4.1.2.Beoordeling
De volgende feiten en omstandigheden kunnen op grond van de inhoud van de bewijsmiddelen als vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten hebben op de terechtzitting niet ter discussie gestaan en kunnen zonder nadere motivering dienen als vertrekpunt voor de beoordeling van de bewijsvraag.
Vaststaande feiten
Op 29 mei 2020 ontvangen verbalisanten [naam verbalisant 1] en [naam verbalisant 2] rond 07.07 uur de melding dat aan de [plaats delict] te Rotterdam meerdere keren is geschoten en dat de dader achterin een goudkleurige Volkswagen Transporter is gestapt, waarna deze is weggereden in de richting van het Prinsenplein. Ter plaatse treffen de verbalisanten het lichaam van [naam slachtoffer] (hierna: het slachtoffer) aan voor de woning aan de [adres 1] . Het slachtoffer heeft meerdere inschoten in zijn hoofd en een uitschot aan de linkerzijde van zijn hoofd, net boven zijn slaap. De andere inschoten zitten ter hoogte van zijn kaak, zijn linkeroog en aan de rechterzijde van zijn hoofd. Het slachtoffer had geen hartslag en ademhaling meer.Onderzoek aan het lichaam van het slachtoffer wijst uit dat het slachtoffer twintig huidperforaties heeft en is overleden aan de gevolgen van meervoudig schotletsel aan het hoofd/de nek en een inschot van de hals/romp.Op de plaats delict worden veertien hulzen aangetroffen van het kaliber 9 mm Parabellum.
Kort na het schietincident verstrekt het Team Criminele Inlichtingen van de Eenheid Rotterdam gegevens over een vermoedelijk gestolen Renault Megane met het kenteken [kentekennummer 1] en een vermoedelijk gestolen Volkswagen Transporter die is voorzien van valse kentekenplaten. De voertuigen zijn op 14 respectievelijk 19 mei 2020 van peilbakens voorzien. Uit de bakengegevens volgt dat de beide voertuigen voorafgaand aan de schietpartij rond 05:15 uur in elkaars nabije omgeving stil hebben gestaan in de buurt van de Stadionlaan, vlakbij de locatie waar na de schietpartij de Volkswagen Transporter is aangetroffen. Verder volgt uit de bakengegevens dat de Volkswagen Transporter omstreeks 07:06 uur vanaf de [plaats delict] wordt verreden naar de directe omgeving van de Renault Megane die op dat moment nog stilstaat nabij de Stadionlaan in de Rotterdamse wijk Sportdorp. Kort nadat de Volkswagen Transporter tot stilstand komt, wordt de Renault Megane verreden. De bakengegevens worden rechtstreeks gedeeld met de meldkamer van de politie.De politie zet naar aanleiding daarvan de achtervolging in op de Renault Megane.
Na een wilde achtervolging door de politie crasht de Renault Megane. Het voertuig komt tot stilstand op de Verlengde Motorstraat. De verdachte is de bestuurder van de Renault Megane en de medeverdachte [naam medeverdachte] zit als bijrijder in het voertuig. Zowel de verdachte als de medeverdachte probeert na de crash aan de politie te ontkomen door te voet de vlucht in te zetten.De verdachte staakt zijn vlucht(poging) nadat de politie een waarschuwingsschot lost en wordt daarop aangehouden. De verdachte draagt bij zijn aanhouding zwarte handschoenen en is in het bezit van de autosleutel van de Renault Megane. Tijdens zijn insluitingsfouillering treft de politie in zijn broekzak de autosleutel aan van een Volkswagen Transporter.Ook de medeverdachte wordt na de crash aangehouden.De politie heeft gezien dat de medeverdachte tijdens zijn vlucht iets op de grond heeft laten vallen in de Verlengde Motorstraat. Dit blijkt een handschoen te zijn. De handschoen wordt inbeslaggenomen voor sporenonderzoek.
