Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8696703 \ CV EXPL 20-27698
uitspraak: 30 april 2021
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats eiser] ,
eiser in de hoofdzaak alsmede in het incident ex artikel 223 Rv,
gedaagde in reconventie,
gemachtigde: mr. E.M. Bosscher, advocaat te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1],
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde] ,
gedaagde sub 1 in de hoofdzaak alsmede in het incident ex artikel 223 Rv,
eiseres in reconventie,
gemachtigde: mr. S. Velthuizen, advocaat te Rotterdam,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Japal Trans B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenzande,
gedaagde sub 2 in de hoofdzaak alsmede in het incident ex artikel 223 Rv.
gemachtigde: mr. M.C.C. van Oss, advocaat te Naaldwijk.
Partijen worden hierna aangeduid als “ [eiser] ”, “ [gedaagde 1] ” en “Japal”.
1..Het (verdere) verloop van de procedure
1.1
Bij tussenvonnis d.d. 13 november 2020, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd, heeft de kantonrechter de onderhavig zaak verwezen naar de lopende zakenrol van 9 december 2020 ten einde [gedaagde 1] en Japal in de gelegenheid te stellen een conclusie van antwoord te nemen.
1.2
Ter rolzitting d.d. 9 december 2020 is van de zijde van [gedaagde 1] een conclusie van antwoord tevens eis in reconventie met producties 1 t/m 28 ingediend. Door Japal is op voornoemde rolzitting een conclusie van antwoord met producties 1 t/m 5 ingediend.
1.3
Bij tussenvonnis d.d. 9 december 2020 heeft de kantonrechter een mondelinge behandeling gelast.
1.4
Voorafgaande aan de mondelinge behandeling zijn door partijen nog diverse aanvullende producties in het geding gebracht. Zo zijn door [eiser] bij brieven van respectievelijk 19 en 27 januari 2021 de producties 27 t/m 31 overgelegd, heeft [gedaagde 1] bij brief van 22 januari 2021 alsmede bij e-mail van 28 januari 2021 de producties 29 t/m 33 ingediend en zijn door Japal bij brief van 26 januari 2021 nog de producties 6 t/m 8 overgelegd.
1.5
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 februari 2021. Partijen hebben ter mondelinge behandeling hun standpunten (nader) toegelicht, waarbij [eiser] en Japal zich mede hebben bediend van spreekaantekeningen die zijn toegevoegd aan het procesdossier. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden door de griffier.
1.6
De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis nader bepaald op heden.
2..De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.
2.1
[eiser] is per 13 april 2009 in dienst getreden bij [gedaagde 1] en was laatstelijk werkzaam in de functie van roostermaker en chauffeur.
2.2
[gedaagde 1] heeft ingevolge het uittreksel KvK d.d. 28 februari 2020 als activiteiten “
Goederenvervoer over de weg (geen verhuizingen)” en “
Opslag in distributiecentra en overige opslag (niet in tanks, koelhuizen e.d.)”. [gedaagde 1] is een 100% dochteronderneming van [bedrijf 1] Laatstgenoemde is op haar beurt een 100% dochteronderneming van [bedrijf 2]
Goederenvervoer over de weg (geen verhuizingen)” en “
Opslag in distributiecentra en overige opslag (niet in tanks, koelhuizen e.d.)”. [gedaagde 1] is een 100% dochteronderneming van [bedrijf 1] Laatstgenoemde is op haar beurt een 100% dochteronderneming van [bedrijf 2]
2.3
[gedaagde 1] heeft sedert 2017 meermaals met [eiser] gesproken over een mogelijke overname door [eiser] - samen met een collega, [naam 1]
(hierna: [naam 1] ) - van [bedrijf 1] Partijen zijn het niet eens geworden over de voorwaarden, zodat geen overname heeft plaatsgevonden.
2.4
Op 11 december 2019 heeft er een gesprek plaatsgevonden waarbij aanwezig waren [naam 2] , [naam 3] , [naam 1] en [eiser] .
2.5
Per e-mail d.d. 15 januari 2020 heeft de gemachtigde van [eiser] aan [gedaagde 1] onder meer bericht:
“
Gisteren, dinsdag 14 januari 2020, heeft u medegedeeld dat u geen werk meer zou hebben voor cliënt en dat hij daarom naar huis kon gaan. Eerder heeft u cliënt al medegedeeld dat u de klanten en werkzaamheden zou hebben overgedragen aan een ander transportbedrijf, dat u cliënt niet meer zijn eigen werkzaamheden tijdens de overeengekomen arbeidstijden zou kunnen laten verrichten maar uitsluitend nog ander werk, en dat u van cliënt verwacht dat hij een ontslagbrief bij u inlevert, omdat u spoedig helemaal geen werk meer voor hem zou hebben. Volledigheidshalve bericht ik u dat cliënt de arbeidsovereenkomst niet zelf zal opzeggen.
Gisteren, dinsdag 14 januari 2020, heeft u medegedeeld dat u geen werk meer zou hebben voor cliënt en dat hij daarom naar huis kon gaan. Eerder heeft u cliënt al medegedeeld dat u de klanten en werkzaamheden zou hebben overgedragen aan een ander transportbedrijf, dat u cliënt niet meer zijn eigen werkzaamheden tijdens de overeengekomen arbeidstijden zou kunnen laten verrichten maar uitsluitend nog ander werk, en dat u van cliënt verwacht dat hij een ontslagbrief bij u inlevert, omdat u spoedig helemaal geen werk meer voor hem zou hebben. Volledigheidshalve bericht ik u dat cliënt de arbeidsovereenkomst niet zelf zal opzeggen.
De arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde 1] en cliënt blijft voortbestaan zolang deze niet rechtsgeldig is beëindigd. Op dit moment komt u uw verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst echter niet na, omdat u cliënt niet in staat stelt om zijn werkzaamheden te verrichten. Cliënt houdt zich wel beschikbaar voor het verrichten van zijn eigen werkzaamheden tegen betaling van het overeengekomen loon.”
2.6
Bij e-mailberichten van respectievelijk 17 en 20 januari 2020 heeft de gemachtigde van [eiser] [gedaagde 1] - kort gezegd - nogmaals gesommeerd de verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst na te komen.
