4.2.2.Beoordeling
De volgende feiten en omstandigheden kunnen op grond van de inhoud van de bewijsmiddelen als vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten hebben op de terechtzitting niet ter discussie gestaan en kunnen zonder nadere motivering dienen als vertrekpunt voor de beoordeling van de bewijsvraag.
Vaststaande feiten
Op 29 mei 2020 ontvangen verbalisanten [naam verbalisant 1] en [naam verbalisant 2] rond 07.07 uur de melding dat aan de [plaats delict] te Rotterdam meerdere keren is geschoten en dat de dader achterin een goudkleurige Volkswagen Transporter is gestapt, waarna deze is weggereden in de richting van het Prinsenplein. Ter plaatse treffen de verbalisanten het lichaam van [naam slachtoffer] (hierna: het slachtoffer) aan voor de woning aan de [adres] . Het slachtoffer heeft meerdere inschoten in zijn hoofd en een uitschot aan de linkerzijde van zijn hoofd, net boven zijn slaap. De andere inschoten zitten ter hoogte van zijn kaak, zijn linker oog en aan de rechterzijde van zijn hoofd. Het slachtoffer had geen hartslag en ademhaling meer.Onderzoek aan het lichaam van het slachtoffer wijst uit dat het slachtoffer twintig huidperforaties heeft en is overleden aan de gevolgen van meervoudig schotletsel aan het hoofd/de nek en een inschot van de hals/romp.Op de plaats delict worden veertien hulzen aangetroffen van het kaliber 9 mm Parabellum.
Kort na het schietincident verstrekt het Team Criminele Inlichtingen van de Eenheid Rotterdam gegevens over een vermoedelijk gestolen Renault Megane met het kenteken [kentekennummer 1] en een vermoedelijk gestolen Volkswagen Transporter die is voorzien van valse kentekenplaten. De voertuigen zijn op 14 respectievelijk 19 mei 2020 van peilbakens voorzien. Uit de bakengegevens volgt dat de beide voertuigen voorafgaand aan de schietpartij rond 05:15 uur in elkaars nabije omgeving stil hebben gestaan in de buurt van de Stadionlaan, vlakbij de locatie waar na de schietpartij de Volkswagen Transporter is aangetroffen. Verder volgt uit de bakengegevens dat de Volkswagen Transporter omstreeks 07:06 uur vanaf de [plaats delict] wordt verreden naar de directe omgeving van de Renault Megane die op dat moment nog stilstaat nabij de Stadionlaan. Kort nadat de Volkswagen Transporter tot stilstand komt, wordt de Renault Megane verreden. De bakengegevens worden rechtstreeks gedeeld met de meldkamer van de politie.De politie zet naar aanleiding daarvan de achtervolging in op de Renault Megane.
Na een wilde achtervolging door de politie crasht de Renault Megane. Het voertuig komt tot stilstand op de Verlengde Motorstraat. De verdachte is vanuit de bijrijderszijde uit de auto gestapt en weggerend.Tijdens deze vlucht laat hij een handschoen op de grond vallen.De medeverdachte [naam medeverdachte] na de crash vanuit de bestuurderszijde uit de auto gestapt en weggerend, maar ook hij wordt na een vruchteloze vluchtpoging aangehouden.In de Renault Megane wordt een vuurwapen aangetroffen met de slede in de achterste stand.Het betreft een Glock, type: 19.De kamer en het patroonmagazijn van het vuurwapen zijn leeg.In het voertuig worden ook een donkerkleurige regenjas met capuchon, een donkerkleurige regenbroek, een handschoen met daarin een plastic wegwerphandschoen en een Cola-fles met benzine aangetroffen.
De Volkswagen Transporter is op de kruising van de Stadionlaan met de Arresleestraat in Rotterdam aangetroffen. Tijdens de insluitingsfouillering blijkt dat de medeverdachte de autosleutel van de Volkswagen Transporter in zijn broekzak heeft.De Volkswagen Transporter wordt met de onder de medeverdachte inbeslaggenomen sleutel geopend en nader onderzocht. Ook in dit voertuig wordt een met benzine gevulde frisdrankfles aangetroffen.Het voertuig is voorzien van vervalste kentekenplaten met kenteken
[kentekennummer 2] .
