5.2.In dit verband heeft Inmarsat er voorts op gewezen dat zij voor die datum niet kan uitwijken naar een andere locatie voor een grondstation. Volgens Inmarsat zijn er voor de langere termijn wel alternatieve opties voor de essentiële nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie. In de komende jaren zal Inmarsat nieuwe satellieten lanceren die op een ander deel van het frequentiespectrum zijn geprogrammeerd. De migratie naar alternatief spectrum voor de downlink in de 3,5 GHz band hangt echter af van de lancering van nieuwe satellieten en zal naar verwachting niet voor eind 2032 zijn afgerond. De enige andere locatie die mogelijk op eerdere termijn de benodigde mate van zekerheid kan bieden voor de essentiële nood-, spoed, en veiligheidsdiensten met gebruikmaking van de 3,5 GHz band, is volgens Inmarsat in Griekenland gelegen. In een uiterste poging om de omvang en de duur van de veiligheidsrisico’s na 1 september 2022 te beperken heeft Inmarsat in de hoop dat Griekenland uiteindelijk als locatie beschikbaar zal komen, rond 1 mei 2021 circa € 10 miljoen aan apparatuur besteld met een levertermijn van 1 a 1,5 jaar. Regulatoire bescherming tegen interferentie door 5G is echter nog niet verwezenlijkt, de benodigde frequentievergunningen kunnen nog niet worden aangevraagd en ook de site inclusief de benodigde toestemmingen en vergunningen kunnen nog niet worden aangevraagd en zijn nog niet beschikbaar. Inmarsat verwijst in dit verband naar een rapport van 29 maart 2021 van het Griekse advocatenkantoor Kyriakydes Georgopoulos en de actualisering daarvan van 21 mei 2021. Zelfs als alles in Griekenland meezit, dan nog is volgens Inmarsat een overgangstermijn tot en met minimaal januari 2024 vereist, gedurende welke termijn nog van het grondstation in Burum gebruik moet worden gemaakt.
6. Verweerder en andere partijen hebben hier tegen aangevoerd dat er geen reden is om aan te nemen dat de uitspraak in de hoofdzaak niet zal zijn gedaan voordat de door Inmarsat bestreden wijziging van het NFP per 1 september 2022 ingaat. Voor die tijd heeft het bestreden besluit geen effect en verandert voor Inmarsat niets aan de huidige gebruiksmogelijkheden, zodat er geen spoedeisend belang bestaat bij schorsing van het bestreden besluit totdat de rechtbank uitspraak heeft gedaan in de hoofdzaak. De omstandigheid dat lnmarsat stelt drukdoende te zijn met het verplaatsen van de activiteiten van het grondstation in Burum naar een locatie in Griekenland, maakt dit niet anders. Inmarsat zal daar immers in afwachting van een uitspraak in de hoofdzaak mee door moeten gaan. Voorts heeft verweerder er op gewezen dat Inmarsat ook een grondstation heeft in Italië, dat fungeert als ‘back-up’ om eventuele verstoringen bij het station in Burum op te kunnen vangen. Inmarsat heeft aldus niet aannemelijk gemaakt dat per 1 september 2022 ook echt sprake zal zijn van een situatie waarin zij het noodspoed- en veiligheidsverkeer niet kan ontvangen. Ten aanzien van dit laatste heeft Inmarsat tegengeworpen dat zonder een back-up grondstation niet de vereiste betrouwbaarheid van minimaal 99,9% kan worden gehandhaafd.
7. De voorzieningenrechter heeft begrip voor het grote belang dat Inmarsat heeft bij zekerheid over de voortzetting van de door haar verzorgde essentiële nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie na 1 september 2022. Tegelijkertijd bestaat er slechts aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening indien het bestreden besluit tot niet of moeilijk omkeerbare gevolgen leidt voordat de rechtbank in de bodemzaak heeft geoordeeld. Aangezien er geen bezwaarprocedure meer doorlopen behoeft te worden, kan er redelijkerwijs van worden uitgegaan dat een uitspraak van de rechtbank in de hoofdzaak zal worden gedaan vóór 1 september 2022. Van belang is echter dat verweerder voornemens is om begin 2022 de veiling van frequenties uit de 3,5 GHz band voor de uitrol van 5G te doen plaatsvinden. In verband daarmee en ter uitvoering van het bestreden besluit, heeft verweerder op 17 mei 2021 een ontwerp veilingregeling en een ontwerp bekendmakingsbesluit inclusief vergunningen in consultatie gebracht. Die beide vormen na vaststelling het juridische kader voor de veiling en de op basis daarvan te verlenen vergunningen. Om te bereiken dat er tenminste tijdelijk beperkingen aan die vergunningen worden verbonden in verband met haar dienstverlening, zou Inmarsat genoodzaakt zijn om ook tegen de Veilingregeling en het Bekendmakingsbesluit rechtsmiddelen aan te wenden en een voorlopige voorziening te vragen. In dat kader zou zij dan dezelfde, tot het bestreden besluit te herleiden argumentatie aanvoeren. De voorzieningenrechter acht het vanwege de ernstige twijfel die hij heeft over de rechtmatigheid van het bestreden besluit niet wenselijk om de beoordeling van die argumentatie tot een later moment uit te stellen, mede gelet op het feit dat er daardoor tot de beoogde veiling minder tijd zou resteren voor aanpassing van het bestreden besluit. Daar komt bij dat de behandeling door de meervoudige kamer van de bodemzaak naar het zich nu laat aanzien niet eerder kan plaatsvinden dan in december 2021, zodat niet kan worden uitgesloten dat de uitspraak van de rechtbank op de beroepen (ook andere partijen hebben beroep ingesteld tegen het bestreden besluit) niet is gedaan voordat de frequentievergunningen geveild en verleend zijn. Strijdigheid van verleende vergunningen met het NFP is op grond van artikel 3.19 van de Telecommunicatiewet geen dwingende intrekkingsgrond, zodat vernietiging van het bestreden besluit niet zonder meer tot intrekking van verleende vergunningen leidt. Gelet daarop en vanwege de al genoemde ernstige twijfel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, acht de voorzieningenrechter het onwenselijk dat het risico dat er voor vergunningverlening nog geen uitspraak in de bodemzaak is gedaan, voor rekening van Inmarsat komt. Ook daarom wordt een spoedeisend belang aangenomen.
