Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Inmarsat Solutions B.V., te ’s-Gravenhage, en
de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, verweerder,
VodafoneZiggo Group Holding B.V.(gezamenlijk: Vodafone), te ’s-Gravenhage,
T-Mobile Netherlands B.V. (T-Mobile), te ’s-Gravenhage,
KPN B.V. (KPN), te Rotterdam,
Europe Container Terminals B.V. (ECT), te Rotterdam,
Procesverloop
[Naam] en [Naam] . Voorts hebben via skype- of MCU-verbinding namens haar deelgenomen [Naam] , [Naam] , [Naam] , [Naam] , [Naam] , [Naam] en [Naam] . Voorts hebben twee tolken ten behoeve van Inmarsat deelgenomen.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.E.W. Tieleman. Verder zijn namens verweerder verschenen, mr. J.H. Keinemans en mr. S.M. Hannema. Voorts hebben via skypeverbinding namens verweerder nog deelgenomen mr. A.G.C. Bulten,
mr. J.J. Tazelaar, A.H. van den Ende en R.A. de Vries. KPN heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verder is namens haar verschenen
. VodafoneZiggo heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts hebben via skypeverbinding namens haar deelgenomen [Naam] ,
, [Naam] en [Naam] . T-Mobile heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [Naam] en [Naam] . ECT heeft zich via skypeverbinding laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts hebben via skypeverbinding namens haar deelgenomen [Naam] en [Naam] .
Overwegingen
Het grondstation van Inmarsat in Burum, op de grens tussen Friesland en Groningen, is volgens Inmarsat cruciaal voor het afwikkelen van verkeer van de satellieten ten behoeve van gebruikers in grote delen van de wereld (tussen de poolcirkels en van het Panamakanaal in het westen tot aan de oostkust van China). Via Burum worden volgens Inmarsat jaarlijks ruim 1000 noodoproepen en de daarop volgende communicatie met reddingsdiensten verwerkt. De communicatie verloopt via het Wereldomvattend Maritiem Satelliet-Communicatiesysteem (Global Maritime Distress en Safety System; hierna: GMDSS) en de Aeronautical Mobile-Satellite (R) Service (AMS(R)S). Het gaat grafisch om het volgende:
1 september 2022 een nieuwe bestemming gegeven aan het banddeel 3.400-3.750 Mhz dat in gebruik is door Inmarsat. In de toelichting bij het bestreden besluit is – onder meer – het volgende overwogen (citaat zonder voetnoten):
“Vaste satellietverbindingen van Defensie en commercieel satellietgebruik
1 september 2022 te vervallen en daarmee ook voetnoot HOL008 (onderdeel B).
‘Met name moeten grondstations voor vaste satellietdiensten (ruimte naar aarde), als ze in de band behouden blijven, voortgezette bescherming krijgen door passende coördinatie tussen deze systemen en draadloze breedbandnetwerken die op nationaal niveau en ad-hoc worden beheerd.’.
Onderdeel A, lid 6
Openbare voorbereidingsprocedure
Vaste satellietverbindingen
Noord-Nederland. Hiermee schetst Inmarsat een verkeerd beeld van de betrokken belangen. Het gaat in casu niet om het belang van 5G-diensten tegenover het belang van noodcommunicatie, maar om het belang van 5Gdiensten (en alle economische en maatschappelijke waarde die dit toevoegt) tegenover het belang van Inmarsat om niet op korte termijn te moeten investeren in een alternatieve oplossing. Inmarsat stelt dat zij intensief heeft gezocht naar alternatieve locaties voor haar grondstation, maar onvoldoende is gebleken welke inspanningen op welk moment Inmarsat heeft verricht, anders dan het (zeer late) onderzoek naar een alternatieve locatie in Griekenland. Naar KPN meent, blijkt uit hetgeen Inmarsat heeft aangevoerd niet dat zij (tijdig) al hetgeen beeft gedaan wat redelijkerwijs van haar mocht worden verlangd gegeven de betrokken belangen en de voorzienbaarheid van de NFP-wijziging. Een dergelijke verhuizing zal vermoedelijk steeds kostbaarder worden naarmate de termijn tot september 2022 korter wordt, maar dit is louter een commerciële afweging en hierop had Inmarsat kunnen en moeten anticiperen. Dat is het werkelijke belang van Inmarsat dat (ook) moet worden meegewogen. De verzochte (gedeeltelijke) schorsing van het besluit zal leiden tot (onnodige) vertraging van de verdeling van het spectrum in de 3,5 GHz-band in Nederland. Dit is zeer nadelig voor KPN, omdat zij er sinds 2019 rekening mee heeft gehouden dal de frequenties in de 3,5 GHz-band in begin 2022 zouden worden geveild en in september 2022 ter beschikking zouden komen.
