Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 9132975 VZ VERZ 21-5659
uitspraak: 21 mei 2021
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [woonplaats verzoeker],
verzoeker,
verweerder in het tegenverzoek,
gemachtigde: mr. P. van Wegen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ATMALL B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
verweerster,
verzoekster in het tegenverzoek,
gemachtigde: mr. M.A. Collet.
Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk “[verzoeker]” en “Atmall”.
1..Het verloop van de procedure
1.1
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
- het verzoekschrift, met bijlagen;
- het verweerschrift, met bijlagen,
- de nader overgelegde producties aan de zijde van [verzoeker];
- de nader overgelegde producties aan de zijde van Atmall;
- de pleitnotities aan de zijde van [verzoeker].
1.2
De mondelinge behandeling heeft in aanwezigheid van partijen plaatsgevonden op
30 april 2021. Beide partijen hebben ter zitting hun standpunten nader toegelicht.
Van hetgeen ter zitting is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
1.3
De beschikking is bepaald op heden.
2..De vaststaande feiten
In de onderhavige procedure zal - voor zover van belang - worden uitgegaan van de navolgende vaststaande feiten.
2.1
[verzoeker], geboren op [geboortedatum verzoeker], is op 7 oktober 2020 in dienst getreden bij Atmall in de functie van Influencer Marketing Manager op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (lopend tot en met 6 mei 2021).
2.2
Het laatstverdiende loon van [verzoeker] bestaat uit een bedrag van € 1.400,00 bruto en een bedrag van € 500,00 aan reiskosten per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
2.3
Atmall heeft [verzoeker] op 5 februari 2021 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief is
- voor zover van belang - het volgende opgenomen:
(…) “To our regret we have no other solution than to end our labour contract per immediately (ontslag op staande voet).
We conclude that, except for the first month, you do not want to work properly, or at least do not work as agreed, refuse to work with your colleagues, not appearing at the Office, and also at home most of time not being reachable, not sharing the contacts you had to make, not making the requested reports, and what you shared was incomplete and too basic, so not fulfilling your obligations as employee
(0,8 ftu as described in your contract), not following our requests and instructions given (again and again) nor even (fully) disclose the work you claimed to have done for us (by not synchronizing dropbox). We gave you a last chance today to show your good intentions, but again you failed.
1f you do not work, we do not have to pay you either. We were discussing this with you, but you again refused to admit and change, you keep on denying and with that no change is to be expected. On the contrary, you only had eyes for the (in your eyes) mistakes of others.
As you now also started to behave negatively to the rest of our employees, more in specific [naam 1], [naam 2], and myself, even threaten and call names making them not feel safe or stable to work in our company anymore; especially yesterday evening you call me “harassing you’ and other colleagues made things “became slanders” to you, we can no longer accept you being present at our company. We have to let you go. As result of that you will not get paid anymore. Also we conclude that as you did not work last few months, and surely not last week, we will not pay you any salary over February either, the last payment of January will have been the last you received from us”. (…)
3..Het geschil
in het verzoek ex artikel 223 Rv Pro
3.1
[verzoeker] heeft verzocht bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding, Atmall te veroordelen tot betaling van zijn loon ter hoogte van € 1.900,00 bruto per maand, te vermeerderen met alle vaste looncomponenten zoals vakantietoeslag vanaf 1 februari 2021 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd.
3.2
Het verweer van Atmall strekt tot afwijzing van de voorlopige voorziening.
in het verzoek ex 7:681 BW
3.3
Het verzoek van [verzoeker] strekt primair tot vernietiging van het ontslag op staande voet en tot veroordeling van Atmall tot betaling aan [verzoeker] van het loon ter hoogte van € 1.900,00 bruto per maand, te vermeerderen met alle vaste looncomponenten zoals vakantietoeslag vanaf
1 februari 2021 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd,
de nabetaling van het loon over januari 2021 van € 500,00, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente. [verzoeker] heeft voorts verzocht Atmall te veroordelen hem toe te laten de bedongen werkzaamheden te verrichten binnen vierentwintig uur na betekening van de uitspraak, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Atmall in de proceskosten.
[verzoeker] heeft subsidiair verzocht aan hem een billijke vergoeding ter hoogte van € 6.137,74 bruto, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ter hoogte van € 1.900,00 bruto, exclusief emolumenten, en een transitievergoeding ter hoogte van € 399,24 bruto toe te kennen alsmede Atmall te veroordelen tot nabetaling van het loon over januari 2021 tot een bedrag van € 500,00, met veroordeling van Atmall in de proceskosten.