8. Hierna zal de voorzieningenrechter eerst de stellingen van partijen samengevat weergeven en daarna tot een inhoudelijke beoordeling komen.
Inhoudelijk standpunt van Inmarsat
9. Inmarsat betoogt dat verweerder handelt in strijd met verdragsverplichtingen, unierecht en nationaal recht omdat met een veiling ten behoeve van 5G gebruik van het door Inmarsat gebruikte deel van de 3,5 GHz band de satellietcommunicatiediensten van Inmarsat zullen worden verstoord, terwijl Inmarsat niet in staat is om voor 1 september 2022 haar grondstation in Burum te verplaatsen naar een andere locatie en zij niet kan uitwijken naar een andere frequentie. Inmarsat wijst er op dat verweerder zich in de toelichting bij het bestreden besluit op het standpunt stelt dat Inmarsat haar grondstation in Burum maar moet verhuizen naar een andere plek in Europa (per definitie buiten Nederland). Daaruit volgt volgens Inmarsat dat verweerder kennelijk de nationale uitrol van 5G via drie afzonderlijke netwerken binnen de 3,5 GHz-band belangrijker vindt dan de essentiële nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie door Inmarsat. Verweerder weerspreekt niet dat de veiligheid van mensenlevens in gevaar komt per 1 september 2022, maar lijkt te vinden dat op de Nederlandse Staat geen verdragsrechtelijke verplichting rust om de essentiële nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie te waarborgen. Volgens Inmarsat kan de stelling van verweerder dat partijen tevoren zijn gewaarschuwd dat de 3,5 GHz-band niet langer zal worden gereserveerd voor satellietcommunicatiediensten en dat hij bereid is te bezien in hoeverre aanleiding bestaat voor nadeelcompensatie niet afdoen aan de verdragsverplichtingen die ertoe strekken dat Inmarsat de essentiële nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie kan blijven verzorgen.
Inhoudelijke standpunten van andere partijen
10. Verweerder heeft er in zijn verweerschrift op gewezen dat Inmarsat al lange tijd wist dat dat de 3,5 GHz-band zou worden gereserveerd voor 5G en dat Inmarsat willens en weten de zaken op hun beloop heeft gelaten. Zo is reeds in 2003 door de World Radiocommunication Conferences het gebruik van de 3,5 GHz band geagendeerd voor mobiele communicatie. Voorts blijkt volgens verweerder en KPN uit de annex bijgevoegde brief van 20 juni 2007 van de ‘Advisory Committee’ van de Internationale Maritieme Organisatie dat Inmarsat in 2007 al op de hoogte was van de potentiële interferentie indien de C-band voor IMT (mobiele communicatie) zou worden gebruikt. Voorts is in 2008 is door de Europese Commissie al de eerste harmoniseringsbeschikking genomen. Inmarsat heeft er niettemin nog in 2013 voor gekozen de satelliet AlphaSat te lanceren met technologie die uitsluitend geschikt was voor 3,5 GHz-band. Die situatie komt volgens verweerder niet voort uit onzorgvuldigheid van zijn kant maar uit nalatigheid van Inmarsat en het gebrek aan bereidwilligheid om voor deze situatie tijdig een oplossing te zoeken. Verweerder wijst er voorts op dat hij heeft toegezegd hulp te kunnen bieden bij het vinden van een geschikte locatie in het buitenland, bijvoorbeeld door daartoe zijn internationale contacten aan te spreken. Inmarsat heeft slechts een enkele maal serieus met het ministerie van Economische Zaken en Klimaat gesproken over de mogelijkheid van verhuizing naar het buitenland en is daar vervolgens nooit meer op teruggekomen. Inmarsat heeft in de tussentijd ook geen concrete stappen gezet om een verhuizing te verwezenlijken. Verder stelt verweerder dat hij heeft aangeboden en concreet heeft toegezegd bereid te zijn te kijken naar de mogelijkheid tot nadeelcompensatie, al dan niet in combinatie met een verhuizing. Verweerder heeft er voorts op gewezen dat hij beoordelings- en beleidsruimte heeft met betrekking tot het vaststelling en wijzigingen van het NFP.