5G-vergunninghouders in de multiband-veiling een andere biedstrategie hadden kunnen volgen als verweerder niet de beleidskeuzes had gemaakt die in de multiband-veilingregeling uitdrukkelijk waren opgenomen. Het ligt volgens T-Mobile voor de hand dat een rationele bieder die had geweten dat het 3,5 GHz-spectrum in heterogene, versnipperde kavels met gebruiksbeperkingen zou worden geveild, getracht zou hebben meer spectrum te verwerven op de multiband-veiling.
De gebruikers zijn de schepen op volle zee en hun opvarenden die zich buiten Nederland bevinden. Wat betreft het IMSO-, SOLAS- en SAR-verdrag gaat de stelling van verweerder dat zij aan zijn verdragsverplichtingen voldoet doordat de 3,8-4,2 GHz band voor satellietdiensten beschikbaar blijft niet op. Die band is namelijk niet beschikbaar op de satellieten die voor de GMDSS dienstverlening worden gebruikt. Verweerders stelling in dit verband dat Inmarsat er in 2013 voor heeft gekozen de satelliet AlphaSat te lanceren met technologie die uitsluitend geschikt was voor 3,5 GHz-band, is deels onjuist en ongenuanceerd. De technische specificaties en configuratie zijn al diverse jaren voor de lancering in 2013 vastgesteld en die configuratie moest worden afgesteld op de drie overige satellieten die de hele wereld afdekken. Het was dus niet mogelijk een satelliet te lanceren met een ander spectrum dan de bestaande drie. Ook de stelling van verweerder dat Inmarsat geen bescherming kan ontlenen aan de door haar aangehaalde Richtlijn 2018/1972, omdat zij geen op nummer gebaseerde interpersoonlijke communicatiediensten aanbiedt, gaat niet op, want haar diensten zijn wel op nummer gebaseerde interpersoonlijke communicatiediensten. Zo heeft Inmarsat zelfs een eigen landencode. Verder miskent verweerder volgens Inmarsat dat de uitvoeringsbesluiten van de Commissie spreken over een garantie op voortgezette bescherming van bestaande satellietdiensten. Naast dat Inmarsat meent dat van haar niet kan worden verlangd dat zij het grondstation in Burum verhuist, weerspreekt zij dat zij nodeloos heeft stilgezeten. Zij is gaan zoeken naar een andere locatie zodra duidelijk was dat Defensie op zoek ging naar een locatie in het buitenland. Verder betwist Inmarsat dat verweerder behulpzaam is geweest naar het zoeken van een oplossing. Voorts wijst Inmarsat op een brief van de Internationale Maritieme Organisatie van 4 juni 2021 waarin zij de Nederlandse overheid heeft opgeroepen de noodzakelijke maatregelen te nemen die voortvloeien uit het IMSO-verdrag.
3,5 GHz band. Daarom is in dezelfde wijziging van het NFP 2005 een beperking van het gebruik van de 3,5 GHz band voor mobiele communicatie opgenomen boven de lijn Amsterdam-Zwolle. Door die beperking werd ook het gebruik dat Inmarsat maakte van de 3,5 GHz band beschermd tegen interferentie door gebruik van die band voor mobiele communicatie. Door het bestreden besluit komt die bescherming en komt de bestemming voor vaste satellietverbindingen in de 3,5 GHz band per 1 september 2022 te vervallen.
Dat betekent dat Inmarsat op grond van het bestreden besluit vanaf 1 september 2022 de essentiële nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie niet meer van uit Burum kan verzorgen. Inmarsat is op grond van een Public Services Agreement met de IMSO verplicht om die nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie te verzorgen met een betrouwbaarheid van 99,9%. Omdat nooit kan worden uitgesloten dat er storingen plaatsvinden in het grondstation in Burum, heeft Inmarsat in Fucino, Italië een tweede grondstation dat hetzelfde deel van de aarde bestrijkt als Burum. Burum is het primaire station en Fucino fungeert als back-up bij storingen in Burum. Inmarsat stelt dat Fucino weliswaar ook als primair station gebruikt zou kunnen worden, maar dat er dan een ander back-up station vereist is om te kunnen voldoen aan de vereiste betrouwbaarheid van 99,9%.
Verweerder heeft die op voorhand niet onaannemelijke stelling niet gemotiveerd betwist. Inmarsat heeft wel gemotiveerd betwist dat het mogelijk is om het grondstation in Burum voor 1 september 2022 te verhuizen en dat gebruikmaking van andere frequenties per die datum mogelijk is. Verweerder heeft op die gemotiveerde betwisting niet meer gereageerd. De tussenconclusie is daarom dat door het bestreden besluit de essentiële nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie die Inmarsat in opdracht van de internationale gemeenschap verzorgt in een groot deel van de wereld, per 1 september 2022 niet langer met de vereiste betrouwbaarheid kan plaatsvinden.
