Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 6695227 VZ VERZ 18-3902
uitspraak: 18 juni 2021
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[verzoekster] ,
wonende te [woonplaats verzoekster] ,
verzoekster,
gemachtigde: mr. drs. D. Vaníčková te Rotterdam
tegen
de besloten vennootschap
[verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats verweerster],
verweerster,
gemachtigde: mr. P. Th. Sick te Amsterdam
Partijen worden hierna mede aangeduid als [verzoekster] en [verweerster].
1..Het verloop van de procedure
Dit blijkt uit:
- de beschikking van 30 mei 2018 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
- de brief van de griffier aan partijen van 7 oktober 2020;
- de akte van 10 november 2020 van de zijde van [verzoekster] , waarbij zij haar eis heeft gewijzigd, met producties 93 tot en met 96;
- de reactie op akte van de zijde van [verweerster].
De beschikking is vervolgens nader bepaald op vandaag.
2..De vaststaande feiten
In de beschikking van 30 mei 2018 is een aantal feiten vastgesteld.
Voor de duidelijkheid neemt de kantonrechter die hier nogmaals op en past of vult deze waar nodig aan.
2.1
[verzoekster] , geboren op [geboortedatum verzoekster] , is op 14 december 2009 in dienst van [verweerster] getreden voor de bepaalde tijd van zes maanden. Op 29 januari 2010 is zij uit dienst getreden. Daarna is zij op 23 februari 2010 opnieuw in dienst getreden, voor de bepaalde tijd van twaalf maanden.
Na een verlenging van dit dienstverband met nogmaals twaalf maanden was [verzoekster] sinds
23 februari 2012 voor onbepaalde tijd in dienst.
De schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vermeldt als functie die van magazijnmedewerker.
Artikel 1.2 van de arbeidsovereenkomst luidt:
De normale arbeidsduur bedraagt 128 uur per periode van 4 weken, zijnde derhalve een dienstverband in deeltijd.
Artikel 1.3 luidt:
“De indeling van de werktijden en wijzigingen daarvan worden door de werkgever in overleg met de werknemer geregeld, afhankelijk van de eisen, die door de normale gang van werkzaamheden of door het optreden van bijzondere omstandigheden worden gesteld, alsmede de wensen van de werknemer.
Terzake wordt voorts verwezen naar de regeling terzake van meeruren, minderuren en toeslagen zoals opgenomen in de op deze arbeidsovereenkomst toepasselijke CAO.”
[verzoekster] was laatstelijk werkzaam in de functie van orderpicker.
Haar salaris bedroeg € 1.068,32 bruto per periode van vier weken.
Op de arbeidsovereenkomst was de CAO van [verweerster] van toepassing verklaard.
De arbeidsovereenkomst is geëindigd op 3 december 2017.
2.2
Vanaf 23 februari 2010 is [verzoekster] door [verweerster] tewerkgesteld bij [naam bedrijf] (hierna: [naam bedrijf] ).
Op de werknemers van [naam bedrijf] is de CAO AGF van toepassing.
2.3
Artikel 11.4 van de CAO van [verweerster] luidt, voor zover hier van belang:
“Voor werknemers in de werknemersgroep A geldt dat per periode van 4 weken de te werken/gewerkte uren kunnen fluctueren ten opzichte van de overeengekomen arbeidsduur.
Zij kunnen derhalve meeruren maken of minderuren maken (…).
Indien en voor zover deze werknemers per periode van 4 weken meeruren maken dan worden deze meeruren conform lid 1 van dit artikel uitbetaald vermeerderd met een kostenvergoeding per meeruur zoals opgenomen in bijlage II. Indien en voor zover deze werknemers per periode van
4 weken minderuren maken dan worden deze niet uitbetaald, noch wordt over deze minderuren vakantietoeslag betaald of vakantie opgebouwd.
Behoudens de situatie dat een arbeidsovereenkomst door werkgever niet wordt verlengd of tussentijds wordt opgezegd om redenen die de werknemer zijn te verwijten zullen meer- en minderuren per periode van 1 dienstjaar (…)worden gesaldeerd (…). Mocht alsdan blijken dat de werknemer over de aldus in acht genomen periode minder uren heeft gemaakt dan de overeengekomen arbeidsduur per periode van 4 weken, dan zal de werkgever alsnog een nabetaling doen ter hoogte van het verschil van de gemaakte uren over de in acht genomen periode en de bedoelde overeengekomen arbeidsduur. Over deze nabetaling zal vakantietoeslag worden betaald en vakantie worden opgebouwd. De werknemer zal dus uitsluitend aanspraak kunnen maken op betaling van minderuren conform de hiervoor bedoelde salderingsmethodiek.”
Artikel 13.6 van deze CAO luidt:
“De werknemer dient als regel toegekende vakantie-uren voor het eind van het vakantiejaar opgenomen te hebben. Toegekende vakantie-uren die niet worden opgenomen vervallen van rechtswege na de in de wettelijke rente bepaalde vervalperiode.”