Na de aanhouding van de verdachte en de medeverdachte wordt de Renault Megane onderzocht. In het voertuig wordt een vuurwapen van het merk Glock type 19aangetroffen met de slede in de achterste stand.De kamer en het patroonmagazijn van het vuurwapen zijn leeg.Verder wordt in het voertuig nog aangetroffen: een donkerkleurige regenjas (met capuchon), een donkerkleurige regenbroek, een handschoen met daarin een wegwerphandschoen en een Cola-fles met benzine.De vanaf de [plaats delict] verreden Volkswagen Transporter wordt eveneens onderzocht. Het voertuig is voorzien van vervalste kentekenplaten met kenteken [kentekennummer 2] en is op de kruising van de Stadionlaan met de Arresleestraat achtergelaten. De Volkswagen Transporter kan met de onder de verdachte inbeslaggenomen sleutel worden geopend. Ook in dit voertuig wordt een met benzine gevulde frisdrankfles aangetroffen.
Forensisch onderzoek
De in de Renault Megane aangetroffen goederen worden onderzocht om te bezien of deze verband houden met het schietincident aan de [plaats delict] . Het gaat daarbij om het vuurwapen, de regenkleding en de handschoen met daarin de wegwerphandschoen. De handschoenen die de verdachte tijdens zijn aanhouding droeg en de door de medeverdachte op de Verlengde Motorstraat achtergelaten handschoen zijn eveneens op sporen onderzocht.
Met betrekking tot de Glock wordt met de hoogste mate van waarschijnlijkheid geconcludeerd dat de op de plaats delict aangetroffen hulzen met dit vuurwapen zijn verschoten.Op de in de Renault Megane aangetroffen regenkleding wordt DNA aangetroffen dat matcht met de medeverdachte, telkens met een bewijskracht van meer dan 1 miljard. Het DNA wordt onder meer aangetroffen op de binnenzijde van de kraag en de binnenzijde van de rechter manchet van de regenjas en op de tailleband van de regenbroek.Ook op de handschoen (met daarin de wegwerphandschoen) is aan de binnenzijde en op de manchet DNA aangetroffen dat matcht met de medeverdachte, telkens met een bewijskracht van meer dan 1 miljard. Dit geldt ook voor de binnenzijde van de wegwerphandschoen.De handschoen die op de Verlengde Motorstraat is achtergelaten vormt naar alle waarschijnlijk een paar met de in de Renault Megane aangetroffen handschoen waarop het aan de medeverdachte te linken DNA is aangetroffen.Op de in de Renault Megane aangetroffen regenkleding en handschoenen zijn geen DNA-sporen van de verdachte aangetroffen.
Naast DNA-sporen worden op de mouwen van de regenjas ook schotresten aangetroffen. De schotresten betreffen categorie A-deeltjes.Op de handschoen die door de medeverdachte op de Verlengde Motorstraat is achtergelaten zijn eveneens schotresten met categorie A-deeltjes aangetroffen. Categorie A deeltjes zijn deeltjes die op basis van hun elementsamenstelling en morfologie karakteristiek zijn voor schotresten. Van deze deeltjes zijn qua elementsamenstelling tot op heden geen andere bronnen van herkomst bekend dan een schietproces. Vergelijkend schotrestenonderzoek tussen enerzijds de hulzen en anderzijds de mouwen van de regenjas en de handschoen geeft weliswaar geen uitsluitsel dat de op de regenjas en handschoen aangetroffen deeltjes afkomstig zijn van het verschieten van deze hulzen, maar de resultaten van dit onderzoek sluiten die conclusie geenszins uit.
Is de verdachte bij het schietincident betrokken geweest?
De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of de verdachte bij het schietincident aan de [plaats delict] betrokken is geweest. Uit de hiervoor geschetste vaststaande feiten en uit de navolgende bewijsmiddelen leidt de rechtbank het volgende af.
