,00 exclusief btw te betalen na ontvangst van het volledig door de Belastingdienst betaalde bedrag.

2.9.

Bij e-mail van 19 januari 2021 heeft [naam gedaagde 2] aan de broer van [naam eiseres] laten weten dat er gehandeld was conform een met [naam eiseres] besproken opdrachtbevestiging.

2.10.

Bij e-mail van 20 januari 2021 heeft de broer van [naam eiseres] nogmaals aan [naam gedaagde 2] gevraagd om per direct alle van de Belastingdienst ontvangen gelden aan [naam eiseres] te betalen. Daaraan heeft [naam gedaagde 2] niet voldaan.

2.11.

Bij klachtformulier van 21 januari 2021 heeft de broer van [naam eiseres] namens [naam eiseres] een klacht tegen [naam gedaagde 2] ingediend bij de deken van de Rotterdamse Orde van Advocaten.

2.12.

Bij brief van 8 april 2021 heeft de deken de klacht(en) van [naam eiseres] gegrond verklaard. Daarbij heeft hij over de verrekening van de derdengelden, voor zover van belang, opgemerkt:

“(…)

Naar aanleiding van de klacht heb ik [naam gedaagde 2] meermaals erop gewezen dat derdengelden niet verrekend mogen worden met openstaande declaraties indien de cliënt daartegen bezwaar heeft en [naam gedaagde 2] gevraagd of hij het ontvangen geld van de Belastingdienst al had overgemaakt naar de rekening van [naam eiseres].

Nu ik daarop geen reactie ontving van [naam gedaagde 2], heb ik navraag gedaan bij de tweede bestuurder van de Stichting beheer derdengelden, de accountant van [naam gedaagde 2], [naam]. De bestuurder heeft mij onder andere een kopie van een getekende opdrachtbevestiging gestuurd (bijlage). De opdrachtbevestiging maakt melding van bedrag van € 1.500,- (ex btw) en van 15% van hetgeen "de belastingdienst gaat uitkeren".

Voorts is in de opdrachtbevestiging opgenomen:

“Derdengelden

Gelden die op de derdengeldenrekening van kantoor worden ontvangen zullen na verrekening van de openstaande facturen worden voldaan. Indien u bezwaren heeft tegen deze verrekening vernemen wij dat graag binnen twee werkdagen waarna wij de gelden zonder verrekening zullen doorstorten."

Uit de door de tweede bestuurder toegezonden informatie blijkt dat de Belastingdienst op 21 december 2020 een bedrag van in totaal € 39.446,- heeft overgemaakt naar de derdengeldenrekening van [naam gedaagde 2]. [naam gedaagde 2] heeft vervolgens op 22 december 2020 een bedrag van € 1.815,- aan zijn eigen kantoorrekening overgemaakt, op 23 december 2020 een bedrag van € 24.031,88 en een bedrag van € 8.747,57. Op 15 januari 2021 is een bedrag van € 4.851,55 overgemaakt naar de rekening van [naam eiseres].

(…)

Ik kan niet vaststellen of de opdrachtbevestiging daadwerkelijk is getekend door [naam eiseres] en of dat deze aan haar is overhandigd. Dit doet echter aan het verwijt dat [naam gedaagde 2] heeft verrekend met eigen declaraties niet af. Op grond van art. 6.19 lid 4 van de Verordening op de advocatuur mag een advocaat schriftelijk overeenkomen dat derdengelden worden aangewend ter voldoening van een eigen declaratie. Indien de rechthebbende de declaratie binnen een redelijke termijn betwist, vervalt echter het recht om derdengelden aan te wenden tot voldoening van deze declaratie.