11. Verweerder en Vodafone hebben er voorts op gewezen dat in 2011 ter voorkoming van verstoring van de interceptiefaciliteit van Defensie voetnoot HOL008 is opgenomen in het NFP. lnmarsat profiteert feitelijk van die bescherming, door vergunningvrij gebruik te maken van frequentieruimte in het beschermde deel. De in het NFP opgenomen bescherming was echter nooit gericht op haar diensten. Verder is al jarenlang bekend dat werd gezocht naar een oplossing voor het frequentiegebruik van Defensie in de 3,5 GHz-band en dat, als die zou worden gevonden, de desbetreffende bescherming zou komen te vervallen en deze frequentieband uitsluitend nog bestemd zou worden voor mobiele communicatie. lnmarsat heeft er kennelijk voor gekozen haar dienstverlening zo in te richten dat deze naar haar eigen zeggen volledig afhankelijk is van voortzetting van beschermd gebruik in de 3,5 GHz-band, ook na 1 september 2022. Ondanks dat voornoemde ontwikkelingen dus al lang geleden duidelijk waren en tevens ondanks dat – anders dan lnmarsat in haar verzoekschrift suggereert – de bescherming van de 3,5 GHz-band nooit voor haar dienstverlening gold. lnmarsat wenst nu feitelijk een deel van de 3,5 GHz-band blijvend te monopoliseren voor het vergunningvrije gebruik dat zij daar momenteel van maakt.
12. Verweerder heeft gewezen op artikel 54 van Richtlijn 2018/1972 op grond waarvan op hem de Europeesrechtelijke verplichting rust om de 3,5 GHz-band vrij te maken en ter beschikking te stellen aan de markt. Inmarsat legt de Uitvoeringsbesluiten volgens verweerder zo uit, dat zij te allen tijde beschermd dient te worden tegen interferentie door gebruik van de 3,5 GHz-band door mobiele operators. Deze lezing van de uitvoeringsbesluiten zou tevens meebrengen dat van Inmarsat niet verwacht of geëist mag worden dat zij naar een andere frequentie ‘opschuift’, of dat zij haar grondstation verhuist. In overweging 11 van de considerans van Uitvoeringsbesluit 2019/235/EC is verduidelijkt dat bescherming van bestaande vaste satellietdiensten in de 3,5 GHz-band alleen dan geldt indien deze diensten in de band behouden blijven. De mogelijkheid tot bescherming doet dus nadrukkelijk geen afbreuk aan de mogelijkheid van lidstaten om bestaand gebruik in de 3,5 GHz-band door andere diensten dan mobiele communicatienetwerken op te zeggen, te verplaatsen, of een eventuele beschermde status te ontnemen, om voldoende spectrum in de 3,5 GHzband vrij te maken voor de uitrol van SG. Hoewel het Europees recht, en in het bijzonder de opeenvolgende uitvoeringsbesluiten, lidstaten de mogelijkheid bieden om vaste satellietdiensten in de 3,5 GHz-band te behouden en bescherming te bieden, kan aan deze bepalingen geen, laat staan een absoluut, recht op bescherming voor dergelijke vaste satellietdiensten worden ontleend.
13. Volgens verweerder bieden de door Inmarsat aangehaalde internationale verdragen haar niet de bescherming die zij daaraan wenst te ontlenen. In het door Inmarsat aangehaalde Statuut en het Verdrag van de Internationale Unie voor Telecommunicatie (ITU) zijn internationale afspraken vastgelegd over de bestemming van bepaalde frequentiebanden. Zo heeft de ITU vastgelegd dat de zogenoemde C-band (3400-4200MHz) onder ander is bestemd voor mobiele communicatie en satellietcommunicatie. De toepassing satellietcommunicatie heeft voor de-gehele band een primaire status, de toepassing mobiele communicatie heeft in het deel 3600-4200 MHz een secundaire basis. De lidstaten van de ITU hebben echter de bevoegdheid om nationaal, binnen die aangewezen frequentiebanden, eigenstandige keuzes te maken over de vraag welke status (primair of secundair) bepaalde toepassingen krijgen. Als Nederland de keuze maakt af te wijken van een door ITU toegekende status of toepassing, kan dat alleen als daardoor geen storing wordt veroorzaakt in andere landen op de internationaal afgesproken toepassingen in die band. De ITU-afspraken bieden geen bescherming tegen interferentie aan Nederlandse gebruikers veroorzaakt door andere gebruikers binnen Nederland. Het stellen van regels hierover is een nationale bevoegdheid. Met het bestreden besluit wordt geen storing veroorzaakt in andere landen.