Daarmee miskent verweerder de bijzondere aard van de dienstverlening die Inmarsat in opdracht van de internationale gemeenschap verzorgt. Het feit dat die dienstverlening nooit zelfstandig maar alleen onder de ‘paraplu’ van Defensie in Nederlandse wet- en regelgeving is beschermd tegen interferentie, betekent niet dat de bestemming voor vaste satellietverbindingen en de feitelijke bescherming tegen interferentie zondermeer kunnen worden opgeheven. Daarmee komt immers de nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie in een groot deel van de wereld in gevaar. Van verweerder mocht worden verwacht dat er voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit in kaart zou zijn gebracht op welke wijze de nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie gewaarborgd zou worden. Dat geldt temeer vanwege de door Inmarsat ingeroepen internationale verdragen waar de Staat partij bij is. De Staat is, zoals verweerder opmerkt, niet de enige verdragsstaat, maar heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel een bijzondere verantwoordelijkheid omdat Inmarsat zich, in overleg met de Staat, in Nederland heeft gevestigd en daarom gebruik moet maken van frequentieruimte die door de Staat (meer concreet: verweerder) gereguleerd wordt. Uit de door Inmarsat ingeroepen internationale verdragen vloeit naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voort dat het gebruik dat Inmarsat in Burum maakt van de
3,5 GHz band nooit zou mogen worden beperkt of opgeheven, maar wel dat die beperking of opheffing moet plaatsvinden op een wijze die de nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie ongemoeid laat. Ook in de unierechtelijke besluiten is uitdrukkelijk vastgelegd dat bij de aanwijzing van de 3,5 GHz band voor mobiele communicatie op gepaste wijze rekening moet worden gehouden met het bestaande gebruik dat van die band wordt gemaakt. Zo is in uitvoeringsbesluit 2014/276/EU onder meer overwogen: “Met name vereisen vaste satellietsystemen (fixed satellite services — FSS) met inbegrip van grondstations voortdurende bescherming door passende coördinatie door nationale autoriteiten, per afzonderlijk geval, tussen deze systemen en draadloze breedbandnetwerken en -diensten.” Ook hieruit volgt niet dat het gebruik dat Inmarsat in Burum maakt van de 3,5 GHz band onaantastbaar is, maar wel dat simpelweg wegbestemmen van bestaand legaal gebruik niet mogelijk is, zeker niet waar het nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie betreft. Er zal daarom een oplossing moeten worden gevonden die er in elk geval toe leidt dat de nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie onbelemmerd doorgang kan vinden. Op welke wijze dat het beste kan, is aan verweerder om te onderzoeken in samenspraak met Inmarsat en de gegadigden voor frequentievergunningen voor de 3,5 GHz band.
De datum 1 september 2022 is niet op het waarborgen van de nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie afgestemd, maar op de tijd die Defensie nodig heeft om haar operaties in Burum te verhuizen. Wat betreft de nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie heeft verweerder volstaan met de overweging: ‘Onderzocht wordt waar en op welke wijze de huidige relevante dienstverlening, voor zover vanuit publiek belang noodzakelijk en in overleg met relevante marktpartijen, kan worden geaccommodeerd.’ Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat hiermee niet is bedoeld dat onderzocht wordt hoe de dienstverlening van Inmarsat in de 3,5 GHz band kan worden geaccommodeerd.
Het standpunt van verweerder is dat Inmarsat dat gebruik van de 3,5 GHz band moet staken en moet uitzien naar verplaatsing van het grondstation buiten Nederland. Het onderzoek dat verweerder in de geciteerde volzin aankondigt en het overleg met relevante marktpartijen, hadden echter voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit moeten plaatsvinden. Ook de in het bestreden besluit vermelde bereidheid om ‘te bezien in hoeverre aanleiding bestaat voor nadeelcompensatie en over het aanvragen daarvan in gesprek te gaan’ neemt de onzorgvuldige voorbereiding van het bestreden besluit niet weg. Die bereidheid of een bedrag aan nadeelcompensatie nemen immers niet het door het bestreden besluit gecreëerde gevaar voor de nood-, spoed- en veiligheidscommunicatie weg. De verwezenlijking van dat door het bestreden besluit in het leven geroepen gevaar laat verweerder ten onrechte geheel voor rekening van Inmarsat komen.
Beslissing
Rechtsmiddel
Bijlage
“Artikel I. Algemene verplichtingen krachtens het Verdrag2
BIJLAGE
HOOFDSTUK IV. RADIOVERBINDINGEN
DEEL A. ALGEMEEN
Voorschrift 2. Termen en begripsomschrijvingen
Voorschrift 4. Functionele vereisten
Voorschrift 4-1. GMDSS-satellietproviders
DEEL B. VERPLICHTINGEN VAN VERDRAGSLUITENDE REGERINGEN
Voorschrift 5. Voorzieningen voor radiocommunicatiesystemen
“Artikel 1. Algemene verplichtingen krachtens het Verdrag
“Artikel 1. Begripsomschrijvingen
Artikel 2. Oprichting van de Organisatie
Artikel 5. Toezicht op het GMDSS
Artikel 6. Facilitatie
“Artikel 25. In nood verkerende luchtvaartuigen
Artikel 37. Aanvaarding van internationale normen en methoden
Artikel 44. Gebruik van het radiofrequentiespectrum en van de geostationaire satellietomloopposities en andere satellietomloopposities