Artikel 19.1 van deze CAO luidt:
“De werknemer die ingevolge ziekte niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten behoudt, zolang de ziekte voortduurt, voor een tijdvak van 104 weken, maar uiterlijk tot het einde van de arbeidsovereenkomst , het salaris waarop hij wettelijk minimaal recht heeft. Echter voor werknemersgroep A geldt dat deze de eerste 52 weken 100% van het laatstelijk overeengekomen salaris behoudt.”
[verzoekster] viel in werknemersgroep A.
2.4
Op 25 juli 2013 is [verzoekster] lid geworden van de vereniging FNV Bondgenoten (hierna: FNV).
2.5
[verzoekster] is op 11 december 2013 wegens arbeidsongeschiktheid uitgevallen.
2.6
In 2014 is bij de Rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Arnhem een procedure tegen [verweerster] aanhangig gemaakt door FNV Bondgenoten (hierna: FNV), (2956504 \ CV EXPL 14-6334). In die procedure heeft FNV een aantal vorderingen tegen [verweerster] ingesteld die zijn gebaseerd op de stelling dat de bedrijfsactiviteiten van [verweerster] vallen onder de reikwijdte van de CAO ABU en dat
[verweerster] daarom deze CAO moet naleven. [verzoekster] is een van de FNV leden namens wie werd geprocedeerd.
Bij vonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank Gelderland, na het horen van getuigen, de
zaak aangehouden en naar de rol verwezen voor uitlaten aan de zijde van [verweerster].
[verweerster] heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Arnhem-
Leeuwarden.
2.7
Bij exploot van dagvaarding van 18 mei 2015 is [verzoekster] tegen [verweerster] (en [naam bedrijf] ) een bodemprocedure begonnen bij de Rechtbank Rotterdam, kanton (4147249 \ CV EXPL 15-21461), eveneens op grond van niet-naleving van de CAO ABU (en CAO AGF). Die zaak is na comparitie en re- en dupliek in afwachting van de uitkomst van de beslissing in de zaak in Arnhem doorgehaald en van de rol gevoerd.
Na het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is die zaak opnieuw op de rol geplaatst.
In die zaak doet de kantonrechter vandaag uitspraak.
2.8
Een brief van 21 januari 2016 van [verweerster] aan [verzoekster] luidt, voor zover hier van belang:
“(…)
Conform artikel 19.2 van de cao heeft u alleen gedurende het eerste ziektejaar recht op uw volledige loon. Vanaf het tweede ziektejaar heeft u recht op 70% van uw loon. Wij zullen het teveel betaalde loon vanaf 7 december 2015 verrekenen met het nog te ontvangen loon. Ook wat betreft het teveel betaalde loon over het tweede ziektejaar kondigen wij reeds aan dat wij terugbetaling daarvan van u zullen vorderen.
(…)”
2.9
Wegens een verlengde wachttijd heeft [verweerster] [verzoekster] tijdens haar arbeidsongeschiktheid drie jaar doorbetaald, namelijk tot 7 december 2016.
2.1
Na ommekomst van die drie jaar gold een opzegverbod omdat [verzoekster] zwanger was.
2.11
[verweerster] heeft in 2017 een ontslagvergunning bij het UWV aangevraagd en die
op 10 oktober 2017 verkregen. Op 2 november 2017, na het bevallingsverlof van [verzoekster] ,
heeft [verweerster] de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] opgezegd met ingang van 3 december 2017.
2.12
Op 23 januari 2018 heeft [verweerster] aan [verzoekster] een transitievergoeding van
€ 3.125,00 bruto betaald en haar een eindafrekening verstrekt.
2.13
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 23 april 2019 arrest gewezen en daarbij de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem van
7 januari 2015 en 29 juni 2016 vernietigd. Het Hof achtte niet bewezen dat, kort gezegd, bij [verweerster] sprake was van uitzendarbeid.
Het arrest is op 23 juli 2019 in kracht van gewijsde gegaan.
3..Het gewijzigde verzoek van [verzoekster]
3.1
[verzoekster] heeft haar verzoek gewijzigd en vermeerderd.