14. De verwijzing door Inmarsat naar artikel 6 van het IMSO-verdrag treft volgens verweerder geen doel. In dat artikel ligt voor Nederland een verplichting om de Leverancier (Inmarsat) in staat te stellen om diensten voor het GMDSS te leveren. Artikel 6 stelt daarbij wel dat dat dient te geschieden in overeenstemming met nationale wetgeving. Dat betekent dat Nederland de ruimte heeft in haar (frequentie)regelgeving te bepalen in welke frequentieband Inmarsat zij diensten kan leveren. Dat blijft Nederland ook na de wijziging van het NFP doen door de frequentieband 3.800 - 4200 MHz voor satellietdiensten beschikbaar te houden. Uit artikel 6 van het IMSO-verdrag blijkt volgens verweerder niet dat Nederland verplicht blijft om Inmarsat bescherming te bieden in de huidige frequentiebanden. De door Inmarsat genoemde resoluties en aanbevelingen behelzen de eisen die worden gesteld aan de dienstverlening die Inmarsat contractueel volgens het IMSO-verdrag moet uitvoeren. Maar ook daaruit volgt volgens verweerder niet dat er voor Nederland een verplichting geldt om die dienstverlening van Inmarsat in specifieke frequentiebanden mogelijk te maken.
15. Verweerder heeft er op gewezen dat voorschrift 4 van het Internationaal verdrag voor de beveiliging van mensenlevens op zee (Solas-verdrag) eisen stelt aan de inrichting van zeeschepen en zich niet richt tot Nederland als regelgevende instantie op het gebied van frequenties, terwijl voorschrift 4-1 zich niet richt tot de verdragsluitende landen bij het verdrag, maar tot de Maritieme Veiligheidscommissie. Beide artikelen binden Nederland dus niet voor wat betreft haar taken op het gebied van frequentiebeheer. In voorschrift 5 van onderdeel B van het Solas-verdrag is Nederland opgedragen om in samenwerking met andere landen passende voorzieningen te treffen voor radiocommunicatiesystemen via de ruimte. Nederland voldoet volgens verweerder aan dit voorschrift nu zij in het op dit moment geldende NFP de band 3600 - 4200 MHz beschikbaar heeft gesteld voor satellietcommunicatie (ruimte naar aarde). Ook met het nemen van het bestreden besluit waarbij in de banden 3400 - 3800 MHz de bestemming/bescherming van satellietcommunicatie (ruimte naar aarde) wordt gewijzigd, blijft Nederland daar aan voldoen, omdat in het NFP de band 3800 - 4200 MHz voor de ontvangst van signalen van geostationaire satellieten beschikbaar blijft. Inmarsat stelt satellieten te hebben die niet in de 3800 - 4200 MHz band werken, maar dat betekent volgens verweerder niet dat Nederland, gegeven deze bedrijfseconomische keuze van Inmarsat, vervolgens door het Solas-verdrag gedwongen is om de frequentieband waarin Inmarsat opereert, tot in lengte van jaren voor Inmarsat beschikbaar te houden.
16. Volgens verweerder vormen de bepalingen uit het Internationaal Verdrag inzake opsporing en redding op zee (SARverdrag) waarnaar Inmarsat verwijst niet meer dan een algemene zorgplicht ervoor te zorgen dat Nederlandse reddingsdiensten noodberichten via het GMDSS-verkeer kunnen ontvangen binnen het Nederlandse opsporings- en reddingsgebied. Deze artikelen kennen echter geen verplichting voor Nederland om specifieke frequentieruimte ter beschikking te stellen voor de afwikkeling van GMDSS-verkeer door Inmarsat. Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat Inmarsat ook aan de door haar aangehaalde Richtlijn 2018/1972 geen bescherming kan ontlenen. De door haar genoemde bepalingen hebben geen betrekking op de afwikkeling van GMDSS en AMS(R)S via satellieten. Die bepalingen zien op nummer gebaseerde interpersoonlijke communicatiediensten en daar is bij Inmarsat geen sprake van. Volgens verweerder volgt uit het rapport van TNO van 13 november 2019 dat co-existentie geen oplossing biedt voor de interferentieproblematiek van Inmarsat. De bevindingen van Real Wireless leiden niet tot een andere conclusie en zijn bovendien gebaseerd op een verkeerde interpretatie van het TNO-rapport van 13 november 2019.
17. Volgens verweerder heeft Inmarsat onvoldoende gedaan om een verhuizing te realiseren. Het moest Inmarsat al zeker sinds eind 2019, bij de verschijning van het TNO-rapport, duidelijk zijn dat coexistentie binnen de 3,5 GHz-band in Nederland niet haalbaar was. Het had op de weg van Inmarsat gelegen om tenminste vanaf dat moment concrete stappen te gaan ondernemen richting een verhuizing naar het buitenland. Verweerder heeft in dit verband voort op het volgende gewezen. Inmarsat is een groot internationaal commercieel bedrijf en de nood-, spoed- en veiligheidsdiensten van Inmarsat betreffen slechts een zeer beperkt deel van haar diensten. Inmarsat draagt bovendien zelf de verantwoordelijkheid op grond van de overeenkomst die met IMO is gesloten om het nood-, spoed- en veiligheidsverkeer te faciliteren. Het lijkt er volgens verweerder op dat Inmarsat tracht door het creëren van voldongen feiten het door eigen dralen bewerkstelligen dat een fysieke verhuizing vóór september 2022 onhaalbaar wordt verweerder voor het blok te zetten, in plaats van in goed overleg met verweerder mee te werken aan een tijdige en praktische oplossing.