Op de plaats delict zijn kort na het schietincident meerdere getuigen gehoord. Getuige [naam getuige 1] heeft verklaard 6 à 7 knallen te hebben gehoord. Hij is hierop naar het raam van zijn woning gerend, waar vandaan hij een vrij uitzicht heeft op de straat. De getuige ziet midden op straat een goudkleurige Volkswagen Transporter staan met het kenteken [kentekennummer 2] . Hij ziet dat de achterdeur van het busje wordt dichtgetrokken en dat het voertuig vervolgens hard wegrijdt.Getuige [naam getuige 2] heeft verklaard dat hij omstreeks 07.00 uur wakker schrikt van schoten. Vanuit het voorraam van zijn woning ziet hij een donkergetinte man in een Volkswagen Transporter springen, waarna het voertuig de straat uitrijdt. [naam getuige 2] heeft twee donkergetinte mannen met donkere kleding in het voertuig zien zitten. De man die achterin sprong, deed zelf één deur open. [naam getuige 2] omschrijft deze man als een donkergetinte man met een fors postuur en langer dan 1.80 meter. De man had een lange donkere regenjas aan, een zwarte pet op, een donkere broek en zwarte schoenen aan. De getuige vermoedt dat de man een Antilliaanse afkomst heeft. [naam getuige 2] is naar buiten gegaan nadat de bus is weggereden. Hij ziet dan zijn buurjongen van nummer 18 in de voortuin van huisnummer 20 liggen. Hij ziet dat zijn buurjongen meerdere gaten in zijn hoofd heeft.Ook getuige [naam getuige 3] hoort meerdere harde klappen waarna hij naar zijn raam is gelopen. De getuige ziet een donkerkleurige bestelbus ter hoogte van nummer 16 midden op de straat staan. De getuige ziet een jongen naar de bestelbus rennen en instappen. Hij zag dat de jongen een vuurwapen in zijn handen had. [naam getuige 3] weet zeker dat hij een vuurwapen heeft gezien; hij heeft de loop van het pistool zien uitsteken. [naam getuige 3] verklaart dat de man geheel in het donker was gekleed, ongeveer 180 cm lang is en tussen de 20 en 30 jaar oud.
Uit de getuigenverklaringen en uit het moment waarop de meldkamer over het schietincident is geïnformeerd, volgt dat het slachtoffer op 29 mei 2020 omstreeks 07.00 uur is doodgeschoten. De bakengegevens van de Volkswagen Transporter tonen ook aan dat het voertuig kort daarvoor richting de [plaats delict] is verreden. Uit de gegevens blijkt dat de Volkswagen Transporter om 05.26 uur stilstaat aan de [adres 2] , daar weer vertrekt om vervolgens om 06.53 uur met de zeer hoge snelheid van 143 kilometer per uur terug naar de plaats delict te rijden. Uit de bakengegevens valt ook af te lezen dat de Volkswagen Transporter om 6:57 uur bij de [adres 3] is en na enkele minuten alweer van de plaats delict wegrijdt.
De rechtbank stelt op basis van de hierboven beschreven uiteenzetting van de diverse voor het bewijs redengevende bevindingen en verklaringen vast – zoals hierna nader toegelicht – dat het de verdachte is geweest die met de medeverdachte naar de plaats delict is gereden om het slachtoffer van het leven te beroven.
Het door de verdachte (pas in het verhoor van 15 december 2020) aangedragen alternatieve scenario past weliswaar binnen de bewijsmiddelen, maar is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. De verdachte heeft verklaard dat hij ongeveer twee weken voor het schietincident iemand op straat tegenkwam die hem later via de app ‘Signal’ heeft gevraagd om op 28 mei 2020 voor een klein geldbedrag een gestolen auto van A naar B te rijden. In de nacht van 28 op 29 mei 2020 zou omstreeks 0.00 uur nog aan de verdachte zijn gevraagd of hij iemand mee kon nemen. De verdachte is daarmee akkoord gegaan. Ter terechtzitting heeft de verdachte desgevraagd verklaard hier geen vragen over te hebben gesteld. De verdachte heeft verder verklaard dat hij op 29 mei 2020 rond 05.45 uur uit Capelle aan den IJssel is vertrokken en op de dag en de uren daaraan voorafgaand thuis geweest. De politie heeft de verdachte al eerder geconfronteerd met het gegeven dat de historische verkeersgegevens van het nummer van zijn mobiele telefoon anders hebben uitgewezen. De verdachte heeft ter terechtzitting voor het eerst verklaard dat dit komt doordat hij in de avond/nacht van 28/29 mei 2020 zijn simkaart aan zijn broertje heeft uitgeleend.