3.4
Aan zijn verzoek heeft [verzoeker] - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd.
De aan [verzoeker] verweten gedragingen kunnen geen dringende reden opleveren voor een ontslag op staande voet. [verzoeker] betwist dat hij zich op 5 februari 2021 schuldig heeft gemaakt aan agressie, wangedrag, beledigingen of bedreigingen. Atmall heeft haar verwijten met betrekking tot het gedrag van [verzoeker] en zijn omgang met collega’s op geen enkele manier geconcretiseerd of nader onderbouwd. [verzoeker] ontkent dat sprake is van een problematische voorgeschiedenis. Een functioneringsgesprek heeft nimmer plaatsgevonden en Atmall heeft ook nooit een (officiële) waarschuwing aan [verzoeker] gegeven. Door Atmall is voorts niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat het ontslag van [verzoeker] slechts is gebaseerd op zijn gedrag tijdens de online bespreking op 5 februari 2021 en de omgang met zijn collega’s. In de ontslagbrief,
de e-mails richting de gemachtigde van [verzoeker] en de door Atmall overgelegde getuigenverklaringen wordt uitvoerig ingegaan op het functioneren van [verzoeker], dan wel het gebrek daaraan. Het ontslag voldoet daarmee ook niet aan de mededelingseis. Het is [verzoeker] op basis van de inhoud van de ontslagbrief niet onmiddellijk duidelijk geweest dat hij ook op staande voet zou zijn ontslagen als Atmall daarvoor slechts één van de medegedeelde redenen zou hebben gehad, namelijk zijn gedrag op 5 februari 2021.
3.5
[verzoeker] heeft er belang bij om zijn werk te kunnen uitoefenen en hij heeft zich beschikbaar gehouden voor de bedongen werkzaamheden. Nu niet rechtsgeldig is opgezegd maakt [verzoeker] aanspraak op doorbetaling van het loon vanaf 1 februari 2021 tot een bedrag van € 1.400,00 bruto alsmede een bedrag van € 500,00 aan reiskosten. [verzoeker] maakt voorts aanspraak op betaling van de reiskostenvergoeding over de maand januari 2021.
3.6
Het verweer van Atmall strekt primair tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten en subsidiair tot matiging van een eventuele vergoeding en de wettelijke rente, afwijzing van een dwangsom, matiging van de reiskosten vanaf de maand januari 2021 alsmede (bij wijze van tegenverzoek) te verklaren voor recht dat Atmall geen loon verschuldigd is over de maand februari 2021, met compensatie van de proceskosten.
3.7
Daartoe heeft Atmall - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende naar voren gebracht.
Atmall meent dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. [verzoeker] is ontslagen vanwege wangedrag en zijn beledigende, intimiderende en dreigende toon tijdens een werkbespreking op 5 februari 2021, waarbij nagenoeg alle medewerkers van het bedrijf aanwezig waren. Tijdens de bespreking begon [verzoeker] zijn stem te verheffen, stelde hij zich arrogant op en begon hij de andere deelnemers te beledigen, in het bijzonder zijn direct leidinggevende en de general manager. De CEO had op dat moment geen andere keus dan hem op staande voet te ontslaan. [verzoeker] heeft zich met zijn gedrag onmogelijk gemaakt en is niet meer te handhaven.
[verzoeker] heeft zichzelf geheel buiten het bedrijf geplaatst door in strijd met de heersende bedrijfscultuur binnen Atmall uitermate confronterend en intimiderend op te treden. Voortzetting van de arbeidsrelatie is voor Atmall beslist geen optie meer. [verzoeker] kan zijn werkzaamheden bij Atmall niet meer uitvoeren, omdat niemand in het bedrijf meer met
hem wil samenwerken. Hoewel het disfunctioneren van [verzoeker] mede aanleiding was voor de bespreking op 5 februari 2021 volgt uit de ontslagbrief duidelijk dat het gedrag van [verzoeker] tijdens de bijeenkomst van 5 februari 2021 de reden voor het ontslag op staande voet is.
3.8
Atmall heeft het loon vanaf 1 februari 2021 onbetaald gelaten, omdat [verzoeker] tijdens die dagen ook niet heeft gewerkt. De reiskosten zijn in januari 2021 niet aan [verzoeker] uitbetaald, omdat hij weigerde naar kantoor te komen. Nu een terecht ontslag op staande voet is gegeven is Atmall geen transitievergoeding, billijke vergoeding of schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging verschuldigd.