(…)

Gelet op de mij bekende informatie meen ik dat [naam gedaagde 2] ten onrechte de ontvangen bedragen van de Belastingdienst heeft verrekend met openstaande declaraties. Uit de stukken blijkt nergens dat [naam eiseres] expliciete toestemming hiervoor heeft gegeven. Ik meen dat de mail van 7 januari 2021 van [naam eiseres] onvoldoende is om daarin een expliciete instemming te lezen. Art. 6.19 lid 4 van de Voda en de toelichting daarop bepaalt dat de cliënt met verrekening expliciet moet instemmen en dat de instemming schriftelijk is vastgelegd. [naam gedaagde 2] heeft bovendien niet vermeld welk bedrag hij wil verrekenen. Ook geeft [naam gedaagde 2] niet aan om welke declaratie(s) het gaat.

[naam gedaagde 2] is binnen één dag na ontvangst van de derdengelden overgegaan tot verrekening en heeft derhalve instemming niet afgewacht, hetgeen tuchtrechtelijk verwijtbaar is.

Overigens meen ik dat de termijn van twee werkdagen om bezwaar te maken tegen verrekening, die [naam gedaagde 2] noemt in de opdrachtbevestiging onder het kopje 'derdengelden' te kort is. Immers de advocaat dient een redelijke termijn in acht te nemen, waarbij heeft te gelden dat het uitgangspunt is dat de gelden de cliënt toekomen en dat de cliënt derhalve bepaalt of zij mogen worden gebruikt om een declaratie van de advocaat te voldoen. Een redelijke termijn kan de betalingstermijn van de declaratie als uitgangspunt worden genomen. Derdengelden worden in beginsel pas gebruikt als de betalingstermijn is verstreken, in het bijzonder indien de declaratie naar verwachting aanleiding zou kunnen geven tot discussie. Aldus de toelichting bij art. 6.19 lid 4 Voda.

Nu u namens uw zus alsnog bezwaar heeft gemaakt tegen de verrekening van de derdengelden geldt dat [naam gedaagde 2] gehouden is de betaling ongedaan te maken; zie art. 6.19 lid 5 Voda en de toelichting daarop.

Nu [naam gedaagde 2] wel is overgaan tot verrekening en dit niet ongedaan heeft gemaakt, ook ondanks uw berichten en mijn verzoeken aan hem daartoe, heeft hij tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld.

(…)”

2.13.

Bij brief van 9 april 2021 heeft de deken de klacht van [naam eiseres] tegen [naam gedaagde 2] voorgelegd aan de Raad van Discipline in het ressort Den Haag.

2.14.

Bij brief van 23 april 2021 heeft de huidige advocaat van [naam eiseres] gedaagden verzocht om een bedrag van € 34.842,71 (€ 39.446.00 minus € 4.851,55 en vermeerderd met € 248,26 aan wettelijke rente) te betalen. Aan dit verzoek hebben zij niet voldaan.

3..Het geschil

3.1.

[naam eiseres] vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

[naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 34.842,71 aan [naam eiseres] binnen een week na betekening van het vonnis,

[naam gedaagde 2] beveelt er op toe te zien en ervoor in te staan dat [naam gedaagde 1] tijdig en volledig aan het gevorderde onder 1 voldoet, op straffe van lijfsdwang, in die zin dat [naam gedaagde 2] in gijzeling wordt genomen, gedurende drie dagen voor iedere week dat [naam gedaagde 1] niet aan de veroordeling onder 1 voldoet dan wel op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag [naam gedaagde 2] in gebreke blijft er op toe te zien en ervoor in te staan dat [naam gedaagde 1] tijdig en volledig aan het gevorderde onder 1 voldoet,

[naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [naam eiseres] van een vergoeding van de door haar gemaakte juridische kosten, gesteld op € 14.000,00 en vermeerderd met de wettelijke rente over die kosten,

bij afwijzing van het gevorderde onder 3: [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure en de nakosten,

[naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt in de kosten die de deurwaarder nog zal moeten maken ter zake van betekening en executie van het vonnis.

3.2.

[naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [naam eiseres] in de kosten van deze procedure en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4..De beoordeling

4.1.

De vordering van [naam eiseres] strekt tot betaling van een geldsom. Met betrekking tot een geldvordering in kort geding is terughoudendheid bij toewijzing op zijn plaats. Bij de beoordeling speelt een rol of de vordering voldoende aannemelijk is, of een onmiddellijke voorziening is vereist en of er een restitutierisico is.