De verdachte heeft verklaard aan de [adres verdachte] door een vriend te zijn opgepikt, die hem vervolgens bij de Renault Megane in Sportdorp heeft afgezet. De verdachte kreeg toen telefonisch te horen dat hij moest wachten tot degene die mee moest rijden er zou zijn en dat de verdachte zijn telefoon niet mocht gebruiken en moest meegeven. De verdachte heeft verklaard dat hij ongeveer een half uur à drie kwartier heeft gewacht tot die persoon, zijnde de medeverdachte, aan kwam lopen en plaatsnam in de Renault Megane.
Tijdens de politieverhoren en ook ter terechtzitting is getracht het door de verdachte aangedragen scenario te begrijpen en te verifiëren. Aan de verdachte is gevraagd van wie hij de opdracht heeft gekregen om de gestolen auto van A naar B te rijden en waar hij de auto had moeten afleveren. Ondanks dat in ieder geval ten aanzien van die tweede vraag niet valt in te zien hoe de verdachte iemand zou kunnen schaden door daarop te antwoorden, heeft de verdachte geen nadere informatie willen verschaffen. Ook is aan de verdachte gevraagd waarom hij in de door hem geschetste situatie zoveel risico’s heeft genomen in zijn vlucht voor de politie, hoe de sleutel van de Volkswagen Transporter in de Renault Megane terecht is gekomen en hoe deze sleutel in zijn broekzak terecht is gekomen. Het komt de rechtbank voor dat de verdachte goed heeft nagedacht over de vragen waarop hij een antwoord heeft gegeven. Die antwoorden zijn echter steeds onvoldoende concreet geweest en wanneer daarop werd doorgevraagd heeft de verdachte zich veelal op zijn zwijgrecht beroepen.
De rechtbank acht het opmerkelijk dat de verdachte pas op de terechtzitting van 11 maart 2021 heeft verklaard dat hij zijn simkaart die nacht aan zijn broertje had uitgeleend en dit ten tijde van zijn eerdere verhoren was vergeten. De verdachte had zich immers kunnen ontlasten door deze informatie direct te verschaffen. Ter zitting heeft de verdachte bovendien geen antwoord kunnen geven op de vraag op welk nummer hij werd gebeld toen hem werd medegedeeld dat hij moest wachten op degene die mee moest rijden. De rechtbank hecht dan ook geen geloof aan die verklaring en constateert in het verlengde daarvan dat het niet klopt dat de verdachte de dag en nacht voorafgaand aan het schietincident thuis is geweest. Op 28 mei 2020 om 22:08 uur straalt de telefoon van de verdachte immers nog de zendmast aan de Haringvliet in het centrum van Rotterdam aan en uit de telecomgegevens blijkt dat de telefoon die nacht tot 02:11 uur (het tijdstip waarna de telefoon niet meer is gebruikt) vermoedelijk door Rotterdam is verplaatst.Daar komt bij dat de verdachte pas in het verhoor van 15 december 2020, nadat het dossier vrijwel compleet was, met zijn alternatieve scenario is gekomen en dat de verdachte geen antwoord heeft willen geven op vragen over de losse eindjes in dat scenario. Die omstandigheden doen af aan de aannemelijkheid daarvan. Het alternatieve scenario van de verdachte wordt niet gevolgd.
Op basis van de bakengegevens, het forensische bewijs en de verschillende aangehaalde getuigenverklaringen staat het voor de rechtbank vast dat de medeverdachte degene is geweest die in de [plaats delict] op het slachtoffer heeft geschoten waarna hij via de achterdeur in de Volkswagen Transporter is gesprongen. De verdachte was in het bezit van de autosleutel van de Volkswagen Transporter die op de plaats delict is gezien en voor het uitvoeren van de moord is gebruikt. Bovendien is de verdachte kort na de schietpartij samen met de schutter aangehouden. Onder deze omstandigheden is de rechtbank ervan overtuigd dat de verdachte niet alleen bestuurder was van de Renault Megane, maar ook de bestuurder van de Volkswagen Transporter is geweest.