18. Volgens Vodafone is sinds 2008 duidelijk dat de 3,5 GHz-Band zal worden bestemd voor mobiele communicatie, wat inmiddels ook uitdrukkelijk is bevestigd door de Europese wetgever. Zij wijzen er voorts op dat mobiele operators er op mogen vertrouwen dat deze frequentieband zonder gebruiksbeperkingen voor mobiele communicatie beschikbaar komt. Het niet zonder beperkingen beschikbaar komen van deze frequentieruimte voor mobiele communicatie heeft, zoals eveneens bekend, bovendien substantiële gevolgen voor de uitrol van 5Gdiensten in (Noord-)Nederland, met alle economische schade van dien. Inmarsat heeft inmiddels dertien jaar zien aankomen dat zij een andere oplossing voor haar activiteiten zou moeten vinden. Het feit dat dit haar kennelijk nog steeds niet is gelukt, is vervelend, maar kan en mag in ieder geval niet voor rekening van de mobiele operators of de inwoners van Noord-Nederland komen.
19. KPN heeft in haar zienswijze hier het volgende aan toegevoegd. Inmarsat zet in het verzoekschrift twee belangen tegenover elkaar: enerzijds het belang bij het in stand houden van nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie ten behoeve van duizenden schepen en vliegtuigen en, anderzijds, het belang van beschikbaarheid van 5G-diensten in
Noord-Nederland. Hiermee schetst Inmarsat een verkeerd beeld van de betrokken belangen. Het gaat in casu niet om het belang van 5G-diensten tegenover het belang van noodcommunicatie, maar om het belang van 5Gdiensten (en alle economische en maatschappelijke waarde die dit toevoegt) tegenover het belang van Inmarsat om niet op korte termijn te moeten investeren in een alternatieve oplossing. Inmarsat stelt dat zij intensief heeft gezocht naar alternatieve locaties voor haar grondstation, maar onvoldoende is gebleken welke inspanningen op welk moment Inmarsat heeft verricht, anders dan het (zeer late) onderzoek naar een alternatieve locatie in Griekenland. Naar KPN meent, blijkt uit hetgeen Inmarsat heeft aangevoerd niet dat zij (tijdig) al hetgeen beeft gedaan wat redelijkerwijs van haar mocht worden verlangd gegeven de betrokken belangen en de voorzienbaarheid van de NFP-wijziging. Een dergelijke verhuizing zal vermoedelijk steeds kostbaarder worden naarmate de termijn tot september 2022 korter wordt, maar dit is louter een commerciële afweging en hierop had Inmarsat kunnen en moeten anticiperen. Dat is het werkelijke belang van Inmarsat dat (ook) moet worden meegewogen. De verzochte (gedeeltelijke) schorsing van het besluit zal leiden tot (onnodige) vertraging van de verdeling van het spectrum in de 3,5 GHz-band in Nederland. Dit is zeer nadelig voor KPN, omdat zij er sinds 2019 rekening mee heeft gehouden dal de frequenties in de 3,5 GHz-band in begin 2022 zouden worden geveild en in september 2022 ter beschikking zouden komen.
20. T-Mobile heeft het verweerschrift van verweerder en de zienswijze van Vodafone onderschreven. Voorts heeft zij aangevoerd dat het spectrum uit de 700 MHz- en 26 GHz-banden geen volwaardig substituut voor de 3,5 GHz band vormt. Volgens haar heeft de overheid dus terecht de noodzaak erkend van de voorspelbaarheid van de verdeling van al het 5G spectrum. Om de enorme investeringen die nodig zijn voor de uitrol van 5G nog enigszins beheersbaar te houden, heeft een 5G-aanbieder alle spectrum-bouwstenen, inclusief 3,5 GHz, nodig om daarmee tot een zo efficiënt mogelijke netwerkplanning te komen. Daarnaast is de 3,5 GHz band nodig uit capaciteitsoogpunt en om nu en in de toekomst geavanceerde diensten te kunnen bieden. Voorts heeft de overheid zich volgens T-Mobile al in vroeg stadium gecommitteerd om voorafgaand aan de eerste veiling waarin (onder meer) spectrum ten behoeve van 5G werd geveild (de zogeheten multiband-veiling die ongeveer een jaar geleden plaatsvond), duidelijkheid te bieden over de 3,5 GHz-band, zodat partijen daarmee rekening konden houden bij hun strategie voor 5G. Dat gebeurde in de toelichting bij de Regeling voor de multiband-veiling, door formulering van het beleidsvoornemen dat er midden in die band een aaneengesloten stuk per 1 september 2021 beschikbaar zou komen voor 5G, zonder regionale beperkingen. T-Mobile heeft bij de multiband-veiling € 415 miljoen betaald om haar eerste 5Gspectrum te verkrijgen. Zij mocht er daarbij vanuit gaan dat voor haar de mogelijkheid zal bestaan om nog een groot kavel midden in de 3,5 GHz band te kunnen verwerven, en per 1 september 2022 toe te voegen aan haar 5G netwerk. Tegen dat beleid heeft lnmarsat zich op dat moment niet verzet, noch heeft zij daartegen toen rechtsmiddelen aangewend. Integendeel, toen dat beleid werd gevormd in 2018 leek lnmarsat de consequentie van verhuizing te aanvaarden. T-Mobile heeft in dit verband een artikel bijgesloten uit Telecompaper, waarin verslag wordt gedaan van een rondetafel-sessie die in maart 2018 plaatsvond in de Tweede Kamer.