4.2.

[naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] voeren als meest verstrekkende verweer dat [naam eiseres] in haar vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Daartoe stellen zij dat [naam eiseres] het bestuur van Stichting Derdengelden [naam gedaagde 1] in rechte had moeten betrekken, omdat dit bestuur het besluit heeft genomen om gelden aan [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] uit te keren. De voorzieningenrechter overweegt dat [naam eiseres] een opdracht aan [naam gedaagde 1] heeft verstrekt en dat de werkzaamheden ter uitvoering van die opdracht door [naam gedaagde 2] zouden worden verricht. Nu [naam eiseres] stelt dat gedaagden met de verrekening in strijd hebben gehandeld met de daarbij gemaakte afspraken en [naam gedaagde 2] daarmee voorts onrechtmatig heeft gehandeld, kan zij op die gronden wel degelijk betaling door [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] van ontvangen derdengelden vorderen. Daar komt bij dat uit de brief van de deken van 8 april 2021 volgt dat [naam gedaagde 2] bestuurder van Stichting Derdengelden [naam gedaagde 1] is en op 22 en 23 december 2020 in totaal € 34.594,45 naar zijn eigen kantoorrekening heeft overgemaakt. Het vorenstaande leidt ertoe dat het verweer van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] wordt verworpen.

4.3.

[naam eiseres] stelt dat gedaagden ten onrechte derdengelden hebben verrekend met de openstaande factuur van € 1.500,00 (€ 1.815,00 inclusief btw), een bonus van € 8.747,57 (15% over € 48.196,00) en advocaatkosten van € 24.031,88. Volgens [naam eiseres] heeft zij niet ingestemd met verrekening en is de betaling van een bonus en advocaatkosten niet overeengekomen. [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] stellen dat wel verrekend mocht worden. Volgens hen heeft [naam eiseres] met de ondertekening van een opdrachtbevestiging van 5 maart 2020 ingestemd met verrekening. Ook heeft zij nagelaten om conform die opdrachtbevestiging binnen twee dagen bezwaar tegen de verrekening te maken.

4.4.

Hoewel [naam eiseres] betwist dat zij de opdrachtbevestiging van 5 maart 2020 heeft ondertekend, staat daar wel een handtekening op. Of die handtekening van [naam eiseres] afkomstig is, zal, nu zij dit betwist, nader dienen te worden onderzocht. Een procedure in kort geding leent zich daar in ieder geval niet voor. Los van het feit dat de opdrachtbevestiging geen bewijs oplevert zolang niet is bewezen van wie de ondertekening afkomstig is, rijst de vraag of uit de opdrachtbevestiging kan worden afgeleid dat expliciet met verrekening is ingestemd. Gelet op de toelichting op artikel 6.19 lid 4 van de Verordening op de advocatuur (Voda) wordt aan het aanwenden van derdengelden ter voldoening van een eigen declaratie immers de voorwaarde verbonden van een expliciete instemming en de schriftelijke vastlegging van die instemming. Kwestieus is of een expliciete instemming uit de opdrachtbevestiging volgt. [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hebben geen andere stukken overgelegd waaruit van een expliciete instemming blijkt. Anders dan zij stellen, heeft [naam eiseres] met haar e-mail van 7 januari 2021 niet expliciet met verrekening ingestemd. Zij schrijft dit niet, zodat van een expliciete instemming geen sprake is.

Afgezien van de vraag of verrekening is overeengekomen, geldt dat de broer van [naam eiseres], nadat [naam eiseres] op 15 januari 2021 € 4.851,55 had ontvangen, op 19 januari 2021 namens zijn zus uitdrukkelijk bezwaar tegen de verrekening heeft gemaakt. Het verwijt van gedaagden dat dit bezwaar niet tijdig zou zijn gemaakt, slaagt niet. Niet gebleken is immers dat [naam gedaagde 2] op de voet van artikel 6.19 lid 5 Voda schriftelijk aan [naam eiseres] heeft bevestigd dat derdengelden waren aangewend ter voldoening van in ieder geval de advocaatkosten van ongeveer
€ 24.000,00. Op die verrekening kon [naam eiseres] dan ook niet eerder reageren.