Opzet en voorbedachte raad
Naar het oordeel van de rechtbank hebben de verdachte en de medeverdachte het slachtoffer opzettelijk en met voorbedachten rade gedood. Uit de bakengegevens van de Volkswagen Transporter blijkt dat het voertuig vanaf 05:20 uur in de wijk waar het slachtoffer woonde heeft rondgereden en ook op 05:22 uur en 05:26 uur al aan de [plaats delict] heeft gereden en heeft stil gestaan. De verdachte heeft het slachtoffer in de omgeving van diens woning opgewacht en is blijkens de bakengegevens met een zeer hoge snelheid naar de woning van het slachtoffer gereden op het moment dat het slachtoffer de woning naderde.Door de medeverdachte is vervolgens het vuur op het slachtoffer geopend. Hieruit volgt een vooropgezet plan en het voornemen om het slachtoffer van het leven te beroven. Dat het slachtoffer dood moest, volgt ook uit het aantal aangetroffen hulzen en de vele schotletsels van het slachtoffer.
Medeplegen
De verdachte heeft niet alleen gehandeld en de rechtbank is van oordeel dat tussen de verdachte en de medeverdachte sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking. De verdachte heeft de Volkswagen Transporter op het moment dat het slachtoffer zijn woning naderde met een snelheid van 143 kilometer per uur naar de [plaats delict] verreden en de bus zodanig gepositioneerd dat deze midden op straat stond. Op die wijze heeft de medeverdachte het slachtoffer van dichtbij kunnen benaderen en vanaf een korte afstand op het lichaam en hoofd kunnen schieten. De verdachte heeft ten tijde van de moordaanslag op het slachtoffer op de medeverdachte staan wachten. Doordat de Volkswagen Transporter midden op straat stond, kon de medeverdachte na het lossen van de schoten direct in het voertuig springen en konden de verdachten daarna direct de straat uit rijden. De verdachte is met de medeverdachte gevlucht en zij zijn, met alle goederen die hen met de liquidatie in verband konden brengen, in de Renault Megane overgestapt. De rechtbank is gezien deze omstandigheden van oordeel dat de bijdrage van de verdachte geenszins ondergeschikt is geweest aan die van de medeverdachte en acht de verdachte ook ten volle verantwoordelijk voor de moord op [naam slachtoffer] . De rechtbank merkt op dat het dossier aanwijzingen bevat dat er ook nog een of meer andere personen bij de schietpartij zijn betrokken. Omdat onvoldoende duidelijk is geworden welke rol zij hebben vervuld en hoe die rol juridisch gekwalificeerd moet worden, beperkt de rechtbank de bewezenverklaring tot het in vereniging met “een ander” plegen van de feiten.
Arrest Hof van Justitie van de Europese Unie (Prokuratuur)
Bij tussenvonnis van 25 maart 2021 heeft de rechtbank het onderzoek heropend om het Openbaar Ministerie en de verdediging in de gelegenheid te stellen hun standpunt kenbaar te maken over de eventuele gevolgen van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) H.K. vs Estland (Prokuratuur) (ECLI:EU:C:2021:152, hierna ook: het arrest van het HvJ EU) voor de beoordeling van de onderhavige zaak.
In dit arrest heeft het HvJ EU onder meer het volgende overwogen:
“ 45 Gelet op het voorgaande moet op de eerste en de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die de mogelijkheid biedt om overheidsinstanties met het oog op het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten toegang te verlenen tot een reeks verkeers- of locatiegegevens die informatie kunnen verschaffen over de communicaties van een gebruiker van een elektronische-communicatiemiddel of over de locatie van de door hem gebruikte eindapparatuur en waaruit precieze conclusies kunnen worden getrokken over zijn persoonlijke levenssfeer ‐ welke toegang niet beperkt is tot procedures ter bestrijding van zware criminaliteit en ter voorkoming van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid ‐, en dit ongeacht de duur van de periode waarvoor om toegang tot dergelijke gegevens wordt verzocht en ongeacht de hoeveelheid en de aard van de gegevens die voor die periode beschikbaar zijn.