21. T-Mobile heeft er voorts op gewezen dat het aanbrengen van wijzigingen en beperkingen ten opzichte van de indeling van de 3,5 GHz-band die in 2020 is aangekondigd en nu in het NFP is doorgevoerd, leidt tot aanzienlijke nadelige gevolgen voor 5G-aanbieders. Dat wordt ook onderkend door lnmarsat en haar adviseur, die schrijven dat de door hun bepleite beperkingen leiden tot een toename van de netwerkkosten van maar liefst 18%. Als wordt bedacht dat die netwerkkosten (apparatuur, verbindingen, aanleg en huur van sites) in de honderden miljoenen euro's belopen, en 18% volgens T-Mobile een zeer conservatieve inschatting is, omdat de effecten van de beperkingen elders in het netwerk worden onderschat, is al duidelijk dat het hier gaat om een voorziening met een enorme financiële impact. T-Mobile heeft de volgende kritiek op de studie die Inmarsat door Real Wireless heeft laten verrichten inzake co-existentie:
De storing op Burum wordt door Real Wireless onderschat. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de aanname die zij doet voor het zendvermogen van 5G-aanbieders in de band, dat namelijk veel lager is dan waarvan in Europese documentatie pleegt te worden uitgegaan, en ook significant lager ligt dat de technische frequentievoorwaarden die worden gehanteerd in de nu ter consultatie voorliggende 3,5 GHz-vergunningen voor mobiele communicatie.
De geschatte stijging van 18% van de netwerkkosten is veel te laag en deels gebaseerd op incorrecte aannames. Zo heeft Real Wireless hierbij niet de noodzaak meegenomen dat vergunninghouders voor met lnmarsat overlappend spectrum, oplossingen op andere frequentiebanden moeten inzetten. Ook is de door haar wel genoemde inzet van extra opstelpunten niet realistisch. Voorts leidt de onderschatting van de storing ertoe dat de technische netwerkoplossingen duurder zijn dan Real Wireless inschat.
De vergelijking met andere lidstaten waar satelliet-operators en mobiele aanbieders co-existeren in dezelfde band, gaat mank. In het buitenland liggen satelliet grondstations vaak in gebieden waar deze op natuurlijke wijze zijn afgeschermd zodat co-existentie eenvoudiger te realiseren is.
T-Mobile wijst voorts op nog enige andere nadelen als er verschoven moet worden binnen de 3,5 GHz-band. Ook wijst zij er nog op dat een afwijking van het bestreden besluit zou leiden tot een wijziging van de 5G-spelregels halverwege en dat de huidige
5G-vergunninghouders in de multiband-veiling een andere biedstrategie hadden kunnen volgen als verweerder niet de beleidskeuzes had gemaakt die in de multiband-veilingregeling uitdrukkelijk waren opgenomen. Het ligt volgens T-Mobile voor de hand dat een rationele bieder die had geweten dat het 3,5 GHz-spectrum in heterogene, versnipperde kavels met gebruiksbeperkingen zou worden geveild, getracht zou hebben meer spectrum te verwerven op de multiband-veiling.
Reactie van Inmarsat op het verweerschrift
22. Inmarsat heeft ter zitting onder meer het volgende aangevoerd tegen het verweerschrift. De stelling met betrekking tot het ITU dat geen verstoring zou worden veroorzaakt in andere landen, maar slechts voor Nederlandse gebruikers, gaat niet op.
De gebruikers zijn de schepen op volle zee en hun opvarenden die zich buiten Nederland bevinden. Wat betreft het IMSO-, SOLAS- en SAR-verdrag gaat de stelling van verweerder dat zij aan zijn verdragsverplichtingen voldoet doordat de 3,8-4,2 GHz band voor satellietdiensten beschikbaar blijft niet op. Die band is namelijk niet beschikbaar op de satellieten die voor de GMDSS dienstverlening worden gebruikt. Verweerders stelling in dit verband dat Inmarsat er in 2013 voor heeft gekozen de satelliet AlphaSat te lanceren met technologie die uitsluitend geschikt was voor 3,5 GHz-band, is deels onjuist en ongenuanceerd. De technische specificaties en configuratie zijn al diverse jaren voor de lancering in 2013 vastgesteld en die configuratie moest worden afgesteld op de drie overige satellieten die de hele wereld afdekken. Het was dus niet mogelijk een satelliet te lanceren met een ander spectrum dan de bestaande drie. Ook de stelling van verweerder dat Inmarsat geen bescherming kan ontlenen aan de door haar aangehaalde Richtlijn 2018/1972, omdat zij geen op nummer gebaseerde interpersoonlijke communicatiediensten aanbiedt, gaat niet op, want haar diensten zijn wel op nummer gebaseerde interpersoonlijke communicatiediensten. Zo heeft Inmarsat zelfs een eigen landencode. Verder miskent verweerder volgens Inmarsat dat de uitvoeringsbesluiten van de Commissie spreken over een garantie op voortgezette bescherming van bestaande satellietdiensten. Naast dat Inmarsat meent dat van haar niet kan worden verlangd dat zij het grondstation in Burum verhuist, weerspreekt zij dat zij nodeloos heeft stilgezeten. Zij is gaan zoeken naar een andere locatie zodra duidelijk was dat Defensie op zoek ging naar een locatie in het buitenland. Verder betwist Inmarsat dat verweerder behulpzaam is geweest naar het zoeken van een oplossing. Voorts wijst Inmarsat op een brief van de Internationale Maritieme Organisatie van 4 juni 2021 waarin zij de Nederlandse overheid heeft opgeroepen de noodzakelijke maatregelen te nemen die voortvloeien uit het IMSO-verdrag.