Zij verzoekt thans, voor zover nog van belang, dat de kantonrechter, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
B [verweerster] zal veroordelen tot nabetaling van € 734,04 aan transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 januari 2018 tot de dag van algehele voldoening;
C een verklaring voor recht zal geven dat de transitievergoeding wordt herberekend volgens het geldende uurloon conform de CAO AGF en CAO ABU;
D eerst een beslissing te geven over de vraag of [verzoekster] door [verweerster] aan [naam bedrijf] ter beschikking werd gesteld om bij die laatste arbeid te verrichten anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst bij [verweerster] voordat zij zal reageren op het verweer van
[verweerster] en [naam bedrijf] , en vervolgens eerst over de loonvordering te beslissen voordat in deze procedure wordt beslist;
E [verweerster] zal veroordelen tot nabetaling van € 310,45, aan 35 niet verloonde vakantie-uren, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging, en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 december 2017 tot de dag van algehele voldoening;
F een verklaring voor recht zal geven dat de 385 vakantie-uren worden herberekend volgens het geldende uurloon conform de CAO AGF en CAO ABU;
G [verweerster] zal veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 2.998,47 aan ten onrechte op 23 januari 2018 ingehouden ziekengeld, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging, en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van inhouding tot de dag van algehele voldoening;
H [verweerster] zal veroordelen tot betaling van het bedrag van € 5.587,98 aan te weinig verloond ziekengeld vermeerderd met 50% wettelijke verhoging, en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid, 3 december 2017 tot de dag van algehele voldoening;
I [verweerster] zal veroordelen tot terugbetaling van het bruto equivalent van het netto bedrag van € 518,64 aan nog voor de mededeling van de vermeende omissie aan haar op
21 januari 2016 ingehouden gelden, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging, en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van inhouding tot de dag van algehele voldoening;
J [verweerster] zal veroordelen tot het overleggen van de loonstrook betreffende de betalingen onder B, D, F, G, H, K op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag met een maximum van € 2.000,- indien dit document niet binnen zeven dagen na de beschikking van de rechtbank aan haar advocaat wordt toegezonden;
K een verklaring voor recht zal geven dat [verweerster] en [naam bedrijf] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor haar vordering;
L [verweerster] zal veroordelen tot betaling van de wettelijke rente van € 3,42 netto wegens de niet tijdige betaling van de transitievergoeding;
M een verklaring voor recht zal geven dat haar ziekengeld over de periode van
11 december 2013 tot 4 december 2016 zal worden herberekend op grond van het in de besproken periode geldende uurloon conform de CAO AGF en CAO ABU, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging, en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 december 2017 tot de dag van algehele voldoening;
N de te geven beschikking uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren;
O [verweerster] en [naam bedrijf] zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2
[verzoekster] stelt thans, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, ter onderbouwing van het (gewijzigde) verzoek - kort gezegd - dat [verweerster] ten onrechte ziekengeld op haar loon heeft ingehouden, dat het aantal vakantie-uren ten onrechte naar beneden is bijgesteld en dat de transitievergoeding en de rente daarover ten onrechte niet volledig zijn betaald.
Het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden acht zij niet van toepassing op haar situatie omdat het expliciete onderdeel van het werk bij [naam bedrijf] en het wezenlijke aspect van het werken onder leiding en toezicht van deze laatste in het arrest en in de processtukken niet zijn besproken. Het gaat daarbij om het gebruik van (de algoritmes van) de WMS- en MLS-systemen door Voicepicking en de verwerking daarvan in het
ICT-systeem van [naam bedrijf] . Van een juridische overdracht van deze systemen aan
[verweerster] is geen sprake geweest: [naam bedrijf] bleef eigenaar en hoofdgebruiker van de WMS- en MLS-systemen. Daarom is in haar geval de CAO ABU toepasselijk en moeten de transitievergoeding, de vakantie-uren en het ziekengeld worden herberekend en, naar de kantonrechter aanneemt, vervolgens aan haar worden betaald.
3.3
[verweerster] voert verweer en concludeert primair tot gedeeltelijke
niet-ontvankelijkverklaring en subsidiair tot afwijzing van de verzoeken, met veroordeling van [verzoekster] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, en met bepaling dat [verzoekster] daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn als zij die kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking zal hebben voldaan.
Op dat verweer gaat de kantonrechter hierna, waar nodig, in.
4..De beoordeling
4.1
De kantonrechter in de rechtbank Rotterdam is bevoegd van het verzoek kennis te nemen omdat [verzoekster] in Rotterdam woont.
4.2
In deze zaak heeft een rechterswisseling plaatsgevonden.
[verzoekster] en [verweerster] hebben, nadat hen dat kenbaar was gemaakt, afgezien van het recht op een nieuwe mondelinge behandeling (de mondelinge behandeling ten overstaan van kantonrechter mr. Van de Ven heeft plaatsgevonden op 30 april 2018).
Bij brief van 7 oktober 2020 van de griffier is aan partijen een laatste gelegenheid gegeven zich schriftelijk over de zaak uit te laten en om nog datgene op te merken wat zij van belang achten. Daarbij is hen gevraagd onder meer aandacht te besteden aan het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 april 2019. Ook hebben zij zich kunnen uitlaten over de vraag of de in randnummer 8.10 van het verweerschrift vermelde € 65,00 bruto aan transitievergoeding is betaald.
4.3
[verzoekster] heeft om voeging van de onderhavige procedure met de dagvaardingsprocedure verzocht op grond van artikel 220 Rv. Dat is processueel niet mogelijk, zoals [verweerster] en [naam bedrijf] terecht hebben aangevoerd. Wel worden beide procedures door dezelfde kantonrechter behandeld en wordt op dezelfde dag uitspraak gedaan.
vermeerdering van het verzoek
4.4
[verweerster] heeft zich tegen de vermeerdering verzet. Zij acht die in strijd met de goede procesorde. Zij wijst op het tijdstip ervan - nadat alle relevante processtappen waren gezet en partijen door de kantonrechter een laatste gelegenheid was geboden te reageren op het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden -, in samenhang met de aard van die vermeerdering.