Forensisch onderzoek
De door de verdachte verloren handschoen en de in de Renault Megane aangetroffen handschoen met daarin een wegwerphandschoen, de regenkleding en het vuurwapen zijn op sporen onderzocht. Tevens is onderzocht of dit wapen het wapen kan zijn geweest waarmee het slachtoffer om het leven is gebracht. Uit het onderzoek zijn de volgende resultaten naar voren gekomen.
Op de handschoen zijn schotresten aangetroffen met categorie A-deeltjes.Deze handschoen vormt naar alle waarschijnlijkheid een paar met de handschoen die in de Renault Megane is aangetroffen.
Op de mouwen van de regenjas zijn schotresten categorie A aangetroffen.Op die regenjas is aan de binnenzijde van de kraag en aan de binnenzijde van de rechtermanchet DNA aangetroffen dat afkomstig kan zijn van de verdachte. Beide matches hebben een bewijskracht van meer dan 1 miljard. Ook op de tailleband van de regenbroek is DNA aangetroffen dat matcht met de verdachte, met een bewijskracht van meer dan 1 miljard.Op de in de Renault Megane aangetroffen handschoen is aan de binnenzijde en op de manchet DNA aangetroffen dat matcht met de verdachte, telkens met een bewijskracht van meer dan 1 miljard. Ook aan de binnenzijde van de wegwerphandschoen (die in de handschoen zat) is DNA aangetroffen dat afkomstig kan zijn van de verdachte. De match heeft een bewijskracht van meer dan 1 miljard.
Met betrekking tot het in de Renault Megane aangetroffen vuurwapen wordt met de hoogste mate van waarschijnlijkheid geconcludeerd dat de hulzen die op de plaats delict zijn aangetroffen met dit wapen zijn verschoten.
Is de verdachte bij het schietincident betrokken geweest?
De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of de verdachte bij het schietincident aan de [plaats delict] betrokken is geweest. Uit de hiervoor geschetste vaststaande feiten en uit de navolgende bewijsmiddelen leidt de rechtbank het volgende af.
Op de plaats delict zijn kort na het schietincident meerdere getuigen gehoord. Getuige [naam getuige 1] heeft verklaard 6 à 7 knallen te hebben gehoord. Hij is hierop naar het raam van zijn woning gerend, waar vandaan hij een vrij uitzicht heeft op de straat. De getuige ziet midden op straat een goudkleurige Volkswagen Transporter staan met het kenteken [kentekennummer 2] . Hij ziet dat de achterdeur van het busje wordt dichtgetrokken en dat het voertuig vervolgens hard weg rijdt.Getuige [naam getuige 2] heeft verklaard dat hij omstreeks 07.00 uur wakker schrikt van schoten. Vanuit het voorraam van zijn woning ziet hij een donkergetinte man in een Volkswagen Transporter springen, waarna het voertuig de straat uitrijdt. [naam getuige 2] heeft twee donkergetinte mannen met donkere kleding in het voertuig zien zitten. De man die achterin sprong, deed zelf één deur open. [naam getuige 2] omschrijft deze man als een donkergetinte man met een fors postuur en langer dan 1.80 meter. De man had een lange donkere regenjas aan, een zwarte pet op, een donkere broek en zwarte schoenen aan. De getuige vermoedt dat de man een Antilliaanse afkomst heeft. [naam getuige 2] is naar buiten gegaan nadat de bus is weggereden. Hij ziet dan zijn buurjongen van nummer 18 in de voortuin van huisnummer 20 liggen. Hij ziet dat zijn buurjongen meerdere gaten in zijn hoofd heeft.Ook getuige [naam getuige 3] hoort meerdere harde klappen waarna hij naar zijn raam is gelopen. De getuige ziet een donkerkleurige bestelbus ter hoogte van nummer 16 midden op de straat staan. De getuige ziet een jongen naar de bestelbus rennen en instappen. Hij ziet dat de jongen een vuurwapen in zijn handen heeft. [naam getuige 3] weet zeker dat hij een vuurwapen heeft gezien;ij heeft de loop van het pistool zien uitsteken. [naam getuige 3] verklaart dat de man geheel in het donker was gekleed, ongeveer 180 cm lang is en tussen de 20 en 30 jaar oud.