2.7
Bij e-mail d.d. 23 januari 2020 is namens [gedaagde 1] aan de gemachtigde van [eiser] onder meer bericht:
“
[gedaagde 1] stelt zich op het standpunt dat uw cliënt zich dient te wenden tot Japal. Er is sprake van overgang in de zin van afdeling 8 BW 7. Tevens komt het voor rekening van uw cliënt, dat hij zich nog steeds niet heeft gemeld bij Japal.
[gedaagde 1] stelt zich op het standpunt dat uw cliënt zich dient te wenden tot Japal. Er is sprake van overgang in de zin van afdeling 8 BW 7. Tevens komt het voor rekening van uw cliënt, dat hij zich nog steeds niet heeft gemeld bij Japal.
[gedaagde 1] zal uw cliënt in ieder geval niet meer toelaten tot, van wat uw cliënt vreemdgenoeg nog denkt, zijn werkzaamheden. Deze zijn er niet meer, als gevolg van overname door Japal. Uw cliënt kan zich daar melden.”
2.8
Op 24 januari 2020 heeft de gemachtigde van [eiser] contact opgenomen met Japal en heeft zij het standpunt van [gedaagde 1] , inhoudende dat sprake zou zijn geweest van overgang van onderneming, overgebracht.
2.9
De gemachtigde van Japal heeft daarop per e-mail d.d. 4 februari 2020 aan de gemachtigde van [eiser] bericht dat Japal betwist dat sprake is geweest van overgang van onderneming.
2.1
Bij dagvaarding d.d. 9 april 2020 is [eiser] een kortgedingprocedure tegen [gedaagde 1] en Japal gestart - kort gezegd - strekkende tot nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst waaronder betaling van loon.
2.11
[eiser] heeft nadien conservatoir derdenbeslag gelegd op bankrekeningen van [gedaagde 1] .
2.12
Bij vonnis in kort geding d.d. 11 juni 2020 heeft de kantonrechter de vorderingen van [eiser] afgewezen.
3..De stellingen van [eiser]
3.1
Door [eiser] is, naast hetgeen reeds in het tussenvonnis d.d. 13 november 2020 staat vermeld, het volgende naar voren gebracht.
In de hoofdzaak
3.2
[eiser] was bij [gedaagde 1] laatstelijk werkzaam in de functie van roostermaker en chauffeur. De omvang van de arbeidsovereenkomst bedroeg, overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:610b BW, 50 uur per week. [eiser] verdiende jarenlang structureel gemiddeld genomen € 4.600,- bruto per vier weken. Dit salaris maakt onderdeel uit van de arbeidsvoorwaarden dan wel is een verworven recht. Sinds enkele jaren beschikte [eiser] daarnaast over een bedrijfsauto met tankpas waarin hij zowel zakelijk als privé mocht rijden.
3.3
Sedert half januari 2020 is [gedaagde 1] begonnen met [eiser] op te roepen om werkzaamheden te verrichten op andere dagen en tijden dan partijen waren overeengekomen. Daarnaast heeft [gedaagde 1] [eiser] op 14 januari 2020 gesommeerd om de bedrijfsauto en tankpas in te leveren, hetgeen [eiser] heeft gedaan. Nadat [gedaagde 1] door de gemachtigde van [eiser] bij e-mailberichten van respectievelijk 15, 17 en 20 januari 2020 is gesommeerd om alle afspraken uit de arbeidsovereenkomst na te blijven komen en te blijven respecteren, heeft [gedaagde 1] zich op 23 januari 2020 ineens op het standpunt gesteld dat er sedert december 2019 al geen arbeidsovereenkomst meer tussen partijen zou bestaan, nu de arbeidsovereenkomst van [eiser] als gevolg van een overgang van onderneming op Japal zou zijn overgegaan. [eiser] is door [gedaagde 1] sedert 20 januari 2020 niet meer opgeroepen voor het verrichten van werkzaamheden en heeft op 21 februari 2020 zijn laatste salarisbetaling ad € 1.964,30 bruto, betrekking hebbende op periode 1, van [gedaagde 1] ontvangen. Nadat [eiser] zich tot Japal heeft gewend, heeft laatstgenoemde zich op 4 februari 2020 op het standpunt gesteld dat geen sprake is geweest van overgang van onderneming. Zekerheidshalve heeft [eiser] zich bij beide partijen beschikbaar gehouden om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Beide partijen ontkennen echter zijn werkgever te zijn.
3.4
Uit de rechtspraak en het bepaalde in artikel 7:665a BW volgt dat er op de vervreemder (en de verkrijger) een verregaande informatieverplichting ten opzichte van de individuele werknemers rust. [eiser] is door [gedaagde 1] nimmer deugdelijk geïnformeerd over de omstandigheid dat zijn arbeidsovereenkomst (van rechtswege) zou overgaan naar Japal op grond van overgang van onderneming, welke rechten en plichten daarbij zouden horen, alsmede per welke datum deze overgang zou plaatsvinden. Door [gedaagde 1] is in een eerste gesprek op 11 december 2019 slechts aangegeven dat zij voornemers was om haar activiteiten deels te beëindigen alsmede dat zij daarover in gesprek was met Japal. Wanneer [gedaagde 1] en Japal het eens zouden worden met elkaar, stond het [eiser] volgens [gedaagde 1] vrij om in onderhandeling te treden met Japal over het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst. [eiser] zou daartoe een uitnodiging van Japal ontvangen, hetgeen niet is gebeurd. In een tweede gesprek op 7 januari 2020 heeft [gedaagde 1] daarnaast aan [eiser] kenbaar gemaakt dat zij niet bereid was een transitievergoeding te betalen en dat wanneer [eiser] ervoor zou kiezen om niet te solliciteren bij Japal, [gedaagde 1] hem in dienst zou houden, hem op andere dagen en tijden zou laten werken en hem rotklussen zou geven. [gedaagde 1] heeft vervolgens ook dienovereenkomstig gehandeld.
3.5
[eiser] betwist dat hij (duidelijk en ondubbelzinnig) heeft geweigerd in dienst te treden of heeft afgezien van indiensttreding bij Japal. Voor zover al van een weigering gesproken kan worden, dan geldt bovendien dat [eiser] deze weigering/opzegging binnen zeer korte tijd weer heeft ingetrokken. [eiser] heeft in januari 2020 middels diverse e-mailberichten, zowel richting [gedaagde 1] als Japal, kenbaar gemaakt dat hij zich beschikbaar hield om werkzaamheden te verrichten.