50 Aangezien een algemene toegang tot alle bewaarde gegevens los van enig – zelfs ook maar indirect – verband met het nagestreefde doel niet kan worden geacht tot het strikt noodzakelijke te zijn beperkt, moet de betrokken nationale regeling dus aan de hand van objectieve criteria bepalen in welke omstandigheden en onder welke voorwaarden aan de bevoegde nationale instanties toegang tot de gegevens van de abonnees of de geregistreerde gebruikers moet worden verleend. In dit verband kan in beginsel voor het doel van bestrijding van de criminaliteit slechts toegang worden verleend tot de gegevens van personen die ervan worden verdacht een ernstig misdrijf te plannen, te plegen of te hebben gepleegd of op de een of andere wijze betrokken te zijn bij een dergelijk misdrijf. In bijzondere situaties, zoals die waarin vitale belangen van nationale veiligheid, landsverdediging of openbare veiligheid door terroristische activiteiten worden bedreigd, zou echter ook toegang tot de gegevens van andere personen kunnen worden verleend, wanneer op grond van objectieve elementen kan worden geoordeeld dat deze gegevens in het concrete geval een daadwerkelijke bijdrage tot de bestrijding van dergelijke activiteiten zouden kunnen leveren (zie in die zin arrest Tele2, punt 119, en arrest van 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., C‑511/18, C‑512/18 en C‑520/18, EU:C:2020:791, punt 188).
51 Om te waarborgen dat deze voorwaarden in de praktijk ten volle in acht worden genomen, is het van wezenlijk belang dat de toegang van de bevoegde nationale instanties tot de bewaarde gegevens wordt onderworpen aan voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of door een onafhankelijke bestuurlijke entiteit, en dat deze rechterlijke instantie of deze entiteit haar beslissing geeft op een met redenen omkleed verzoek van deze instanties dat met name wordt ingediend in het kader van procedures ter voorkoming, opsporing of vervolging van strafbare feiten. In naar behoren gemotiveerde urgente gevallen dient die toetsing op korte termijn plaats te vinden (zie in die zin arrest van 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., C‑511/18, C‑512/18 en C‑520/18, EU:C:2020:791, punt 189 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
54 Uit de voorgaande overwegingen volgt dat het vereiste van onafhankelijkheid waaraan moet worden voldaan door de instantie die de in punt 51 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte voorafgaande toetsing moet verrichten, impliceert dat deze instantie de hoedanigheid van derde moet hebben ten opzichte van degene die om toegang tot de gegevens verzoekt, zodat eerstgenoemde de toetsing objectief en onpartijdig en zonder beïnvloeding van buitenaf kan verrichten. In het bijzonder impliceert het vereiste van onafhankelijkheid op strafrechtelijk gebied, zoals de advocaat-generaal in wezen in punt 126 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dat de instantie die belast is met die voorafgaande toetsing enerzijds niet betrokken mag zijn bij de uitvoering van het betrokken strafrechtelijk onderzoek en anderzijds neutraal moet zijn ten opzichte van de partijen in de strafprocedure.
55 Dat is niet het geval bij een openbaar ministerie dat de onderzoeksprocedure leidt en, in voorkomend geval, optreedt als openbaar aanklager. Het openbaar ministerie heeft immers niet tot taak om een geschil in volledige onafhankelijkheid te beslechten, maar om het, in voorkomend geval, als procespartij die de strafvordering instelt, voor te leggen aan de bevoegde rechter.
58 Aangezien de verwijzende rechter bovendien de vraag heeft opgeworpen of het ontbreken van controle door een onafhankelijke instantie kan worden verholpen aan de hand van een latere, door een rechterlijke instantie verrichte toetsing van de rechtmatigheid van de toegang van een nationale instantie tot verkeers- en locatiegegevens, moet worden opgemerkt dat de onafhankelijke toetsing, zoals de in punt 51 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak vereist, voorafgaand aan elke toegang moet plaatsvinden, behalve in naar behoren gemotiveerde urgente gevallen. In laatstgenoemde gevallen dient de toetsing op korte termijn plaats te vinden. Zoals de advocaat-generaal in punt 128 van zijn conclusie heeft vastgesteld, kan met een dergelijke latere toetsing niet worden tegemoetgekomen aan het doel van een voorafgaande toetsing, dat erin bestaat te verhinderen dat tot de betrokken gegevens een toegang wordt verleend die verder gaat dan strikt noodzakelijk is.”
Het OM heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de overwegingen van het HvJ EU geen gevolgen hebben voor de Nederlandse rechtspraktijk met betrekking tot de uitoefening van opsporingsbevoegdheden in verhouding tot een aanbieder van een elektronische communicatiedienst of een elektronisch communicatienetwerk.