3.9
De overige stellingen van partijen worden - voor zover voor de uitkomst van de procedure van belang - bij de beoordeling betrokken.
4..De beoordeling
in het incident ex artikel 223 Rv Pro
4.1
Nu in deze beschikking een finale beslissing zal worden gegeven inzake het verzoek van [verzoeker] ex artikel 7:681 BW Pro, is er geen reden (meer) om met toepassing van artikel 223 Rv Pro een voorlopige voorziening voor de loondoorbetaling te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van voornoemd artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding en het geding zal met deze beschikking eindigen.
in het verzoek ex artikel 7:681 BW Pro
4.2
De kern van het geschil betreft de vraag of Atmall [verzoeker] op goede gronden op staande voet heeft mogen ontslaan.
dringende reden
4.3
In artikel 7:671 lid 1 sub c juncto Pro artikel 7:677 lid 1 BW Pro is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang kan opzeggen vanwege een dringende reden. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW Pro worden voor de werkgever als dringende redenen als vorenbedoeld beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor de beoordeling van de vraag of
sprake is van een dringende reden die een beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, dienen alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te worden genomen.
4.4
Artikel 7:677 BW Pro vereist voorts dat de werkgever de dringende reden onverwijld aan de werknemer meedeelt. Door Atmall is bij haar verweerschrift, alsook ter gelegenheid van de mondelinge behandeling uitdrukkelijk toegelicht dat [verzoeker] niet is ontslagen vanwege disfunctioneren, maar vanwege zijn ‘wangedrag’. In de ontslagbrief van 5 februari 2021, waarvan de inhoud hiervoor onder 2.3 is weergegeven, heeft Atmall echter diverse gedragingen genoemd die tot het ontslag zouden hebben geleid. Naast het gestelde wangedrag verwijt Atmall [verzoeker] (als eerste) dat hij - kort gezegd - zijn werkzaamheden niet op de juiste manier zou uitvoeren en zijn doelen niet zou behalen, dat hij niet met zijn collega’s zou willen samenwerken, dat hij niet op kantoor is verschenen en ook thuis niet bereikbaar was en dat hij instructies niet zou hebben opgevolgd. Het gaat hier derhalve om een samengestelde dringende reden. De door Atmall overgelegde verklaring van de CEO van Atmall wijst ook in die richting, nu daarin uitvoerig wordt ingegaan op het (dis)functioneren van [verzoeker].
4.5
Volgens vaste rechtspraak, een en ander zoals door [verzoeker] ook terecht naar voren is gebracht, moet indien slechts een gedeelte van de dringende reden in rechte vast komt te staan, het ontslag niettemin kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld medegedeelde reden, indien dat gedeelte op zichzelf beschouwd kan gelden als een dringende reden voor een ontslag op staande voet, de werkgever heeft gesteld en ook aannemelijk is dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij
- anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest.
4.6
Mede gegeven de voornoemde maatstaf wordt overwogen dat door Atmall onvoldoende concreet is onderbouwd dat het ontslag op staande voet slechts is gebaseerd op de gedragingen van [verzoeker] tijdens de online bespreking op 5 februari 2021 en dat die gedragingen ook grond opleveren voor een dringende reden, terwijl, gelet op de inhoud van de ontslagbrief, het voor [verzoeker] ook onvoldoende duidelijk moet zijn geweest dat de dringende reden voor het ontslag werd gevormd door zijn ‘wangedrag’ tijdens de meeting op 5 februari 2021. Het ontslag voldoet daarmee in zoverre niet aan de eis van onverwijlde mededeling.