3.6
Op basis van de door [gedaagde 1] in het kader van de kortgedingprocedure overgelegde stukken zou kunnen worden geconcludeerd dat er sprake is geweest van een overgang van onderneming per 11 januari 2020. Weliswaar lijkt het erop dat niet alle activiteiten van [gedaagde 1] met betrekking tot de bloemsierteelt zijn overgegaan op Japal, maar in ieder geval wel een aanzienlijk deel daarvan. Uit de overgelegde stukken blijkt dat [gedaagde 1] en Japal afspraken hebben gemaakt, onder andere over voertuigen, klanten, communicatie richting klanten en sollicitatiegesprekken met werknemers. Japal heeft daarnaast geld betaald aan [gedaagde 1] , in ieder geval voor voertuigen die Japal heeft overgenomen. Aan het vereiste van een overeenkomst is dan ook voldaan. Vast staat voorts dat twee trekkers, twee trailers en een aanhanger, die voorheen werden gebruikt door [gedaagde 1] , in gebruik zijn bij Japal, dat er vier chauffeurs van [gedaagde 1] zijn overgegaan naar Japal alsmede dat er klanten van [gedaagde 1] door Japal zijn overgenomen. [gedaagde 1] heeft naast een klantenlijst ook prijslijsten en rijroutes aan Japal toegezonden. De activiteiten zijn daarnaast precies hetzelfde gebleven en zijn direct aansluitend van [gedaagde 1] overgenomen.
3.7
[eiser] vordert hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] en Japal tot betaling van zijn loon vanaf 1 januari 2020 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd. Over periode 1 in 2020 betreft dit het te weinig betaalde salaris van € 2.635,70 bruto en vanaf periode 2 in 2020 een bedrag van € 4.600,- bruto per vier weken. Daarnaast vordert [eiser] dat hem een auto ter beschikking wordt gesteld met tankpas die hij zakelijk en privé mag rijden. [eiser] maakt voorts aanspraak op de wettelijke rente, de wettelijke verhoging van 50%, buitengerechtelijke incassokosten ad € 922,- en vergoeding van de kosten van het gelegde conservatoir beslag beraamd op een bedrag van € 4.000,-. Ten slotte vordert [eiser] om voor recht te verklaren welke partij dient te worden aangemerkt als zijn werkgever.
3.8
Ten aanzien van de gevorderde hoofdelijkheid wijst [eiser] erop dat op grond van het bepaalde in artikel 7:663 BW zowel de vervreemder als de verkrijger hoofdelijk verbonden zijn voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan vóór dat tijdstip. In het geval niet kan worden vastgesteld welke partij dient te worden aangemerkt als werkgever, dan is deze omstandigheid bovendien te wijten aan [gedaagde 1] en Japal, aangezien zij onduidelijke afspraken hebben gemaakt. Nu zowel [gedaagde 1] als Japal zich niet heeft gehouden aan de informatieverplichting uit artikel 7:665a BW, zijn zij daarnaast hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van [eiser] op grond van onrechtmatige daad.
In het incident
3.9
[eiser] ontvangt sedert januari 2020 geen loon meer en heeft evenmin recht op een WW-uitkering zolang de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd. De financiële situatie van [eiser] is ten gevolge daarvan ernstig. [eiser] vordert dan ook bij wege van voorlopige voorziening voor de duur van het geding veroordeling, van primair [gedaagde 1] en Japal hoofdelijk en subsidiair van [gedaagde 1] óf Japal, tot betaling van een voorschot op het aan [eiser] verschuldigde loon ad € 4.600,- bruto per vier weken vanaf 1 januari 2020.
In de reconventie
3.1
[gedaagde 2] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] in reconventie en heeft daartoe, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht.
3.11
Betwist wordt door [gedaagde 2] dat het door hem op de bankrekeningen van [eiseres] gelegde conservatoire beslag zou zijn komen te vervallen dan wel dat het beslag zou moeten worden opgeheven. De vordering in kort geding is tijdig ingesteld. De kantonrechter in kort geding heeft de vorderingen van [gedaagde 2] niet op inhoudelijke gronden afgewezen, zodat er over de deugdelijkheid of ondeugdelijkheid van het gelegde beslag nog niets vast staat. Een vonnis in kort geding heeft bovendien geen gezag van gewijsde, het betreft een voorlopig oordeel waaraan partijen niet zijn gebonden. [gedaagde 2] heeft nog steeds een groot belang bij de handhaving van zijn beslag, omdat hij vreest zijn vorderingen straks niet te kunnen verhalen.
4..De stellingen van [gedaagde 1]
In de hoofdzaak
4.1
[gedaagde 1] verzoekt bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] in zijn vorderingen geheel of gedeeltelijk, niet ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen (geheel of gedeeltelijk) aan hem te ontzeggen, althans deze af te wijzen, met veroordeling van [eiser] hoofdelijk in de proceskosten, daaronder begrepen het salaris van de advocaat van [gedaagde 1] , alsmede in de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 jo. 239 Rv, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening niet binnen de gestelde termijn plaats vindt – te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
4.2
Per 11 januari 2020 is sprake geweest van een overgang van onderneming. [gedaagde 1] heeft (het deel van) haar transportafdeling, namelijk de afdeling bloemsierteelt, verkocht aan Japal. Voldaan is aan de vereisten zoals genoemd in artikel 7:662 BW, zodat de arbeidsovereenkomsten van de werknemers als omschreven in artikel 7:663 BW, van rechtswege naar Japal als verkrijger zijn overgegaan.