De overwegingen van het HvJ EU over voorafgaande toetsing hebben volgens het OM namelijk telkens betrekking op toegang tot verkeersgegevens en locatiegegevens die op grond van een wettelijke bewaarplicht worden verwerkt. Benadrukt wordt dat de Estse rechter moest oordelen over de verenigbaarheid met het EU-recht van het opvragen door een officier van justitie van verkeers- en locatiegegevens die alleen bij de provider beschikbaar waren geweest omdat hij deze had bewaard om te voldoen aan de in Estland bestaande dataretentieplicht. Het arrest van het HvJ moet volgens het OM beperkt worden uitgelegd en heeft slechts betrekking op verkeers- en locatiegegevens die op grond van een wettelijke bewaarplicht door de aanbieder worden bewaard. Het arrest heeft daardoor geen gevolgen voor de Nederlandse rechtspraktijk. De Nederlandse Wet Bewaarplicht, die is opgenomen in de Telecommunicatiewet, is op 11 maart 2015 door de kortgedingrechter in Den Haag buiten werking gesteld (vindplaats ECLI: NL: RBDHA: 2015:2498). Hierdoor kent Nederland geen algemene wettelijke verplichting meer voor aanbieders om verkeers- en locatiegegevens op te slaan. Uitsluitend gegevens die ten behoeve van de bedrijfsvoering door aanbieders worden en nog zijn opgeslagen, zijn te vorderen op grond van de wettelijke bevoegdheden.
Heeft het arrest van het HvJ EU gevolgen voor de Nederlandse rechtspraktijk?
De rechtbank stelt voorop dat uit het arrest van het HvJ EU onder meer volgt dat het voor strafrechtelijke doeleinden verlenen van toegang tot de in het arrest bedoelde communicatiegegevens slechts is toegestaan in het kader van procedures ter bestrijding van zware criminaliteit en procedures ter voorkoming van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid. Niet ter discussie staat dat in deze zaak van een dergelijke procedure sprake is omdat de ten laste gelegde schietpartij een “serious crime” betreft.
Voorts volgt uit het arrest van het HvJ EU dat het aan de nationale wetgever is om de voorwaarden vast te stellen waaronder de aanbieders van elektronische communicatiediensten aan de bevoegde nationale instanties toegang moeten verlenen tot de persoonsgegevens waarover zij beschikken. Van belang is dat die toegang onderworpen is aan een voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit. Gelet op de vereiste onafhankelijkheid, mag de instantie die die toetsing verricht niet betrokken zijn bij de uitvoering van het betrokken strafrechtelijk onderzoek en moet zij neutraal zijn ten opzichte van de partijen in de strafprocedure. Dat is niet het geval bij een openbaar ministerie dat de onderzoeksprocedure van een strafrechtelijk onderzoek leidt en in voorkomend geval ook optreedt als openbaar aanklager tijdens de strafprocedure. Een latere toetsing van het besluit van de officier van justitie is niet voldoende om aan het onafhankelijkheidsvereiste te voldoen, omdat de controle door een onafhankelijke autoriteit moet plaatsvinden voorafgaand aan de machtiging.
Anders dan het OM is de rechtbank van oordeel dat het arrest zich niet beperkt tot verkeers- en locatiegegevens die op grond van een wettelijke bewaarplicht door de aanbieder worden bewaard. Het dictum van het arrest is juist algemeen geformuleerd.
Daarnaast vindt de rechtbank steun voor haar oordeel in het arrest in de zaak Ministerio Fiscal (C-207/16) van 2 oktober 2018, waarin het HvJ EU heeft geoordeeld dat een in het kader van een opsporingsonderzoek geformuleerd verzoek om toegang tot persoonsgegevens die door aanbieders van elektronische communicatiediensten worden bewaard, binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2002/58 (hierna: de Richtlijn) valt.