23. Inmarsat maakt door middel van haar grondstation in Burum al ongeveer dertig jaar op legale wijze gebruik van de 3,5 GHz band voor de door haar geleverde essentiële nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie. Sinds september 2005 heeft ook Defensie in Burum een grondstation voor satellietinterceptie van inlichtingen. Ook Defensie maakt daarbij gebruik van de 3,5 GHz band. Toen de bestemming van de 3,5 GHz band door middel van een in 2011 doorgevoerde wijziging van het NFP 2005 (Stcrt. 2011, 8903) is verruimd naar mobiele communicatie, dreigde het gebruik dat Defensie van haar grondstation in Burum maakte onmogelijk te worden door interferentie van die mobiele communicatie op de
3,5 GHz band. Daarom is in dezelfde wijziging van het NFP 2005 een beperking van het gebruik van de 3,5 GHz band voor mobiele communicatie opgenomen boven de lijn Amsterdam-Zwolle. Door die beperking werd ook het gebruik dat Inmarsat maakte van de 3,5 GHz band beschermd tegen interferentie door gebruik van die band voor mobiele communicatie. Door het bestreden besluit komt die bescherming en komt de bestemming voor vaste satellietverbindingen in de 3,5 GHz band per 1 september 2022 te vervallen.
Dat betekent dat Inmarsat op grond van het bestreden besluit vanaf 1 september 2022 de essentiële nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie niet meer van uit Burum kan verzorgen. Inmarsat is op grond van een Public Services Agreement met de IMSO verplicht om die nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie te verzorgen met een betrouwbaarheid van 99,9%. Omdat nooit kan worden uitgesloten dat er storingen plaatsvinden in het grondstation in Burum, heeft Inmarsat in Fucino, Italië een tweede grondstation dat hetzelfde deel van de aarde bestrijkt als Burum. Burum is het primaire station en Fucino fungeert als back-up bij storingen in Burum. Inmarsat stelt dat Fucino weliswaar ook als primair station gebruikt zou kunnen worden, maar dat er dan een ander back-up station vereist is om te kunnen voldoen aan de vereiste betrouwbaarheid van 99,9%.
Verweerder heeft die op voorhand niet onaannemelijke stelling niet gemotiveerd betwist. Inmarsat heeft wel gemotiveerd betwist dat het mogelijk is om het grondstation in Burum voor 1 september 2022 te verhuizen en dat gebruikmaking van andere frequenties per die datum mogelijk is. Verweerder heeft op die gemotiveerde betwisting niet meer gereageerd. De tussenconclusie is daarom dat door het bestreden besluit de essentiële nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie die Inmarsat in opdracht van de internationale gemeenschap verzorgt in een groot deel van de wereld, per 1 september 2022 niet langer met de vereiste betrouwbaarheid kan plaatsvinden.
24. Het standpunt van verweerder komt erop neer dat Inmarsat nooit zelfstandig beschermd is geweest tegen interferentie, dat zij voldoende tijd heeft gehad om het grondstation te verplaatsen en dat er geen internationale of unierechtelijke plicht is om de dienstverlening van Inmarsat in de 3,5 GHz voor onbepaalde tijd te continueren.
Daarmee miskent verweerder de bijzondere aard van de dienstverlening die Inmarsat in opdracht van de internationale gemeenschap verzorgt. Het feit dat die dienstverlening nooit zelfstandig maar alleen onder de ‘paraplu’ van Defensie in Nederlandse wet- en regelgeving is beschermd tegen interferentie, betekent niet dat de bestemming voor vaste satellietverbindingen en de feitelijke bescherming tegen interferentie zondermeer kunnen worden opgeheven. Daarmee komt immers de nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie in een groot deel van de wereld in gevaar. Van verweerder mocht worden verwacht dat er voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit in kaart zou zijn gebracht op welke wijze de nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie gewaarborgd zou worden. Dat geldt temeer vanwege de door Inmarsat ingeroepen internationale verdragen waar de Staat partij bij is. De Staat is, zoals verweerder opmerkt, niet de enige verdragsstaat, maar heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel een bijzondere verantwoordelijkheid omdat Inmarsat zich, in overleg met de Staat, in Nederland heeft gevestigd en daarom gebruik moet maken van frequentieruimte die door de Staat (meer concreet: verweerder) gereguleerd wordt. Uit de door Inmarsat ingeroepen internationale verdragen vloeit naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voort dat het gebruik dat Inmarsat in Burum maakt van de
3,5 GHz band nooit zou mogen worden beperkt of opgeheven, maar wel dat die beperking of opheffing moet plaatsvinden op een wijze die de nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie ongemoeid laat. Ook in de unierechtelijke besluiten is uitdrukkelijk vastgelegd dat bij de aanwijzing van de 3,5 GHz band voor mobiele communicatie op gepaste wijze rekening moet worden gehouden met het bestaande gebruik dat van die band wordt gemaakt. Zo is in uitvoeringsbesluit 2014/276/EU onder meer overwogen: “Met name vereisen vaste satellietsystemen (fixed satellite services — FSS) met inbegrip van grondstations voortdurende bescherming door passende coördinatie door nationale autoriteiten, per afzonderlijk geval, tussen deze systemen en draadloze breedbandnetwerken en -diensten.” Ook hieruit volgt niet dat het gebruik dat Inmarsat in Burum maakt van de 3,5 GHz band onaantastbaar is, maar wel dat simpelweg wegbestemmen van bestaand legaal gebruik niet mogelijk is, zeker niet waar het nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie betreft. Er zal daarom een oplossing moeten worden gevonden die er in elk geval toe leidt dat de nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie onbelemmerd doorgang kan vinden. Op welke wijze dat het beste kan, is aan verweerder om te onderzoeken in samenspraak met Inmarsat en de gegadigden voor frequentievergunningen voor de 3,5 GHz band.