4.3
Voldaan is aan het vereiste van een “overgang ten gevolge van een overeenkomst”. [gedaagde 1] en Japal hebben een intentieovereenkomst opgesteld, daaraan uitvoering gegeven en veelvuldig afspraken gemaakt via de e-mail en WhatsApp (waaruit tevens wilsovereenstemming blijkt). Er is sprake van een (mondelinge) overeenkomst tussen partijen dan wel een samenstel van rechtshandelingen die deze overeenkomst en/of overgang van overeenkomst concipiëren. Daarnaast is voldaan aan het vereiste van overgang van een “duurzame economische eenheid die haar identiteit behoud”. [gedaagde 1] heeft aan Japal alle informatie omtrent haar chauffeurs, klanten, omzet en goodwill toegezonden, alsook de omzet per klant, afspraken qua afhaaltijden, instructies en prijzen per klant. Daarnaast is de overname ook via media en per e-mail naar klanten toe gecommuniceerd. In [gedaagde 1] is slechts het veel kleinere onderdeel opslagwerkzaamheden achtergebleven met één loods medewerker en één administratief medewerker. [gedaagde 1] bedient zelf geen klanten meer in de bloemsierteelt. Alle medewerkers behorend bij het bedrijfsonderdeel ‘vervoer van bloemsierteelt’, zijnde alle chauffeurs (met uitzondering van de chauffeurs en de transportmanager die ontslag hebben genomen) zijn naar Japal overgegaan. Een aanmerkelijk deel van de voertuigen, te weten twee trailers, twee trekkers en een aanhanger, die in gebruik waren bij [gedaagde 1] voor het vervoer van bloemsierteelt zijn overgegaan op Japal. Japal voert nagenoeg exact dezelfde werkzaamheden uit, met dezelfde werknemers en dezelfde (thans voormalige) klanten van [gedaagde 1] . Japal heeft de werkzaamheden direct aansluitend voortgezet met behoud van identiteit.
4.4
[gedaagde 1] heeft [eiser] van de overgang van onderneming duidelijk en tijdig (mondeling) op de hoogte gesteld. Gewezen wordt daarbij in de eerste plaats op de omstandigheid dat [eiser] er al langere tijd bekend mee was dat [gedaagde 1] het onderdeel bloemsierteelt wilde verkopen, nu [gedaagde 1] en [eiser] sinds 2017 meerdere malen hebben gesproken over een overname van het bedrijfsonderdeel door [eiser] . In het gesprek dat op 11 december 2019 heeft plaatsgevonden heeft [gedaagde 1] voorts duidelijk aangegeven dat zij in gesprek was met Japal over de overname van de bloemsierteeltafdeling, dat de intentie is uitgesproken dat personeel en klanten worden overgenomen door Japal en dat de verdere details nog zouden worden afgerond. Japal en [gedaagde 1] zijn vervolgens op 12 december 2019 tot een akkoord gekomen. In een later stadium heeft [gedaagde 1] haar werknemers verder geïnformeerd. [eiser] heeft na 11 januari 2020 ook geen werkzaamheden meer voor [gedaagde 1] verricht.
4.5
[eiser] is verzocht om met Japal in overleg te treden en om afspraken te maken over de uitvoering van zijn werkzaamheden voor Japal, maar heeft duidelijk (mondeling) diverse malen aangegeven dat hij weigerde om werkzaamheden te verrichten voor Japal c.q. om bij Japal in dienst te treden. In het geval een werknemer weigert mee over te gaan, dan heeft dit te gelden als een opzegging van de arbeidsovereenkomst. [gedaagde 1] stelt zich dan ook primair op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst van [eiser] is geëindigd per de datum van overgang van onderneming.
4.6
In het geval onvoldoende vaststaat dat [eiser] heeft geweigerd bij Japal in dienst te treden, dan is [gedaagde 1] subsidiair van mening dat [eiser] sinds 11 januari 2020, ten gevolge van de overgang van onderneming, in dienst is bij Japal en dat Japal verantwoordelijk is voor doorbetaling van het salaris. Voor zover wordt geoordeeld dat [gedaagde 1] [eiser] onvoldoende heeft geïnformeerd, stelt [gedaagde 1] zich bovendien meer subsidiair op het standpunt dat het niet voldoen aan de informatieverplichting niets afdoet aan de (rechts)gevolgen van een overgang van onderneming en [eiser] ook in dat geval in dienst is getreden bij Japal. Subsidiair en meer subsidiair geldt daarnaast dat [eiser] sinds 11 januari 2020 bij Japal in dienst is en [gedaagde 1] tot aan die datum, althans de daaropvolgende werkdag van 13 januari 2020, aan al haar verplichtingen heeft voldaan. Van hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] op grond van artikel 7:663 BW kan dan ook geen sprake zijn. Nog meer subsidiair betwist [gedaagde 1] de hoogte van de loonvordering, daartoe stellende dat het salaris, anders dan door [eiser] gesteld, € 2.620,80 per vier weken bedroeg. Betwist wordt daarnaast dat [eiser] recht heeft op een bedrijfsauto met tankpas alsmede op de door hem gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. [gedaagde 1] stelt zich op het standpunt geen wettelijke verhoging verschuldigd te zijn, dan wel verzoekt om een aanzienlijke matiging daarvan, en betwist daarnaast dat een dwangsom verbonden zou moeten worden aan de vordering tot het beschikbaar stellen van een bedrijfsauto.
In het incident
4.7
[gedaagde 1] verzoekt bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] in zijn vorderingen, geheel of gedeeltelijk, niet ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen (geheel of gedeeltelijk) aan hem te ontzeggen, althans deze af te wijzen, met veroordeling van [eiser] hoofdelijk in de proceskosten, daaronder begrepen een bedrag aan salaris van de advocaat van [gedaagde 1] , alsmede in de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 jo. 239 Rv, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening niet binnen de gestelde termijn plaats vindt – te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
4.8
[eiser] is niet meer in dienst van [gedaagde 1] , zodat [gedaagde 1] ook niet gehouden is tot doorbetaling van het salaris. Betwist wordt daarnaast dat [eiser] een spoedeisend belang heeft, althans niet een spoedeisend belang dat opweegt tegen de daar tegenover staande zwaarwegende belangen van [gedaagde 1] en haar werknemers.
In de reconventie
4.9
[eiseres] vordert bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat de door [gedaagde 2] gelegde conservatoire beslagen zijn vervallen;
II. de (voornoemde) beslagen op te heffen, althans [gedaagde 2] te veroordelen om binnen 2 dagen na het wijzen, subsidiair na betekening, van dit vonnis de beslagen op te heffen en opgeheven te houden, met gelijktijdige mededeling daarvan aan de betreffende derdenbeslagenen (banken), op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag, althans een dwangsom door de kantonrechter in goede justitie te bepalen;
III. [gedaagde 2] te veroordelen:
a. in de proceskosten, het salaris van de gemachtigde van [eiseres] daaronder mede begrepen;
b. in de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 jo. 239 Rv;
te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening niet binnen de gestelde termijn plaats vindt – te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
4.1
[gedaagde 2] heeft uit hoofde van het verleende verlof van de rechtbank Rotterdam d.d. 15 mei 2020 conservatoir derdenbeslag gelegd op diverse bankrekeningen van [eiseres] .