4.7
Atmall heeft met betrekking tot de aan [verzoeker] verweten gedragingen slechts in algemene termen naar voren gebracht dat zijn gedrag tijdens de online bespreking van 5 februari 2021 door de aanwezigen is ervaren als onder meer beledigend, verstorend, confronterend, intimiderend, denigrerend en bedreigend, in die zin dat er voor Atmall geen andere keuze meer bestond dan het geven van een ontslag op staande voet. [verzoeker] heeft zich uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat Atmall een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven, dat zijn gedragingen zijn overdreven en dat op geen enkele wijze sprake is geweest van wangedrag waarbij de veiligheid op de werkvloer in het geding zou zijn geweest. [verzoeker] stelt voorts dat Atmall het ten onrechte doet voorkomen alsof zij van suiker is en de hele werkvloer bij de psychiater zou lopen. Nadat [verzoeker] tijdens de meeting is aangesproken op zijn taken en werkzaamheden in de voorgaande maanden heeft hij slechts getracht een duidelijk weerwoord te geven, waarbij [verzoeker], hoewel hij zich in het nauw gedreven voelde, zich hoogstens assertief zou hebben opgesteld. Hoewel Atmall onomwonden stelt dat [verzoeker] zich met zijn gedrag volstrekt onmogelijk heeft gemaakt, heeft zij tegenover de betwisting van [verzoeker] haar stellingname niet nader geconcretiseerd. Ook de inhoud van door haar overgelegde (vrijwel gelijkluidende) verklaringen van [naam 3], [naam 4], [naam 2] en [naam 5] biedt daarvoor geen aanknopingspunten, nu ook daarin algemene kwalificaties worden gebruikt zoals ‘agressive’, ‘insulting’, ‘arrogant’, ‘intimidating’, threatening’ en ‘disturbing’. Tegen deze achtergrond ontbreken relevante stellingen van Atmall en is haar standpunt ten aanzien van de aan [verzoeker] verweten gedragingen onvoldoende concreet onderbouwd, te meer nu het in dit geval ook gaat om de handelwijze van [verzoeker] tijdens een
onlinemeeting.
onlinemeeting.
4.8
Op Atmall rusten als werkgeefster de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de dringende reden. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is door Atmall desgevraagd nader toegelicht dat zij om haar moverende redenen uitdrukkelijk geen nadere bewoordingen wenst te gebruiken. Voor zover de door Atmall geschetste bedrijfscultuur die ‘holistisch van aard’ en conflictmijdend zou zijn, daaraan in de weg staat, dient deze opstelling voor haar rekening en risico te komen. De gedragingen van [verzoeker] die door de vier werknemers zijn beschreven, zoals het verheffen van zijn stem, zijn directe en beschuldigende toon en de mededeling richting zijn manager [naam 6] dat zij eerst maar naar management school moest gaan, als gevolg waarvan zij overstuur de meeting zou hebben verlaten, zijn gebrek aan professionaliteit en zelfinzicht met betrekking tot zijn functioneren en zijn extravagante gedrag, voor zover een ander al is voorgevallen op de wijze als door Atmall is beschreven, kunnen evenmin leiden tot de conclusie dat sprake is van een dringende reden. Dat [verzoeker] de grenzen van het redelijke heeft overschreden is niet gebleken.
De kantonrechter kan zich bovendien niet aan de indruk onttrekken dat de reden voor ontslag is gelegen in het feit dat [verzoeker] zich in het bijzijn van de CEO op een (te) assertieve manier heeft uitgelaten en zijn managers heeft tegengesproken. Die acties hebben kennelijk op zijn minst tot frustratie bij zijn collega’s geleid.
4.9
Voor zover er al (terechte) kritiek was op het gedrag van [verzoeker] had het bovendien op de weg van Atmall gelegen met [verzoeker] daarover afspraken te maken en om concrete verbeterpunten te formuleren. Goed werkgeverschap brengt in het algemeen mee dat een werkgever de werknemer op wiens gedrag serieuze kritiek wordt uitgeoefend, in de gelegenheid stelt het gedrag te verbeteren. Niet gebleken dat met [verzoeker] beoordelingsgesprekken zijn gevoerd, althans schriftelijke verslaglegging daarvan ontbreekt.
conclusie
4.1
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen luidt de slotsom dat Atmall ook onvoldoende deugdelijk heeft onderbouwd dat sprake is geweest van gedragingen die (op zichzelf beschouwd) een dringende reden kunnen opleveren en dat aan [verzoeker] een zo ernstig verwijt kan worden gemaakt dat dit een ontslag op staande voet - met alle verstrekkende gevolgen - kan rechtvaardigen. Het ontslag voldoet dan ook niet aan de hiervoor onder 4.5 genoemde (cumulatieve) voorwaarden. Indien Atmall [verzoeker] niet meer wenste te handhaven kan in de gegeven omstandigheden ook niet worden ingezien waarom zij, mede gelet op de nog korte duur van het dienstverband, niet kon volstaan met een minder zwaar middel. Het geven van een ontslag op staande voet is een ultimum remedium en Atmall dient bij het nemen van de zwaarste sanctie in het arbeidsrecht alle belangen in ogenschouw te nemen, ook die van [verzoeker].