De kantonrechter oordeelt als volgt.
Ingevolge artikel 283 Rv. is de verzoeker zolang de rechter nog geen eindbeschikking heeft gegeven, bevoegd het verzoek of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen.
Bezwaar daartegen is mogelijk op de grond dat er sprake is van strijd met de goede procesorde. Dit criterium impliceert onredelijke bemoeilijking van de mogelijkheid verweer te voeren en onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding.
Door deze vermeerdering van het verzoek is geen sprake van onredelijke bemoeilijking van de verdediging of onredelijke vertraging van het geding. Aan partijen was de gelegenheid geboden zich over de zaak uit te laten en dat heeft [verzoekster] gedaan. Daaruit is de vermeerdering van haar verzoek voortgekomen.
De kantonrechter zal daarom beslissen op het vermeerderde verzoek, met uitzondering van het in het petitum onder D gedane verzoek over, kort gezegd, de beslisvolgorde.
Dat verzoek heeft betrekking op een door [verzoekster] gewenste loop van deze procedure en kan daarom niet rechtstreeks uitmonden in een dictum.
De kantonrechter heeft vanzelfsprekend wel op dat verzoek te beslissen, wat hierna onder 4.6 zal geschieden.
ontvankelijkheid
4.5
[verweerster] voert primair aan dat [verzoekster] voor een deel niet kan worden ontvangen in haar verzoek. Volgens haar vallen de nevenverzoeken van [verzoekster] niet onder de reikwijdte van artikel 7:686a lid 3 BW. Het zijn immers geen verzoeken die verband houden met het verzoek tot betaling van de transitievergoeding en/of met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zij zien op betaling van vakantie-uren en van ingehouden/ achterstallig ziekengeld. De verzoeken tot verklaring voor recht kunnen naar hun aard niet worden ingesteld in een verzoekschriftprocedure, aldus [verweerster].
[verzoekster] heeft bij de mondelinge behandeling daartegenover gesteld dat een verklaring voor recht in rechtspraak en literatuur wordt aanvaard en dat de verzoeken tot betaling van ziekengeld en vakantie-uren verband houden met de eindafrekening.
De kantonrechter oordeelt als volgt.
Artikel 7:686a BW luidt:
1. (…) Over het bedrag van de transitievergoeding, bedoeld in de artikelen 673 en 673c, is de wettelijke rente verschuldigd, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
2. De gedingen die op het in, bij of krachtens deze afdeling bepaalde zijn gebaseerd, worden ingeleid met een verzoekschrift.
3. In gedingen die op het in, bij of krachtens deze afdeling bepaalde zijn gebaseerd, kunnen daarmee verband houdende andere vorderingen worden ingediend met een verzoekschrift.
De gedingen, bedoeld in het tweede lid zijn gedingen over het einde van de arbeidsovereenkomst, zoals in dit geval het verzoek tot nabetaling van de transitievergoeding.
De ratio van het derde lid van dit artikel is een praktische. De Memorie van Toelichting vermeldt:
”De met elkaar samenhangende geschilpunten kunnen op grond van de voorgestelde bepaling dus in één gerechtelijke procedure worden beslecht. Het gaat daarbij om alle mogelijke vorderingen die bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst of herstel daarvan kunnen worden ingesteld, zoals een vordering uit achterstallig loon, uit hoofde van een tussen partijen aangegaan concurrentiebeding of rond (de terugbetaling van) een aan de werknemer toegekende transitievergoeding. Ook kunnen in dat verband bij verweerschrift incidentele verzoeken worden gedaan. Zodoende wordt een dubbele rechtsgang voorkomen. Dat scheelt tijd en geld. Ook het gerechtelijke apparaat wordt daarmee minder zwaar belast (één in plaats van twee afzonderlijke procedures).”
”De met elkaar samenhangende geschilpunten kunnen op grond van de voorgestelde bepaling dus in één gerechtelijke procedure worden beslecht. Het gaat daarbij om alle mogelijke vorderingen die bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst of herstel daarvan kunnen worden ingesteld, zoals een vordering uit achterstallig loon, uit hoofde van een tussen partijen aangegaan concurrentiebeding of rond (de terugbetaling van) een aan de werknemer toegekende transitievergoeding. Ook kunnen in dat verband bij verweerschrift incidentele verzoeken worden gedaan. Zodoende wordt een dubbele rechtsgang voorkomen. Dat scheelt tijd en geld. Ook het gerechtelijke apparaat wordt daarmee minder zwaar belast (één in plaats van twee afzonderlijke procedures).”