[eiseres] is primair van mening dat de beslagleggingen zijn vervallen, nu de beslagen zijn gekoppeld aan het kort geding dat reeds heeft plaatsgevonden en dat onherroepelijk is geëindigd (met kracht van gewijsde), waarbij de vorderingen zijn afgewezen. Daarnaast geldt dat de eis in de bodemprocedure niet binnen de termijn van artikel 700 lid 3 Rv is ingesteld en niet als hoofdzaak van die beslagen heeft te gelden. Subsidiair verzoekt [eiseres] om [gedaagde 2] te veroordelen tot opheffing van de beslagen. De onder [eiseres] gelegde beslagen zijn vexatoir. De kosten van beslaglegging dienen bovendien in alle gevallen te worden afgewezen.
5..De stellingen van Japal
In de hoofdzaak
5.1
Japal verzoekt bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] in zijn vorderingen jegens Japal niet ontvankelijk te verklaren, althans deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
5.2
Japal houdt zich bezig met het vervoer van bloemen en planten, alsook van ladingen die bestaan uit pallets, glaswerk, keramiek, potten, machines, waterbakken, stek en substraat. [naam 2] heeft Japal op 10 december 2019 telefonisch benaderd waarbij door eerstgenoemde is medegedeeld dat hij wenste te stoppen en dat het hem niet was gelukt om zijn bedrijf te laten overnemen. Ten einde te voorkomen dat zijn klanten in handen van concurrenten zouden vallen, heeft hij medegedeeld dat Japal de klanten van [gedaagde 1] zou mogen benaderen ten einde hen te gaan bedienen. Tevens stelde [naam 2] de vraag of Japal nog plek had voor een paar goede chauffeurs. Japal heeft in voornoemd gesprek kenbaar gemaakt interesse te hebben om een aantal klanten te benaderen, alsmede dat goede chauffeurs altijd konden solliciteren. Nadien heeft Japal, naar aanleiding van een bespreking met [gedaagde 1] op 19 december 2019, diezelfde dag nog een lijst met gegevens van 26 klanten van [gedaagde 1] toegezonden gekregen. [gedaagde 1] zou aan deze klanten te kennen geven dat zij in de toekomst gebruik zouden kunnen maken van de diensten van Japal en Japal tevens bij een enkele klanten introduceren. Voorts is besproken dat waarschijnlijk niet alle werknemers van [gedaagde 1] bij Japal zouden gaan solliciteren en heeft [gedaagde 1] uitdrukkelijk toegezegd aan Japal de risico’s ten aan zien van [eiser] te dragen en de kwestie met [eiser] goed te regelen.
5.3
Japal stelt zich op het standpunt dat geen sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW, als gevolg waarvan [eiser] op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege in dienst is getreden bij Japal. De arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [gedaagde 1] is ongewijzigd in stand gebleven, reden waarom [gedaagde 1] gehouden is het achterstallig en toekomstig loon te voldoen.
5.4
Niet voldaan is aan de criteria als genoemd in artikel 7:662 BW, waaronder “een overgang als gevolg van een overeenkomst, fusie of splitsing”. De concept-intentieovereenkomst is door Japal niet ondertekend omdat het nimmer de bedoeling is geweest van partijen om tot een bedrijfsovername te komen. Japal en [gedaagde 1] hebben ook geen uitvoering aan de inhoud van de intentieovereenkomst gegeven, er is geen due diligence onderzoek geweest, partijen hebben geen overnameovereenkomst gesloten en Japal heeft ook geen enkele vergoeding aan [gedaagde 1] betaald.
5.5
Van een overgang van een “duurzame economische eenheid die haar identiteit behoud” is geen sprake geweest. Betwist wordt in de eerste plaats dat in de onderneming van [gedaagde 1] de sierteelt is te beschouwen als een autonoom onderdeel dat voor overgang vatbaar is. [eiser] is ook niet aangesteld voor dit specifieke onderdeel. Van een “overname” van een groot deel van het klantenbestand is geen sprake geweest. [gedaagde 1] had in het jaar 2019 130 klanten. Japal heeft van [gedaagde 1] om niet een lijst met gegevens van 26 klanten ontvangen, waarvan Japal uiteindelijk slechts 14 heeft bediend. Japal heeft geen lopende opdrachten/overeenkomsten met desbetreffende klanten overgenomen maar heeft nieuwe overeenkomsten met hen gesloten. Drie grote klanten van [gedaagde 1] , te weten [klant 1] , [klant 2] en [klant 3] , zijn bovendien bij [gedaagde 1] gebleven. Eind december 2019/begin januari 2020 heeft een aantal van de chauffeurs van [gedaagde 1] bij Japal gesolliciteerd, waarna er vier van de zes chauffeurs bij Japal in dienst zijn getreden. De planner, een administratief medewerker, een loodsmedewerker en twee chauffeurs zijn niet bij Japal in dienst getreden. [eiser] heeft zich nimmer gemeld en zou tegen [gedaagde 1] gezegd hebben absoluut niet werkzaam te willen zijn bij Japal. Van belang is voorts dat Japal niet alle vrachtwagens van [gedaagde 1] heeft overgenomen. Japal wijst er daarbij op dat de bij dagvaarding als productie 20 overgelegde gegevens van bij [gedaagde 1] in gebruik zijnde vrachtwagens en materieel niet compleet is, alsmede dat slechts twee vrachtwagens, ieder bestaande uit een trekker en een trailer, alsmede een aanhangwagen door [bedrijf 3] van [bedrijf 1] , en derhalve niet van [gedaagde 1] zelf, zijn gekocht. Japal huurt voornoemde voertuigen op haar beurt weer van [bedrijf 3] [gedaagde 1] heeft zelf nog een vrachtwagen in gebruik en een aantal vrachtwagens lijkt te zijn verkocht of in gebruik te zijn gegeven aan derden. Japal heeft daarnaast geen andere materiële vaste activa van [gedaagde 1] overgenomen. Japal heeft de huurovereenkomst van het pand waar [gedaagde 1] gebruik van maakte niet overgenomen en maakt evenmin gebruik van de handelsnaam van [gedaagde 1] .