25. Of Inmarsat een verwijt treft omdat zij eerder maatregelen had kunnen nemen, is in het kader van deze procedure niet relevant. Zelfs als Inmarsat een verwijt zou kunnen worden gemaakt, betekent dat immers niet dat dus de door haar verzorgde nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie in gevaar kan worden gebracht. Wel zou verwijtbaarheid een rol kunnen spelen in het kader van nadeelcompensatie of schadevergoeding. Overigens kan er niet aan voorbij worden gezien dat uitgifte van vergunningen voor mobiele communicatie in de 3,5 GHz band lange tijd onmogelijk was vanwege het gebruik dat Defensie in Burum van die band maakt. Eerst eind 2018/begin 2019 werd duidelijk dat er een oplossing kon worden gevonden voor Defensie. Gelet daarop en gelet op de aard van de dienstverlening die Inmarsat verzorgt, hoefde Inmarsat er voordat het ontwerp van het bestreden besluit in consultatie werd gebracht redelijkerwijs geen rekening mee te houden dat het gebruik dat zij van de 3,5 GHz band maakt zou worden ‘wegbestemd’ op een wijze zoals in het bestreden besluit plaatsvindt.
26. In het bestreden besluit heeft verweerder het belang bij ongestoorde voortzetting van de nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie in een groot deel van de wereld onvoldoende onderkend en ondergeschikt gemaakt aan het economische belang bij onbeperkte uitgifte van de 3,5 GHz band voor mobiele communicatie.
De datum 1 september 2022 is niet op het waarborgen van de nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie afgestemd, maar op de tijd die Defensie nodig heeft om haar operaties in Burum te verhuizen. Wat betreft de nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie heeft verweerder volstaan met de overweging: ‘Onderzocht wordt waar en op welke wijze de huidige relevante dienstverlening, voor zover vanuit publiek belang noodzakelijk en in overleg met relevante marktpartijen, kan worden geaccommodeerd.’ Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat hiermee niet is bedoeld dat onderzocht wordt hoe de dienstverlening van Inmarsat in de 3,5 GHz band kan worden geaccommodeerd.
Het standpunt van verweerder is dat Inmarsat dat gebruik van de 3,5 GHz band moet staken en moet uitzien naar verplaatsing van het grondstation buiten Nederland. Het onderzoek dat verweerder in de geciteerde volzin aankondigt en het overleg met relevante marktpartijen, hadden echter voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit moeten plaatsvinden. Ook de in het bestreden besluit vermelde bereidheid om ‘te bezien in hoeverre aanleiding bestaat voor nadeelcompensatie en over het aanvragen daarvan in gesprek te gaan’ neemt de onzorgvuldige voorbereiding van het bestreden besluit niet weg. Die bereidheid of een bedrag aan nadeelcompensatie nemen immers niet het door het bestreden besluit gecreëerde gevaar voor de nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie weg. De verwezenlijking van dat door het bestreden besluit in het leven geroepen gevaar laat verweerder ten onrechte geheel voor rekening van Inmarsat komen.
27. De voorzieningenrechter acht het bestreden besluit onmiskenbaar onzorgvuldig voorbereid. Verweerder heeft de relevante feiten en belangen onvoldoende in kaart gebracht. Daardoor zijn ook de gemaakte belangenafweging en de gegeven motivering gebrekkig. De voorzieningenrechter acht het geraden dat verweerder spoedig in overleg gaat met Inmarsat en andere partijen om tot een oplossing te komen die de nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie waarborgt. Indien geen oplossing wordt gevonden, acht de voorzieningenrechter de kans groot dat de rechtbank het bestreden besluit in de hoofdzaak zal vernietigen. De voorzieningenrechter ziet daarin aanleiding het bestreden besluit te schorsen totdat de rechtbank in de hoofdzaak heeft beslist.
28. De voorzieningenrechter zal bepalen dat verweerder aan Inmarsat het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
29. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door Inmarsat gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1602 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534 en wegingsfactor 1,5).