De Hoge Raad oordeelde in het New Hairstyle-arrest (ECLI:NL:HR:2017:1187) over de kosten van rechtsbijstand die geen direct verband hielden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst:
“Een aanspraak op vergoeding van deze kosten zou wel kunnen worden ontleend aan schending door de werkgever van diens verplichting om zich als een goed werkgever te gedragen, in samenhang met art. 6:96 BW. Art. 7:686a lid 3 BW opent de mogelijkheid ook op die basis in deze procedure vergoeding van de kosten te verzoeken.”
Nu de Memorie van Toelichting spreekt van
“alle mogelijke vorderingen die bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst (…) kunnen worden ingesteld”en de Hoge Raad artikel 7:686 a lid 3 BW zo ruim uitlegt als hij heeft gedaan ziet de kantonrechter in de verzoeken tot betaling van ziekengeld en betaling van vakantie-uren voldoende verband met het verzoek tot nabetaling van de transitievergoeding, dat ingevolge artikel 7:686 a lid 2 BW bij verzoekschrift wordt ingesteld.
“alle mogelijke vorderingen die bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst (…) kunnen worden ingesteld”en de Hoge Raad artikel 7:686 a lid 3 BW zo ruim uitlegt als hij heeft gedaan ziet de kantonrechter in de verzoeken tot betaling van ziekengeld en betaling van vakantie-uren voldoende verband met het verzoek tot nabetaling van de transitievergoeding, dat ingevolge artikel 7:686 a lid 2 BW bij verzoekschrift wordt ingesteld.
In zoverre is [verzoekster] ontvankelijk in haar verzoek.
Van de verzochte verklaringen voor recht heeft er één betrekking op hoofdelijke aansprakelijkheid (verzoek onder K) en drie op de kwestie waarover het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 23 april 2019 arrest heeft gewezen (verzoeken onder C, F en M).
[verweerster] voert aan dat een verklaring voor recht niet kan worden gegeven in een verzoekschriftprocedure. Dat is in haar algemeenheid niet juist. Uit jurisprudentie en literatuur blijkt immers dat een declaratoire uitspraak in een verzoekschriftprocedure zeker niet uitgesloten is. Wel moet in elk geval voldaan zijn aan de eisen van de artikelen 3:302 en 3:303 BW: een onmiddellijk betrokken persoon en voldoende belang.
Een verklaring voor recht dat [verweerster] en [naam bedrijf] hoofdelijk aansprakelijk zijn kan de kantonrechter onmogelijk geven, omdat [naam bedrijf] geen partij is in deze procedure. [verzoekster] kan daarom in deze procedure bij zo’n verklaring geen belang hebben. Zij kan in haar verzoek op dit punt (K) dan ook niet worden ontvangen.
Voor de verzoeken onder C, F en M geldt dat [verzoekster] , als onmiddellijk betrokken persoon, daarbij ook na de beslissing van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden nog belang heeft, zoals hierna onder 4.5 zal blijken.
[verzoekster] is in deze drie verzoeken ontvankelijk.
verzoek beslisvolgorde
4.6
[verzoekster] vraagt de kantonrechter om eerst te beslissen op haar stelling over de vraag of zij met [verweerster] een uitzendovereenkomst had, voordat zij, [verzoekster] , op de verweren van
[verweerster] in de loonvorderingskwestie en in de verzoekschriftprocedure zal reageren.
Zij verzoekt om vervolgens eerst over de volledige loonvordering (naar de kantonrechter begrijpt: in de dagvaardingsprocedure) te beslissen alvorens in de verzoekschriftprocedure over de hoogte van de transitievergoeding en het ingehouden ziekengeld te beslissen.
[verweerster] acht het in reactie daarop vanzelfsprekend dat eerst zal moeten worden vastgesteld of [verzoekster] ter beschikking is gesteld in de zin van artikel 7:690 BW en de Waadi, maar verzet zich ertegen dat [verzoekster] nogmaals de gelegenheid wordt geboden om te reageren op haar verweer: de zaak is met haar verweerschrift volgens haar uitgeprocedeerd. Evenmin acht zij het mogelijk dat in de verzoekschriftprocedure wordt beslist of [verzoekster] in de dagvaardingsprocedure nog een gelegenheid krijgt te reageren.
De kantonrechter oordeelt als volgt.
In feite vraagt [verzoekster] in deze verzoekschriftprocedure om, na de mondelinge behandeling en nadat zij de gelegenheid heeft gekregen te reageren op het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, waarvan zij gebruik heeft gemaakt, nog een “repliek” te mogen nemen. In de artikelen 278 tot en met 302 Rv. is het verloop van de verzoekschriftprocedure geregeld. Kort gezegd is daarin voorzien in de indiening van een verzoekschrift, de dagbepaling voor een mondelinge behandeling, de mogelijkheid van de indiening van een verweerschrift en de dagbepaling van de uitspraak. Voor een “repliek”, waarvan [verzoekster] kennelijk uitgaat, bestaat geen mogelijkheid.
Dat zou in de praktijk wellicht anders kunnen zijn wanneer beide partijen daarom zouden hebben gevraagd, maar dat is niet geval.
De kantonrechter zal daarom beslissen op basis van de thans in het dossier voorhanden stukken.