5.6
[gedaagde 1] gebruikt zelf nog steeds haar handelsnaam, lijkt nog een aantal vrachtwagens te hebben, beschikt over een bedrijfspand en heeft nog werknemers in dienst. Uit meerdere omstandigheden volgt daarnaast dat [gedaagde 1] ook na januari 2020 zelf nog actief is geweest in de bloemsierteelt. Het door [gedaagde 1] ingenomen standpunt, inhoudende dat sprake is geweest van een overgang van onderneming per 13 januari 2020, strookt voorts niet met de omstandigheid dat zij [eiser] nadien nog heeft opgeroepen voor het verrichten van werkzaamheden alsmede de omstandigheid dat zij op 7 januari 2020 doende is geweest om de arbeidsovereenkomst met [eiser] door middel van een beëindigingsovereenkomst te beëindigen tegen 1 maart 2020.
5.7
Indien wordt geoordeeld dat sprake is geweest van een overgang van onderneming dan is Japal niet gehouden tot betaling van het salaris. Primair geldt dat [eiser] , gelet op zijn expliciete weigering om voor Japal te gaan werken, niet is overgegaan. Subsidiair, voor zover [eiser] wel is overgegaan, geldt dat geen salaris is verschuldigd nu [eiser] zich niet daadwerkelijk bereid heeft verklaard om werkzaamheden te verrichten. In het geval Japal toch een bedrag aan [eiser] verschuldigd is dan stelt Japal zich op het standpunt dat uitgegaan dient te worden van een salaris van € 2.680,20 per 4 weken op basis van een 40-urige werkweek en beroept zij zich voorts op matiging ex artikel 7:680a BW. Nu geen sprake is van betalingsonwil maar van een dispuut dient de wettelijke verhoging te worden gematigd tot nihil. Betwist wordt door Japal dat er aan [eiser] voorheen een bedrijfsauto ter beschikking is gesteld.
In het incident
5.8
Japal verzoekt om bij vonnis in het incident, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] in zijn vorderingen jegens Japal niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
5.9
Japal stelt zich primair op het standpunt dat de incidentele vordering moet worden afgewezen aangezien deze inhoudelijk gelijk is aan de voorlopige voorziening die door [eiser] voorafgaande aan de onderhavige procedure, zonder succes, in kort geding is verzocht. [eiser] heeft geen hoger beroep tegen het afwijzende kort geding vonnis ingesteld en in de onderhavige procedure evenmin nieuwe gronden of relevante feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel moeten leiden. Subsidiair geldt dat niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat in de hoofdzaak zal worden beslist dat er sprake is geweest van een overgang van onderneming naar Japal, zodat de vorderingen jegens Japal afgewezen dienen te worden. Bovendien is sprake van een fors restitutierisico.
6..De beoordeling
In de hoofdzaak
6.1
In geschil is tussen partijen - kort gezegd - of [eiser] nog een arbeidsovereenkomst heeft, en zo ja, of [gedaagde 1] dan wel Japal als werkgever van [eiser] dient te worden aangemerkt en uit dien hoofde gehouden is tot nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst.
6.2
[gedaagde 1] heeft zich op het standpunt gesteld dat per 11 januari 2020 een deel van haar transportonderneming, te weten de afdeling bloemsierteelt, ten gevolge van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW, op Japal is overgegaan. Voorgaande is door Japal gemotiveerd betwist.
6.3
In artikel 7:663 BW is bepaald dat door een overgang van onderneming de rechten en plichten die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege over gaan op de verkrijger.
6.4
Beoordeeld dient dan ook te worden of sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. De artikelen 7:662-666 BW strekken ter uitvoering van Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (hierna: de Richtlijn). Uit de opzet en de bewoordingen van de Richtlijn blijkt dat deze ten doel heeft, ook bij verandering van ondernemer, de continuïteit van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen. Onder een overgang van onderneming wordt ingevolge het bepaalde in artikel 7:662 lid 1 sub a BW verstaan, een overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Uit sub b volgt dat als economische eenheid wordt aangemerkt, een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit waaronder begrepen de uitoefening van openbaar gezag.
6.5
Op grond van de door partijen naar voren gebrachte stellingen en overgelegde stukken is de kantonrechter van oordeel dat geen sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
6.6
Ter beoordeling ligt in de eerste plaats voor of voldaan is aan het vereiste van een overgang van een economische eenheid ‘krachtens een overeenkomst’. Vastgesteld kan worden dat in het onderhavige geval een op schrift gestelde (en door partijen ondertekende) overeenkomst ontbreekt. De door [gedaagde 1] overgelegde intentieovereenkomst betreft slechts een niet-ondertekende overeenkomst, met daarop als partijen bij die overeenkomst vermeld [bedrijf 2] en Japal. De intentieovereenkomst ziet voorts op de overname van ( [bedrijf 1] ) activiteiten, dan wel de aandelen van [bedrijf 1] Niet gesproken wordt in de intentieovereenkomst over [gedaagde 1] , laat staan meer specifiek over de afdeling bloemsierteelt. Daarnaast is niet gebleken van een door partijen ondertekende schriftelijke overnameovereenkomst, heeft er geen due diligence onderzoek plaats gevonden en is evenmin gebleken van een door Japal betaalde overnamesom. Wel volgt uit de in de onderhavige procedure overgelegde e-mail- en WhatsAppcorrespondentie alsmede ook uit de stellingen van Japal, dat [gedaagde 1] en Japal sedert halverwege december 2019 met elkaar in gesprek waren, waarbij door [gedaagde 1] is kenbaar gemaakt dat zij (een deel van) haar activiteiten wenste te beëindigen. Daarbij zijn door [gedaagde 1] diverse klant- en werknemersgegevens aan Japal verstrekt. Vast staat ook dat Japal nadien verschillende klanten van [gedaagde 1] in de bloemsierteelt heeft benaderd en is gaan bedienen, alsook dat er vier chauffeurs, die voorheen werkzaam waren voor [gedaagde 1] , bij Japal in dienst zijn getreden. Japal heeft daarnaast twee vrachtwagens (ieder bestaande uit een trekker en een trailer) alsmede een aanhanger, die voorheen bij [gedaagde 1] in gebruik waren, in gebruik genomen.