Op basis van de hierboven beschreven uiteenzetting van de diverse voor het bewijs redengevende bevindingen en verklaringen, stelt de rechtbank vast - zoals hierna nader toegelicht - dat de verdachte als schutter bij het schietincident betrokken is geweest. Het door de verdachte aangedragen alternatieve scenario past weliswaar in globale lijnen binnen de bewijsmiddelen, maar is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. De verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij heeft afgezien van de opdracht om het busje, waarover hij ter zitting heeft verklaard dat dit de Volkswagen Transporter betrof, in brand te steken. De verdachte zag af van die opdracht omdat hij naar eigen zeggen ‘opeens op het laatste moment’ een vuurwapen kreeg aangereikt vanuit het busje. De verdachte had al een latex handschoen aan en heeft hierover de werkhandschoen aangetrokken en het vuurwapen aangepakt. Ook heeft de verdachte toen de regenkleding vanuit het busje aangepakt. De verdachte heeft niet willen verklaren van wie hij het vuurwapen en de regenkleding heeft aangepakt en of hij naar de reden daarvan heeft gevraagd. Over de medeverdachte heeft de verdachte verklaard dat hij hem, anders dan van deze zaak, niet kent. De verdachte heeft niet verteld waarom hij onder de door hem geschetste omstandigheden met een vuurwapen en regenkleding vervolgens bij een onbekende in de Renault Megane is gestapt. Het verhaal van de verdachte is onnavolgbaar en op geen enkele wijze te verifiëren. De omstandigheden dat de verdachte pas in het verhoor van 25 januari 2021, nadat het dossier vrijwel compleet was en de medeverdachte een verklaring had afgelegd, met dit alternatieve scenario is gekomen en dat de verdachte geen antwoord heeft willen geven op vragen over de losse eindjes in zijn alternatieve scenario, doen bovendien afbreuk aan de aannemelijkheid daarvan. De rechtbank acht het door de verdachte geschetste scenario dan ook niet geloofwaardig.
Daar staat tegenover dat de verdachte op basis van de diverse getuigenverklaringen in combinatie met de resultaten van het forensische onderzoek met de liquidatie in verband kan worden gebracht. De verdachte en zijn medeverdachte zijn aangehouden op hun vlucht vanuit de Renault Megane die vrijwel direct is verreden vanaf dezelfde plek waar de Volkswagen Transporter tot stilstand was gekomen. De op de Stadionlaan aangetroffen Volkswagen Transporter is dezelfde Volkswagen Transporter die op de plaats delict is geweest en waarin de schutter de plaats delict heeft verlaten. Het kenteken dat getuige [naam getuige 1] heeft gezien komt overeen, maar ook de peilbakengegevens bevestigen dit. De sleutel van deze Volkswagen Transporter wordt in de broekzak van de medeverdachte, de bestuurder van de Renault Megane, aangetroffen. De in de Renault Megane aangetroffen goederen, te weten het wapen en de regenkleding, hebben daarnaast een rechtstreeks verband met de liquidatie en met de verdachte. Getuigen hebben gezien dat de schutter in het donker gekleed was en meer in het bijzonder een donkere regenjas aan had. Het wapen dat in de Renault Megane is aangetroffen, had de slede naar achteren, een lege kamer en een leeg patroonmagazijn. Daarbij heeft forensisch onderzoek uitgewezen dat dit hoogst waarschijnlijk het wapen is dat voor de moord is gebruikt. De plekken waarop het aan de verdachte te linken DNA in de regenjas (binnenzijde kraag en binnenzijde manchet) en in de regenbroek (tailleband) zijn aangetroffen, duiden erop dat verdachte deze regenkleding heeft gedragen. Bovendien zijn op de mouwen van die regenjas categorie A-deeltjes aangetroffen. Categorie A-deeltjes zijn deeltjes die op basis van hun elementsamenstelling en morfologie karakteristiek zijn voor schotresten. Van deze deeltjes zijn qua elementsamenstelling tot op heden geen andere bronnen van herkomst bekend dan een schietproces. Vergelijkend schotrestenonderzoek tussen enerzijds de hulzen en anderzijds de mouwen van de regenjas en de handschoen geeft weliswaar geen uitsluitsel dat de op de regenjas en handschoen aangetroffen deeltjes afkomstig zijn van het verschieten van deze hulzen, maar de resultaten van dit onderzoek sluiten die conclusie geenszins uit.