Ten slotte wijst de rechtbank in dit verband op rechtsoverwegingen 57-60 van de conclusie van de Advocaat-Generaal bij dit arrest (ECLI:EU:C:2020:18) waarin wordt overwogen dat het HvJ EU de problematiek van de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de bewaarde gegevens “los van de omvang van de aan de aanbieders van elektronische communicatiediensten opgelegde verplichting tot bewaring van gegevens” behandelt en, met name, los van de algemene of gerichte aard van bewaring van de gegevens. Deze vaststelling houdt verband met het feit dat het HvJ EU de bewaring van gegevens en de toegang ertoe als twee onderscheiden inmengingen in de door het Handvest beschermde grondrechten beschouwt.
Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat de in het onderhavige onderzoek opgevraagde verkeersgegevens en mastgegevens – hoewel deze zijn opgevraagd in overeenstemming met de voorschriften uit het Wetboek van Strafvordering (Sv) - achteraf gezien niet door een officier van justitie gevorderd hadden mogen worden zonder voorafgaande onafhankelijke toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit. Het is aan de wetgever om de Nederlandse wettelijke regeling met spoed in overeenstemming te brengen met het Unierecht. Dat neemt niet weg dat het arrest van het HvJ EU acute rechtsvragen oproept, waarmee de rechter wordt geconfronteerd.
Zoals uit het bovenstaande volgt, gebruikt de rechtbank de mastgegevens niet direct als bewijsmiddel, maar heeft zij deze wel betrokken in haar bewijsconstructie bij de beoordeling van het door de verdachte geschetste alternatieve scenario. De vraag is welke gevolgen het arrest heeft voor deze bewijsconstructie.
Het HvJ EU geeft in het arrest La Quadrature du Net e.a. van 6 oktober 2020 (C-511/18, C-512/18, C-520-18, ECLI:C:2020:791) een beoordelingskader met betrekking tot de vraag hoe om te gaan met processen-verbaal die zijn opgesteld op basis van informatie die in strijd met de voorschriften van het Unierecht is verkregen. Het HvJ EU overweegt allereerst dat het volgens het beginsel van procedurele autonomie uitsluitend een zaak van het nationale recht is om de regels vast te stellen met betrekking tot de toelaatbaarheid van (onrechtmatig verkregen) informatie/ bewijs. De rechtbank zal daarom aansluiting zoeken bij het beoordelingskader van artikel 359a Sv) zoals de verdediging (primair) en het OM ook voorstaan.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt van dien aard zijn dat de verkeers- en mastgegevens niet kunnen bijdragen aan een bewezenverklaring. Het OM heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de gegevens heeft opgevraagd in overeenstemming met de voorschriften uit Sv en dat het toen niet was te voorzien dat dit niet op deze manier was toegestaan. Het OM kan derhalve geen verwijt worden gemaakt, zodat dient te worden volstaan met de constatering dat sprake is van een vormverzuim zonder daaraan een rechtsgevolg te verbinden.
Tot welk rechtsgevolg leidt dit?
In zijn arrest van 1 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1889) overweegt de Hoge Raad dat aan de rechtspraak over de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen als uitgangspunt ten grondslag ligt dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg. In onderhavige zaak zijn de historische gegevens van de telefoon van verdachte opgevraagd. Dit zijn gegevens die kunnen worden aangemerkt als verkeers- en locatiegegevens in de zin van de Richtlijn.
Zoals hiervoor al is overwogen, zijn de gegevens opgevraagd in overeenstemming met de wettelijke regeling. Weliswaar leidt deze constatering niet tot het oordeel dat het Unierecht niet is geschonden, maar de rechtbank is van oordeel dat het nadeel dat door de schending is veroorzaakt in deze zaak beperkt is. De historische gegevens beslaan slechts een beperkte tijdsspanne en niet kan worden gezegd dat daarmee een min of meer compleet beeld van het privéleven van de verdachte is verkregen. Niet is aangevoerd welke persoonlijke informatie kon worden achterhaald die de ernst tekent van de inbreuk op verdachtes persoonlijke levenssfeer. Bovendien weegt de rechtbank mee dat aannemelijk is dat de rechter-commissaris – indien deze was benaderd met het verzoek de vorderingen vooraf te toetsen – toestemming zou hebben gegeven voor het doen van deze vorderingen.
Dit brengt met zich dat de rechtbank zal volstaan met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim zonder dat daar een rechtsgevolg aan wordt verbonden.