Partijen hebben voorts, na onderling overleg, via media en per e-mail berichtgeving naar klanten van [gedaagde 1] doen uitgaan. Voorgaande duidt er naar het oordeel van de kantonrechter op dat er tussen [gedaagde 1] en Japal in ieder geval wel mondelinge afspraken zijn gemaakt, alsmede dat er in het kader van contractuele betrekkingen een zekere overgang heeft plaatsgevonden. Gelet op het vorenstaande, alsmede in ogenschouw nemende dat ook het Hof van Justitie EU een zeer ruime uitleg van het begrip ‘overeenkomst’ voorstaat, is de kantonrechter van oordeel dat aan het vereiste van een ‘overeenkomst’ is voldaan en dat voor het overige beslissend is in hoeverre er sprake is van een onderneming en of de identiteit van die onderneming vervolgens bewaard is gebleven.
6.7
In geschil is tussen partijen is of het onderdeel ‘vervoer van bloemsierteelt’ als een ‘onderneming’ in de zin van artikel 7:662 BW kan worden aangemerkt, alsmede in hoeverre [eiser] aan dit specifieke bedrijfsonderdeel verbonden was. Uit artikel 7:662 lid 2 BW volgt dat ook een vestiging of een onderdeel van een onderneming kan worden beschouwd als een onderneming. Het begrip ‘onderneming’ dient ruim te worden uitgelegd: het moet gaan om een economische activiteit met een eigen doelstelling en identiteit. Ingevolge het uittreksel KvK heeft [gedaagde 1] als activiteiten goederenvervoer over de weg alsmede opslag. Daarbij hield [gedaagde 1] zich bezig met het vervoer van bloemen en planten alsook, zo is door [eiser] gesteld en door [gedaagde 1] niet weersproken, van andere goederen. Dat het vervoer van bloemsierteelt ten tijde van de overgang als een autonoom en af te scheiden onderdeel van [gedaagde 1] kon worden aangemerkt is door [gedaagde 1] , naar aanleiding van het door Japal op dit punt gevoerde verweer, naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende inzichtelijk gemaakt, terwijl [gedaagde 1] bij uitstek de partij is die over deze informatie beschikt en hier inzicht in had kunnen geven. Zo is door [gedaagde 1] bijvoorbeeld niet toegelicht en evenmin onderbouwd welke goederen zij, naast bloemen en planten, in het verleden dan wel thans nog steeds, vervoerd, alsmede waar de opslagwerkzaamheden op zien. Evenmin heeft [gedaagde 1] toegelicht op welke wijze de verschillende activiteiten binnen haar onderneming waren georganiseerd en heeft zij nagelaten te concretiseren in hoeverre de (in het verleden) binnen [gedaagde 1] werkzame personeelsleden en aanwezige materialen, waaronder voertuigen, werden ingezet voor een specifiek bedrijfsonderdeel dan wel voor de gehele onderneming. Indien en voor zover de afdeling bloemsierteelt al als een autonoom en af te scheiden onderdeel van [gedaagde 1] kan worden aangemerkt, is de kantonrechter bovendien van oordeel dat [gedaagde 1] onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat [eiser] specifiek en alleen aan dit bedrijfsonderdeel van [gedaagde 1] verbonden was. Zulks volgt in de eerste plaats niet uit de arbeidsovereenkomst zelf en kan evenmin uit de feitelijke situatie worden afgeleid. In dat verband wordt erop gewezen dat door [eiser] ter mondelinge behandeling onweersproken is gesteld dat hij bij [gedaagde 1] planner was van de nachtchauffeurs en hij tevens zelf ’s nachts als chauffeur werkzaamheden verrichte. Daarbij is door [eiser] verklaard, dat omdat hij ’s nachts reed, hij met name planten en bloemen vervoerde. Uit het voorgaande leidt de kantonrechter af dat [eiser] weliswaar hoofdzakelijk werkzaamheden uitvoerde verband houdende met de bloemsierteelt, doch dat (de planning van) het vervoer ook op andere goederen betrekking had.
6.8
Bij de vaststelling of een economische eenheid haar identiteit behoudt, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa als gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overgang, de vraag of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen of niet, de vraag of de clientèle wordt overgedragen, de mate waarin de vóór en na de overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld, zie HvJ EG 18 maart 1986,
NJ1987/502 (
Spijkers). Het belang dat moet worden gehecht aan de onderscheiden factoren, verschilt naar gelang van de uitgeoefende activiteit en tevens van de productiewijze of bedrijfsvoering in de onderneming. Daarbij geldt dus dat de identiteit niet alleen bepaald wordt door de activiteit van de onderneming maar ook door de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering en de productiemiddelen.
NJ1987/502 (
Spijkers). Het belang dat moet worden gehecht aan de onderscheiden factoren, verschilt naar gelang van de uitgeoefende activiteit en tevens van de productiewijze of bedrijfsvoering in de onderneming. Daarbij geldt dus dat de identiteit niet alleen bepaald wordt door de activiteit van de onderneming maar ook door de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering en de productiemiddelen.
6.8.1
Gewezen wordt in de eerste plaats op de geluidsopname van het gesprek dat op 11 december 2019 heeft plaatsgevonden. In voornoemd gesprek verklaard [gedaagde 1] tegenover [eiser] dat alleen klanten en personeel van [gedaagde 1] over gaan naar Japal, zonder dat daarbij is gespecificeerd dat het enkel de afdeling bloemsierteelt betreft. Benadrukt wordt daarbij door [gedaagde 1] “
nou nee, klanten en personeel, meer niet, geen spullen” en “
ook geen bv”.
nou nee, klanten en personeel, meer niet, geen spullen” en “
ook geen bv”.
6.8.2
Ten aanzien van hetgeen nadien feitelijk is overgegaan, kan voorts worden vastgesteld dat er vier chauffeurs, die voorheen werkzaam waren voor [gedaagde 1] , bij Japal in dienst zijn getreden. Naast [eiser] zijn van de overige vijf personeelsleden een administratief medewerker en een loodsmedewerker bij [gedaagde 1] in dienst gebleven en hebben de transportmanager en twee chauffeurs op eigen initiatief het dienstverband met [gedaagde 1] beëindigd. Uit het voorgaande volgt weliswaar dat er personeelsleden van [gedaagde 1] naar Japal zijn overgegaan, doch dat het daarbij niet om het merendeel van het personeel gaat. Niet, althans onvoldoende, is daarnaast komen vast te staan, zowel ten aanzien van de overgegane personeelsleden als ten aanzien van de niet overgegane personeelsleden, dat zij aan een specifieke afdeling binnen [gedaagde 1] verbonden waren. Ook blijkt hieruit dat alleen chauffeurs en niet ook de leiding en/of de taakverdeling over zijn gegaan. Japal heeft in dat kader ook onbetwist gesteld dat de chauffeurs die bij haar in dienst zijn getreden voor alle klanten van Japal werkzaam zijn en niet slechts voor de voormalige klanten van [gedaagde 1] . De overgang van een viertal personeelsleden legt naar het oordeel van de kantonrechter bovendien slechts in geringe mate gewicht in de schaal, nu de vervoersbranche meer kan worden aangemerkt als een kapitaalintensieve branche dan een arbeidsintensieve branche.