Gezien al het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank er dan ook van overtuigd dat het de verdachte is geweest die [naam slachtoffer] heeft dood geschoten.
Opzet en voorbedachte raad
Gelet op de feiten en omstandigheden acht de rechtbank ook bewezen dat de verdachte met voorbedachte raad heeft gehandeld. De verdachte heeft het slachtoffer voor diens woning opgewacht en het vuur op hem geopend toen het slachtoffer naar zijn woning liep. Het is duidelijk dat het slachtoffer dood moest, gelet op het aantal aangetroffen hulzen en de vele schotletsels van het slachtoffer. Het handelen van verdachte getuigt van een weloverwogen beslissing om het slachtoffer te doden. Ook de voorbereiding van de verdachte onderstreept de gerichtheid en het planmatige van zijn handelen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de verdachte het slachtoffer opzettelijk en met voorbedachten rade gedood.
Medeplegen
De verdachte heeft niet alleen gehandeld. Deze conclusie vindt zijn onderbouwing in de uitvoering van de geraffineerde moord op het slachtoffer. De Volkswagen Transporter heeft in de twee uur voor de schietpartij al in de omgeving van de woning rond gereden en nabij de woning van het slachtoffer geparkeerd gestaan en is naar het slachtoffer gereden op het moment dat het slachtoffer zijn woning naderde.De verdachte is na het lossen van de schoten de Volkswagen Transporter weer ingesprongen. De medeverdachte heeft dus op de verdachte gewacht terwijl de verdachte de kogels op het slachtoffer afvuurde. De verdachte en de medeverdachte zijn daarna samen van de plaats delict gevlucht. Uit deze feiten en omstandigheden volgt dat het handelen van de verdachte en zijn medeverdachte het resultaat is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking die erop was gericht het slachtoffer van het leven te beroven. De rechtbank merkt op dat het dossier aanwijzingen bevat dat er ook nog een of meer andere personen bij de schietpartij zijn betrokken. Omdat onvoldoende duidelijk is geworden welke rol zij hebben vervuld en hoe die rol juridisch gekwalificeerd moet worden, beperkt de rechtbank de bewezenverklaring tot het in vereniging met “een ander” plegen van het feit.
Arrest Hof van Justitie van de Europese Unie (Prokuratuur)
Bij tussenvonnis van 25 maart 2021 heeft de rechtbank het onderzoek heropend om het Openbaar Ministerie en de verdediging in de gelegenheid te stellen hun standpunt kenbaar te maken over de eventuele gevolgen van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) H.K. vs Estland (Prokuratuur) (ECLI:EU:C:2021:152, hierna ook: het arrest van het HvJ EU) voor de beoordeling van de onderhavige zaak.
In dit arrest heeft het HvJ EU onder meer het volgende overwogen:
“ 45 Gelet op het voorgaande moet op de eerste en de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die de mogelijkheid biedt om overheidsinstanties met het oog op het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten toegang te verlenen tot een reeks verkeers- of locatiegegevens die informatie kunnen verschaffen over de communicaties van een gebruiker van een elektronische-communicatiemiddel of over de locatie van de door hem gebruikte eindapparatuur en waaruit precieze conclusies kunnen worden getrokken over zijn persoonlijke levenssfeer ‐ welke toegang niet beperkt is tot procedures ter bestrijding van zware criminaliteit en ter voorkoming van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid ‐, en dit ongeacht de duur van de periode waarvoor om toegang tot dergelijke gegevens wordt verzocht en ongeacht de hoeveelheid en de aard van de gegevens die voor die periode beschikbaar zijn.