4.11
Nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, zal het primaire verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van dat ontslag worden toegewezen. Er is immers sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW Pro, zodat er grond is om toepassing te geven aan artikel 7:681 BW Pro.
loon
4.12
Nu de opzegging van 5 februari 2021 wordt vernietigd heeft de arbeidsovereenkomst voortgeduurd en heeft [verzoeker] vanaf die datum recht op doorbetaling van het loon tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst. Uit de door partijen overgelegde stukken en de getekende arbeidsovereenkomst kan worden afgeleid dat zij (uiteindelijk) zijn overeengekomen dat aan [verzoeker] een bedrag van € 1.400,00 bruto aan loon per maand en een bedrag van € 500,00 aan reiskosten zal worden betaald, alsook 8% vakantietoeslag. Aldus zal in rechte van deze bedragen worden uitgegaan. De vraag of met deze reiskostenvergoeding sprake is van verkapt loon, zoals door [verzoeker] is betoogd, hoeft thans niet aan een beslissing in de weg te staan, nu door Atmall niet is onderbouwd waarom [verzoeker] vanaf januari 2021 geen aanspraak meer zou kunnen maken op de reiskostenvergoeding. Door Atmall zijn daartoe onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld, althans haar stelling dat [verzoeker] niet naar kantoor wilde komen is daartoe onvoldoende. Het gevorderde bedrag van € 500,00 aan achterstallige reiskostenvergoeding over de maand januari 2021 is dan ook eveneens toewijsbaar. Voor matiging van de reiskosten, zoals door Atmall is verzocht, bestaat onvoldoende concrete aanleiding. Voor wat betreft de periode voorafgaand aan het ontslag op staande voet heeft [verzoeker] aanspraak gemaakt op het achterstallige loon vanaf 1 februari 2021.
Door Atmall is onvoldoende concreet onderbouwd op grond waarvan [verzoeker] vanaf 1 februari 2021 geen recht meer zou hebben op doorbetaling van loon. Het verzoek van Atmall dat betrekking op een verklaring voor recht dat geen loon verschuldigd is over de maand februari 2021 is dan ook niet toewijsbaar.
wettelijke rente en wettelijke verhoging
4.13
De wettelijke rente over het achterstallige loon en de reiskostenvergoeding is eveneens toewijsbaar op de wijze als in het dictum vermeld. De verzochte wettelijke verhoging over het achterstallige loon is eveneens toewijsbaar. Wettelijke verhoging over de reiskostenvergoeding is niet toewijsbaar, nu wettelijke verhoging ziet op in geld vastgesteld loon dat niet op tijd is voldaan. De kantonrechter ziet in de gegeven omstandigheden wel aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 15%.
wedertewerkstelling
4.14
De gevorderde wedertewerkstelling wordt wegens gebrek aan belang afgewezen, nu de arbeidsovereenkomst ondanks de vernietiging van het ontslag immers is reeds geëindigd per
6 mei 2021.
4.15
Nu het primaire verzoek wordt toegewezen behoeven de subsidiaire verzoeken geen bespreking en beoordeling meer.
in alle verzoeken
4.16
Atmall moet als de in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt en zij zal in de proceskosten worden veroordeeld.
5..De beslissing
de kantonrechter:
in het incident ex artikel 223 Rv Pro
wijst af het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening;
in het verzoek ex artikel 7:681 BW Pro
vernietigt het op 5 februari 2021 gegeven ontslag op staande voet;
veroordeelt Atmall tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 1.400,00 bruto per maand,
te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en een bedrag van € 500,00 aan reiskosten vanaf
1 februari 2021 tot aan het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met 15% van de wettelijke verhoging over het loon ex artikel 7:625 BW Pro en het aldus verhoogde bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf de vervaldatum van iedere termijn tot aan dag van algehele voldoening;
veroordeelt Atmall tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 500,00 aan reiskostenvergoeding over de maand januari 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 1 februari 2021 tot aan de dag van algehele voldoening;
in het tegenverzoek
wijst het verzoek van Atmall af;
in alle verzoeken
veroordeelt Atmall in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 240,00 aan griffierecht en € 747,00 aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart deze beschikking ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.A. Vroom en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
829