In de verzoekschriftprocedure kan de kantonrechter geen beslissingen nemen over de dagvaardingsprocedure.
het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (verzoeken onder C, F en M)
4.7
[verzoekster] heeft bij de mondelinge behandeling, in reactie op het verweer dat haar verzoek tot het geven van verklaringen voor recht strijdig was met de eisen van een goede procesorde, gesteld dat zij deze slechts verzocht voor het geval het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zou beslissen dat [verweerster] als uitzendbureau werkzaam was.
Uit haar huidige stellingen moet de kantonrechter echter afleiden dat zij toen niet heeft bedoeld haar verzoek op dit punt voorwaardelijk in te stellen, dan wel dat zij daarvan is teruggekomen.
4.8
De verzochte verklaringen voor recht onder C, F en M hebben betrekking op herberekening van de transitievergoeding, van een vergoeding voor 385 vakantie-uren en van ziekengeld conform de CAO AGF/ABU.
Daarmee is de vraag aan de orde of die CAO’s toepasselijk zijn.
In de dagvaardingsprocedure, hiervoor bedoeld onder 2.7, was diezelfde vraag aan de orde.
[verzoekster] heeft daar bepleit dat dat het geval is. De kantonrechter heeft in die procedure, waarin vandaag vonnis wordt gewezen, beslist dat dat niet zo is en dat de CAO van [verweerster] toepasselijk is.
De verzoeken onder C, F en M kunnen dan ook niet worden toegewezen.
nabetaling van € 734,04 aan transitievergoeding (verzoek onder B)
4.9
[verzoekster] acht het haar betaalde bedrag aan transitievergoeding, € 3.125,- niet juist.
[verweerster] had volgens haar moeten uitgaan van het bruto uurloon, vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, of, wanneer geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, het bruto uurloon, vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand in de twaalf maanden die voorafgingen aan het einde van de arbeidsovereenkomst.
Er was, zo stelt zij, sprake van wisselende arbeidsduur omdat zij in dag- en nachtdiensten werkzaam was, namelijk 20 tot 47 uur per week. Zij beroept zich op het rechtsvermoeden van artikel 7:610 BW.
[verweerster] heeft erop gewezen dat met [verzoekster] een vaste en gegarandeerde arbeidsduur is overeengekomen van 128 uur per maand. Er is volgens haar dus geen sprake van een overeengekomen wisselende arbeidsduur. Zij verwijst naar artikel 11 van haar CAO, waaruit blijkt dat een meer- en minderurensystematiek wordt toegepast.
Ook voert zij aan dat zij, naar de tekst van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding, geen transitievergoeding had hoeven te betalen, omdat [verzoekster] op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigde, 3 december 2017, al bijna een jaar geen recht meer had op loon. Zij is echter, onverplicht, uitgegaan van het loon dat [verzoekster] zou hebben ontvangen wanneer zij niet arbeidsongeschikt zou zijn geweest. Op die basis is de transitievergoeding berekend. Daarbij is uitgegaan van het loon van [verzoekster] dat gold toen de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werd aangegaan: € 1.068,31 bruto. Het was echter beter geweest uit te gaan van het loon van het moment waarop [verzoekster] arbeidsongeschikt werd: € 1.091,36 bruto. Het verschil is € 65,- bruto en als [verzoekster] dat wenst zal zij haar dat nog nabetalen, aldus [verweerster].
De kantonrechter oordeelt als volgt.
Artikel 2 lid 1 onder a van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding bepaalt:
“Voor de toepassing van artikel 668, derde lid en artikel 673,tweede lid van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt onder loon verstaan: het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, of, indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand:
a. in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt;
(…)
[verzoekster] is met [verweerster] een vaste arbeidsduur van 128 uur per periode van 4 weken overeengekomen, zoals blijkt uit de schriftelijke arbeidsovereenkomst. Blijkens artikel 11 van haar CAO (hiervoor weergegeven onder 2.3) kunnen de te werken uren fluctueren en hanteert [verweerster] een meer- en minderurensystematiek. Meer- en minderuren worden per periode van 1 dienstjaar gesaldeerd, en wanneer blijkt dat de werknemer over die periode minder uren heeft gemaakt dan de overeengekomen arbeidsduur per periode van 4 weken, dan volgt nabetaling ter hoogte van het verschil tussen de gewerkte uren en de overeengekomen arbeidsduur. Anders dan [verzoekster] stelt is dus met haar geen wisselende arbeidsduur overeengekomen.
Ingevolge artikel 2 van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding wordt voor de toepassing van de transitievergoeding onder loon verstaan het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.
[verweerster] heeft [verzoekster] na haar ziekmelding op 11 december 2013, het loon drie jaar doorbetaald, tot 7 december 2016.
In de periode van twaalf maanden voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst, dus van 3 december 2016 tot 3 december 2017, gold, op enkele dagen na, een opzegverbod voor [verweerster] omdat [verzoekster] zwanger was. [verzoekster] heeft in die periode niet gewerkt en had ook geen aanspraak op loon.