Bij dit alles komt dat [naam gedaagde 2] openstaande declaraties heeft verrekend, terwijl die declaraties door [naam eiseres] zijn betwist. Zij heeft aangegeven dat in het verleden op toevoegingsbasis is gewerkt, zodat deze kosten niet verschuldigd zijn, althans niet in de mate waarop ze worden gevorderd. Nu sprake is van betwiste declaraties staat ook dit aan verrekening in de weg.

4.5.

Uit de toelichting op artikel 6.19 lid 5 Voda volgt dat indien een cliënt alsnog bezwaar maakt tegen verrekening, de advocaat gehouden is de betaling ongedaan te maken. Nu [naam eiseres] tijdig bezwaar heeft gemaakt en de verschuldigdheid van de bonus en advocaatkosten bovendien betwist, hebben [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 1] in strijd met de overeenkomst van opdracht, althans onrechtmatig jegens [naam eiseres] gehandeld door de betaling niet ongedaan te maken. Gelet daarop is de vordering van [naam eiseres] voldoende aannemelijk.

4.6.

Anders dan [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] stellen, is een onmiddellijke voorziening in dit geval vereist. Volgens [naam eiseres] heeft zij het geld nodig om een nieuwe start te kunnen maken. Tijdens de mondelinge behandeling heeft zij toegelicht dat zij in de bijstand zit, de huur van haar woning niet meer kan betalen en veel moeite heeft met het vinden van andere woonruimte. Gelet op die toelichting alsook het feit dat de schadevergoeding in beginsel bestemd is voor [naam eiseres], is de voorzieningenrechter van oordeel dat de uitkomst van een bodemprocedure thans niet door haar kan worden afgewacht.

4.7.

De voorzieningenrechter overweegt ten slotte dat het restitutierisico niet in de weg staat aan toewijzing van de vordering. Het betreft immers gelden die aan [naam eiseres] toekomen. Dit neemt overigens niet weg dat als [naam eiseres] enig bedrag verschuldigd blijkt te zijn, zij dit bedrag aan [naam gedaagde 1] en/of [naam gedaagde 2] moet voldoen.

4.8.

Gelet op het vorenstaande worden [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [naam eiseres] van € 34.842,71. Daarbij wordt opgemerkt dat [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] de verschuldigdheid van wettelijke rente van € 248,26 niet hebben betwist. Gelet op de hoofdelijke veroordeling bestaat geen aanleiding om [naam gedaagde 2] te bevelen er op toe te zien en voor in te staan dat [naam gedaagde 1] tijdig en volledig aan die veroordeling voldoet. De veroordeling kan door [naam eiseres] immers ook volledig ten aanzien van [naam gedaagde 2] ten uitvoer worden gelegd. Overigens wordt de gevorderde gijzeling onder de huidige omstandigheden een te vergaande maatregel geacht, zodat die reeds daarom niet toewijsbaar is.

4.9.

[naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] worden als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. [naam eiseres] vordert een vergoeding van volledige proceskosten. Een veroordeling in de volledige proceskosten is slechts mogelijk in uitzonderlijke gevallen waarin sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. [naam eiseres] heeft op dat punt echter onvoldoende gesteld. De kosten aan de zijde van [naam eiseres] worden dan ook begroot op € 2.080,80 (€ 112,80 aan explootkosten, € 952,00 aan griffierecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat). De gevorderde nakosten worden toegewezen op na te melden wijze. Een vergoeding van deurwaarderskosten is daarbij inbegrepen.

5..De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hoofdelijk om binnen een week na betekening van dit vonnis een bedrag van € 34.842,71 aan [naam eiseres] te betalen,

5.2.

veroordeelt [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [naam eiseres] tot op heden begroot op € 2.080,80,

5.3.

veroordeelt [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. Th. Veling, voorzieningenrechter, op 30 juni 2021.

[2971/676]