50 Aangezien een algemene toegang tot alle bewaarde gegevens los van enig – zelfs ook maar indirect – verband met het nagestreefde doel niet kan worden geacht tot het strikt noodzakelijke te zijn beperkt, moet de betrokken nationale regeling dus aan de hand van objectieve criteria bepalen in welke omstandigheden en onder welke voorwaarden aan de bevoegde nationale instanties toegang tot de gegevens van de abonnees of de geregistreerde gebruikers moet worden verleend. In dit verband kan in beginsel voor het doel van bestrijding van de criminaliteit slechts toegang worden verleend tot de gegevens van personen die ervan worden verdacht een ernstig misdrijf te plannen, te plegen of te hebben gepleegd of op de een of andere wijze betrokken te zijn bij een dergelijk misdrijf. In bijzondere situaties, zoals die waarin vitale belangen van nationale veiligheid, landsverdediging of openbare veiligheid door terroristische activiteiten worden bedreigd, zou echter ook toegang tot de gegevens van andere personen kunnen worden verleend, wanneer op grond van objectieve elementen kan worden geoordeeld dat deze gegevens in het concrete geval een daadwerkelijke bijdrage tot de bestrijding van dergelijke activiteiten zouden kunnen leveren (zie in die zin arrest Tele2, punt 119, en arrest van 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., C‑511/18, C‑512/18 en C‑520/18, EU:C:2020:791, punt 188).
51 Om te waarborgen dat deze voorwaarden in de praktijk ten volle in acht worden genomen, is het van wezenlijk belang dat de toegang van de bevoegde nationale instanties tot de bewaarde gegevens wordt onderworpen aan voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of door een onafhankelijke bestuurlijke entiteit, en dat deze rechterlijke instantie of deze entiteit haar beslissing geeft op een met redenen omkleed verzoek van deze instanties dat met name wordt ingediend in het kader van procedures ter voorkoming, opsporing of vervolging van strafbare feiten. In naar behoren gemotiveerde urgente gevallen dient die toetsing op korte termijn plaats te vinden (zie in die zin arrest van 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., C‑511/18, C‑512/18 en C‑520/18, EU:C:2020:791, punt 189 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
54 Uit de voorgaande overwegingen volgt dat het vereiste van onafhankelijkheid waaraan moet worden voldaan door de instantie die de in punt 51 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte voorafgaande toetsing moet verrichten, impliceert dat deze instantie de hoedanigheid van derde moet hebben ten opzichte van degene die om toegang tot de gegevens verzoekt, zodat eerstgenoemde de toetsing objectief en onpartijdig en zonder beïnvloeding van buitenaf kan verrichten. In het bijzonder impliceert het vereiste van onafhankelijkheid op strafrechtelijk gebied, zoals de advocaat-generaal in wezen in punt 126 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dat de instantie die belast is met die voorafgaande toetsing enerzijds niet betrokken mag zijn bij de uitvoering van het betrokken strafrechtelijk onderzoek en anderzijds neutraal moet zijn ten opzichte van de partijen in de strafprocedure.
55 Dat is niet het geval bij een openbaar ministerie dat de onderzoeksprocedure leidt en, in voorkomend geval, optreedt als openbaar aanklager. Het openbaar ministerie heeft immers niet tot taak om een geschil in volledige onafhankelijkheid te beslechten, maar om het, in voorkomend geval, als procespartij die de strafvordering instelt, voor te leggen aan de bevoegde rechter.
58 Aangezien de verwijzende rechter bovendien de vraag heeft opgeworpen of het ontbreken van controle door een onafhankelijke instantie kan worden verholpen aan de hand van een latere, door een rechterlijke instantie verrichte toetsing van de rechtmatigheid van de toegang van een nationale instantie tot verkeers- en locatiegegevens, moet worden opgemerkt dat de onafhankelijke toetsing, zoals de in punt 51 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak vereist, voorafgaand aan elke toegang moet plaatsvinden, behalve in naar behoren gemotiveerde urgente gevallen. In laatstgenoemde gevallen dient de toetsing op korte termijn plaats te vinden. Zoals de advocaat-generaal in punt 128 van zijn conclusie heeft vastgesteld, kan met een dergelijke latere toetsing niet worden tegemoetgekomen aan het doel van een voorafgaande toetsing, dat erin bestaat te verhinderen dat tot de betrokken gegevens een toegang wordt verleend die verder gaat dan strikt noodzakelijk is.”
Het OM heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de overwegingen van het HvJ EU geen gevolgen hebben voor de Nederlandse rechtspraktijk met betrekking tot de uitoefening van opsporingsbevoegdheden in verhouding tot een aanbieder van een elektronische communicatiedienst of een elektronisch communicatienetwerk.