[verweerster] is, onverplicht, ten gunste van [verzoekster] uitgegaan van 100% van het laatstgenoten loon van [verzoekster] voordat zij arbeidsongeschikt werd.
De berekening van de transitievergoeding is, een klein verschil daargelaten, juist.
[verweerster] heeft bij verweerschrift nog nabetaling van € 65,- bruto aangeboden als [verzoekster] daarop prijs zou stellen. [verzoekster] is bij brief van 7 oktober 2020 in de gelegenheid gesteld daarop te reageren, maar heeft dat niet gedaan. Voor de kantonrechter is er dan geen taak meer op dit punt(je).
De vordering tot nabetaling is niet toewijsbaar.
nabetaling van € 310,45, aan 35 niet verloonde vakantie-uren (verzoek onder E)
4.1
[verzoekster] verwijst naar haar salarisspecificatie van 12 december 2017, waarop een aantal vakantie-uren van 350,52 staat vermeld (productie 17 bij verzoekschrift). Op de salarisspecificatie van 3 december 2016 (productie 18 bij verzoekschrift) staat nog een aantal van 385,65 vermeld. Zij maakt vanwege dat verschil aanspraak op betaling van afgerond 35 uren.
[verweerster] heeft het verschil toegelicht: zij heeft de niet opgenomen wettelijke vakantiedagen die tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid en zwangerschap van [verzoekster] zijn opgebouwd niet laten vervallen.
Vakantiedagen die tot 7 december 2013 waren opgebouwd, maar niet opgenomen, zijn wel vervallen. Dat zijn 36,11 uur. Zij verwijst naar de door haar als productie 5 bij verweerschrift overgelegde berekening.
De kantonrechter oordeelt als volgt.
De loonbetaling is gestopt per 3 december 2017. Op de salarisspecificatie van 12 december 2017 staan 350,52 vakantie-uren vermeld. Aan het einde van het derde jaar ziekte stonden op de salarisspecificatie 385,65 uren vermeld.
Niet opgenomen vakantie-uren die waren opgebouwd in de periode voorafgaand aan [verzoekster] ’s arbeidsongeschiktheid waren inmiddels vervallen (artikel 13.6 CAO en artikel 7:640a BW). [verzoekster] heeft niet gesteld dat zij door haar arbeidsongeschiktheid niet in staat is geweest deze vakantie-uren op te nemen.
De 35 uren mochten daarom in mindering worden gebracht. [verzoekster] heeft daarmee bij haar telling geen rekening gehouden. De berekening van [verweerster] is juist.
De vordering is op dit punt niet toewijsbaar.
terugbetaling van € 2.998,47 aan ten onrechte op 23 januari 2018 ingehouden ziekengeld en terugbetaling van het bruto equivalent van het netto bedrag van € 518,64 aan nog voor de mededeling van de vermeende omissie aan haar op 21 januari 2016 ingehouden gelden
(verzoeken onder G en I)
4.11
[verzoekster] stelt dat [verweerster] niet gerechtigd was tot verrekening van deze bedragen.
Zij baseert zich op artikel 7:632 BW en acht de verrekening strijdig met het goed werkgeverschap en met de artikelen 6:2 en 6:248 BW. Zij verwijst daarbij naar door haar genoemde jurisprudentie (randnummers 7.7 tot en met 7.11).
[verweerster] voert aan dat zij
tijdens de arbeidsovereenkomstslechts met het loon over januari 2016 heeft verrekend, wat was toegestaan ingevolge artikel 7:632 lid 1 onder d BW en dat zij voor het overige
bij het einde van de arbeidsovereenkomstop grond van artikel 7:632 BW mocht verrekenen met de vergoeding ter zake van vakantie-uren.
tijdens de arbeidsovereenkomstslechts met het loon over januari 2016 heeft verrekend, wat was toegestaan ingevolge artikel 7:632 lid 1 onder d BW en dat zij voor het overige
bij het einde van de arbeidsovereenkomstop grond van artikel 7:632 BW mocht verrekenen met de vergoeding ter zake van vakantie-uren.
De kantonrechter oordeelt als volgt.
Artikel 7:632 BW bepaalt, voor zover hier van belang:
“1. Behalve bij het einde van de arbeidsovereenkomst is verrekening door de werkgever van zijn schuld ter zake van het uit te betalen loon slechts toegelaten met de volgende vorderingen op de werknemer:
(…)
d.
het bedrag van hetgeen op het loon te veel is betaald”.
[verweerster] mocht op grond van die bepaling bij het einde van de arbeidsovereenkomst het te veel betaalde bedrag van € 2.998,47 verrekenen met het bedrag van de door haar aan [verzoekster] te betalen vergoeding ter zake van niet genoten vakantie-uren.
Ook mocht zij het bedrag van € 518,64 bruto verrekenen met het loon over januari 2016.
Voor haar beroep op artikel 6:2 BW heeft [verzoekster] onvoldoende gesteld. Artikel 6:248 BW vereist onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Dat aan die strenge maatstaf is voldaan is gesteld noch gebleken. De door [verzoekster] vermelde jurisprudentie is niet vergelijkbaar met de onderhavige feiten en omstandigheden.
betaling van het bedrag van € 5.587,98 aan te weinig verloond ziekengeld (verzoek onder H)
4.12
[verzoekster] is van mening dat [verweerster], in strijd met goed werkgeverschap, haar salaris tijdens arbeidsongeschiktheid heeft berekend op basis van een arbeidsduur van 32 uur per week. [verweerster] had voor de bepaling van de hoogte van dat ziekengeld van het refertejaar december 2012-december 2013 behoren uit te gaan. In dat jaar werkte zij structureel 157,74 uur per maand, aldus [verzoekster] .
[verweerster] bestrijdt dat.
De kantonrechter oordeelt als volgt.
Artikel 7:629 lid 1 BW geeft de werknemer aanspraak op betaling van het naar tijdsruimte vastgesteld loon bij arbeidsongeschiktheid. Het 8e lid van dat artikel verklaart artikel 7:628 lid 3 BW van overeenkomstige toepassing. Dat artikellid luidt:
“Indien het loon in geld op andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld, zijn de bepalingen van dit artikel van toepassing, met dien verstande dat als loon wordt beschouwd het gemiddelde loon dat de werknemer, wanneer hij niet verhinderd was geweest, gedurende die tijd had kunnen verdienen.”
Daarop strandt het verzoek van [verzoekster] . Het loon is in de arbeidsovereenkomst naar tijdsruimte vastgesteld en in artikel 11 van de CAO is vastgelegd dat per periode van
4 weken de te werken uren kunnen fluctueren in de vorm van meer- of minderuren.
De enkele verwijzing van [verzoekster] naar de artikelen 7:611, 6:2 en 6:248 BW is onvoldoende om aan te nemen dat tijdens haar arbeidsongeschiktheid van een andere arbeidsduur moet worden uitgegaan.
betaling wettelijke rente van € 3,42 netto wegens de niet tijdige betaling van de transitievergoeding (verzoek onder L)
4.13
[verzoekster] stelt dat de transitievergoeding haar pas op 23 januari 2018 is betaald. Dat had op 3 januari 2018 moeten geschieden, op grond van artikel 7:686 a BW, aldus [verzoekster] .
Zij verwijst naar het betreffende bankafschrift en de berekening van de wettelijke rente (producties 10 en 11 bij verzoekschrift).
[verweerster] heeft bestreden dat de transitievergoeding te laat is betaald.
De kantonrechter oordeelt als volgt.
Ingevolge artikel 7: 686a BW is over het bedrag van de transitievergoeding de wettelijke rente verschuldigd vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 4 januari 2018. Betaling heeft plaatsgevonden op 23 januari 2018, dus te laat.
Echter, zoals hiervoor in 4.9 is overwogen, heeft [verweerster] de transitievergoeding betaald terwijl zij daarbij onverplicht, ten gunste van [verzoekster] is uitgegaan van 100% van het laatstgenoten loon van [verzoekster] voordat zij arbeidsongeschikt werd. Dit betekent dat in dit geval een sanctie op de te late betaling van de transitievergoeding niet aan de orde kan zijn. [verzoekster] kan daarom geen aanspraak maken op het door haar verzochte bedrag van € 3,42 netto, zodat dit deel van het verzoek wordt afgewezen.
overleggen van loonstrook betreffende de betalingen onder B, D, F, G, H, K
4.14
De letters waarnaar [verzoekster] verwijst hebben kennelijk nog betrekking op een eerdere formulering van haar petitum. De kantonrechter zal die niet “transponeren”.
Hoe dan ook, dit deel van het verzoek is in elk geval niet toewijsbaar omdat de verzoeken van [verzoekster] worden afgewezen.
[verzoekster] noemt het gewijzigde verzoek onder L (wettelijke rente over transitievergoeding) niet. De kantonrechter neemt aan dat zij dat ook niet heeft bedoeld te doen.
wettelijke verhoging en wettelijke rente
4.15
Omdat de verzoeken onder B, E, G, H, I en M worden afgewezen is er geen plaats voor betaling van wettelijke verhoging en/of wettelijke rente.
proceskosten
4.16
[verzoekster] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen. De kantonrechter begroot die kosten op € 996,-.
[verzoekster] heeft verzocht de wettelijke rente niet veertien dagen na de datum van deze beschikking te laten ingaan, maar heeft dat niet onderbouwd, zodat de kantonrechter daaraan moet voorbijgaan en zal beslissen conform het verzoek van [verweerster].
5..De beslissing
De kantonrechter:
verklaart [verzoekster] niet-ontvankelijk in haar verzoek onder K;
wijst het meer of anders verzochte af;
veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak begroot op € 996,- en bepaalt dat [verzoekster] de wettelijke rente verschuldigd zal zijn als zij die kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking zal hebben voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. I.K. Rapmund en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
37878