De overwegingen van het HvJ EU over voorafgaande toetsing hebben volgens het OM namelijk telkens betrekking op toegang tot verkeersgegevens en locatiegegevens die op grond van een wettelijke bewaarplicht worden verwerkt. Benadrukt wordt dat de Estse rechter moest oordelen over de verenigbaarheid met het EU-recht van het opvragen door een officier van justitie van verkeers- en locatiegegevens die alleen bij de provider beschikbaar waren geweest omdat hij deze had bewaard om te voldoen aan de in Estland bestaande dataretentieplicht. Het arrest van het HvJ moet volgens het OM beperkt worden uitgelegd en heeft slechts betrekking op verkeers- en locatiegegevens die op grond van een wettelijke bewaarplicht door de aanbieder worden bewaard. Het arrest heeft daardoor geen gevolgen voor de Nederlandse rechtspraktijk. De Nederlandse Wet Bewaarplicht, die is opgenomen in de Telecommunicatiewet, is op 11 maart 2015 door de kortgedingrechter in Den Haag buiten werking gesteld (vindplaats ECLI: NL: RBDHA: 2015:2498). Hierdoor kent Nederland geen algemene wettelijke verplichting meer voor aanbieders om verkeers- en locatiegegevens op te slaan. Uitsluitend gegevens die ten behoeve van de bedrijfsvoering door aanbieders worden en nog zijn opgeslagen, zijn te vorderen op grond van de wettelijke bevoegdheden.
Heeft het arrest van het HvJ EU gevolgen voor de Nederlandse rechtspraktijk?
De rechtbank stelt voorop dat uit het arrest van het HvJ EU onder meer volgt dat het voor strafrechtelijke doeleinden verlenen van toegang tot de in het arrest bedoelde communicatiegegevens slechts is toegestaan in het kader van procedures ter bestrijding van zware criminaliteit en procedures ter voorkoming van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid. Niet ter discussie staat dat in deze zaak van een dergelijke procedure sprake is omdat de ten laste gelegde schietpartij een “serious crime” betreft.
Voorts volgt uit het arrest van het HvJ EU dat het aan de nationale wetgever is om de voorwaarden vast te stellen waaronder de aanbieders van elektronische communicatiediensten aan de bevoegde nationale instanties toegang moeten verlenen tot de persoonsgegevens waarover zij beschikken. Van belang is dat die toegang onderworpen is aan een voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit. Gelet op de vereiste onafhankelijkheid, mag de instantie die die toetsing verricht niet betrokken zijn bij de uitvoering van het betrokken strafrechtelijk onderzoek en moet zij neutraal zijn ten opzichte van de partijen in de strafprocedure. Dat is niet het geval bij een openbaar ministerie dat de onderzoeksprocedure van een strafrechtelijk onderzoek leidt en in voorkomend geval ook optreedt als openbaar aanklager tijdens de strafprocedure. Een latere toetsing van het besluit van de officier van justitie is niet voldoende om aan het onafhankelijkheidsvereiste te voldoen, omdat de controle door een onafhankelijke autoriteit moet plaatsvinden voorafgaand aan de machtiging.
Anders dan het OM is de rechtbank van oordeel dat het arrest zich niet beperkt tot verkeers- en locatiegegevens die op grond van een wettelijke bewaarplicht door de aanbieder worden bewaard. Het dictum van het arrest is juist algemeen geformuleerd. Daarnaast vindt de rechtbank steun voor haar oordeel in het arrest in de zaak Ministerio Fiscal (C-207/16) van 2 oktober 2018, waarin het HvJ EU heeft geoordeeld dat een in het kader van een opsporingsonderzoek geformuleerd verzoek om toegang tot persoonsgegevens die door aanbieders van elektronische communicatiediensten worden bewaard, binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2002/58 (hierna: de Richtlijn) valt.
Ten slotte wijst de rechtbank in dit verband op rechtsoverwegingen 57-60 van de conclusie van de Advocaat-Generaal bij dit arrest (ECLI:EU:C:2020:18) waarin wordt overwogen dat het HvJ EU de problematiek van de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de bewaarde gegevens “los van de omvang van de aan de aanbieders van elektronische communicatiediensten opgelegde verplichting tot bewaring van gegevens” behandelt en, met name, los van de algemene of gerichte aard van bewaring van de gegevens. Deze vaststelling houdt verband met het feit dat het HvJ EU de bewaring van gegevens en de toegang ertoe als twee onderscheiden inmengingen in de door het Handvest beschermde grondrechten beschouwt.
Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat de in het onderhavige onderzoek opgevraagde verkeersgegevens en mastgegevens – hoewel deze zijn opgevraagd in overeenstemming met de voorschriften uit het Wetboek van Strafvordering (Sv) - achteraf gezien niet door een officier van justitie gevorderd hadden mogen worden zonder voorafgaande onafhankelijke toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit. Het is aan de wetgever om de Nederlandse wettelijke regeling met spoed in overeenstemming te brengen met het Unierecht. Dat neemt niet weg dat het arrest van het HvJ EU acute rechtsvragen oproept, waarmee de rechter wordt geconfronteerd.
Zoals uit het bovenstaande volgt, gebruikt de rechtbank in het geval van de verdachte de mastgegevens niet als bewijsmiddel. Strikt genomen heeft de verdachte dan ook geen belang bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer naar aanleiding van het arrest van het HvJ EU. Omdat de rechtbank de mastgegevens echter wel heeft betrokken in haar bewijsconstructie ten aanzien van de medeverdachte om het door hem geschetste alternatieve scenario te weerleggen, er een nauwe samenhang is tussen de zaken van verdachte en de medeverdachte en de rechtbank tot het oordeel komt dat sprake is van medeplegen door de verdachte en de medeverdachte, bespreekt zij ook in dit vonnis de vraag welke gevolgen het arrest van het HvJ EU heeft voor de bewijsconstructie.
Het HvJ EU geeft in het arrest La Quadrature du Net e.a. van 6 oktober 2020 (C-511/18, C-512/18, C-520-18, ECLI:C:2020:791) een beoordelingskader met betrekking tot de vraag hoe om te gaan met processen-verbaal die zijn opgesteld op basis van informatie die in strijd met de voorschriften van het Unierecht is verkregen. Het HvJ EU overweegt allereerst dat het volgens het beginsel van procedurele autonomie uitsluitend een zaak van het nationale recht is om de regels vast te stellen met betrekking tot de toelaatbaarheid van (onrechtmatig verkregen) informatie/ bewijs. De rechtbank zal daarom aansluiting zoeken bij het beoordelingskader van artikel 359a Sv, zoals de verdediging (primair) en het OM ook voorstaan.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt van dien aard zijn dat de verkeers- en mastgegevens niet kunnen bijdragen aan een bewezenverklaring. Het OM heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de gegevens heeft opgevraagd in overeenstemming met de voorschriften uit Sv en dat het toen niet was te voorzien dat dit niet op deze manier was toegestaan. Het OM kan derhalve geen verwijt worden gemaakt, zodat dient te worden volstaan met de constatering dat sprake is van een vormverzuim zonder daaraan een rechtsgevolg te verbinden.
Tot welk rechtsgevolg leidt dit?
In zijn arrest van 1 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1889) overweegt de Hoge Raad dat aan de rechtspraak over de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen als uitgangspunt ten grondslag ligt dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg. In onderhavige zaak zijn de historische gegevens van de telefoon van verdachte en de medeverdachte opgevraagd. Dit zijn gegevens die kunnen worden aangemerkt als verkeers- en locatiegegevens in de zin van de Richtlijn.
Zoals hiervoor al is overwogen, zijn de gegevens opgevraagd in overeenstemming met de wettelijke regeling. Weliswaar leidt deze constatering niet tot het oordeel dat het Unierecht niet is geschonden, maar de rechtbank is van oordeel dat het nadeel dat door de schending is veroorzaakt in deze zaak beperkt is. De historische gegevens beslaan slechts een beperkte tijdsspanne en niet kan worden gezegd dat daarmee een min of meer compleet beeld van het privéleven van de medeverdachte is verkregen. Verder is niet aangevoerd welke persoonlijke informatie kon worden achterhaald die de ernst tekent van de inbreuk op de medeverdachtes persoonlijke levenssfeer. Bovendien weegt de rechtbank mee dat aannemelijk is dat de rechter-commissaris – indien deze was benaderd met het verzoek de vorderingen vooraf te toetsen – toestemming zou hebben gegeven voor het doen van deze vorderingen.
Dit brengt met zich dat de rechtbank in de zaak van de medeverdachte heeft volstaan met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim zonder dat daar een rechtsgevolg aan wordt verbonden.