6.8.3
Ten aanzien van de overgedragen clientèle heeft [gedaagde 1] zich op het standpunt gesteld dat zij in de periode 19 december tot en met 24 december 2019, middels diverse
e-mailberichten, alle informatie omtrent klanten van de afdeling bloemsierteelt aan Japal heeft doen toekomen. Voorts heeft zij gewezen op de communicatie die partijen in onderling overleg naar buiten toe aan de klanten van [gedaagde 1] hebben doen uitgaan. Niet betwist is als zodanig door [gedaagde 1] dat zij voorheen met betrekking tot de bloemsierteelt (meer dan) 130 klanten bediende. Anders dan door [gedaagde 1] aangevoerd, is naar het oordeel van de kantonrechter echter niet, althans onvoldoende, komen vast te staan dat [gedaagde 1] aan Japal gegevens van klanten heeft doen toekomen die het door Japal erkende aantal van 26 klanten (ver) overstijgt. In dat verband wordt in de eerste plaats gewezen op de door [gedaagde 1] als productie 9 overgelegde lijst waaruit het aantal van 26 klanten ook volgt, alsmede op de gegevens vermeld in de aanvullende producties 30 en 31 die op diezelfde 26 klanten betrekking hebben. Betwist is daarnaast door Japal dat zij de door [gedaagde 1] als productie 29 overgelegde lijst met de contactgegevens van alle klanten die onder het account [accountnaam] zouden vallen, van [gedaagde 1] heeft ontvangen. Wel volgt uit de bijlagen bij productie 32, waarvan Japal de ontvangst niet heeft betwist, dat [gedaagde 1] aan Japal nog eens gegevens van tien klanten, al dan niet vallende onder het account [accountnaam] , aan Japal heeft doen toekomen. Uitgaande van een totaal aantal van 130 klanten in de bloemsierteelt, is gelet op het voorgaande slechts van een beperkt deel daarvan komen vast te staan dat de klantgegevens zijn overgedragen aan Japal. Niet betwist is voorts door [gedaagde 1] dat Japal uiteindelijk enkel 14 voormalig klanten van [gedaagde 1] is gaan bedienen en ook door [eiser] is verklaard dat Japal slechts een beperkt aantal klanten van [gedaagde 1] heeft overgenomen. Nu het er niet om gaat of partijen de bedoeling hadden om klanten te laten overgaan maar óf de klanten werkelijk zijn overgegaan, kan van een substantiële overgang van clientèle dan ook niet gesproken worden. Daarbij komt dat van een overname van (lopende) contracten met klanten geen sprake is geweest en de bedrijfsvoering van [gedaagde 1] , ook niet voor wat alleen het vervoer van de bloemsierteelt betreft, door Japal dus niet is voortgezet. Door Japal is immers onweersproken gesteld dat zij zelf met de betreffende klanten in onderhandeling is getreden en nieuwe overeenkomsten met eigen voorwaarden is aangegaan. Gewezen wordt voorts op de omstandigheid dat door [eiser] en Japal is gesteld dat de op de lijst met 26 klanten vermeld staande klanten [klant 1] , [klant 4] en [klant 2] niet naar Japal zijn overgegaan maar worden bediend door charters (zelfstandige chauffeurs) die gebruik maken van voertuigen van [bedrijf 1] en door [gedaagde 1] niet is weersproken dat zij voornoemde transporten (op zijn minst) heeft gefaciliteerd. De via media en e-mail naar klanten toe gedane uitlatingen maken daarnaast op zichzelf genomen nog niet dat er ook een daadwerkelijke overgang van onderneming heeft plaatsgevonden.
6.8.4
Met betrekking tot de overgang van materiële activa staat als erkend vast dat er een tweetal trekkers, een tweetal trailers en een aanhanger, die voorheen in gebruik waren bij [gedaagde 1] voor het vervoer van bloemsierteelt, thans bij Japal in gebruik zijn. Door [eiser] is gesteld dat er voorheen in totaal 7 trekkers, 8 trailers, één aanhanger en één bakwagen bij [gedaagde 1] in gebruik waren, waarvan naast de thans bij Japal in gebruik zijnde voertuigen, twee trekkers te koop zijn aangeboden via Semtrade, [gedaagde 1] nog een trekker, trailer en bakwagen in haar bezit heeft en van de overige trekkers en trailers onbekend is wat [gedaagde 1] daarmee heeft gedaan. Door Japal is ten aanzien van de voorheen bij [gedaagde 1] in gebruik zijnde voertuigen een aantal van 7 trekkers, 10 trailers, één aanhanger en één bakwagen genoemd. [gedaagde 1] heeft de aantallen van de voorheen bij haar in gebruik zijnde voertuigen alsmede het aantal van de aan Japal overgedragen voertuigen, zoals door Japal en [eiser] genoemd, als zodanig niet betwist. Evenmin heeft zij toegelicht en geconcretiseerd wat er met de voertuigen die niet aan Japal zijn overgedragen is gebeurd. Wel heeft [gedaagde 1] zich erop beroepen dat slechts de aan Japal overgedragen voertuigen werden ingezet voor de afdeling bloemsierteelt. De juistheid van voornoemde stelling is, gelet op de hoeveelheid klanten die door [gedaagde 1] werden bediend, door Japal gemotiveerd betwist en vervolgens door [gedaagde 1] niet verder toegelicht of onderbouwd, zodat hiervan niet kan worden uitgegaan en aan bewijslevering op dit punt niet wordt toegekomen. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat het aantal overgegane voertuigen in verhouding tot het (voorheen) bij [gedaagde 1] in gebruik zijnde aantal voertuigen dusdanig beperkt is, dat van een wezenlijke overgang van materiële activa geen sprake is geweest. Van belang daarbij is dat de kantonrechter van andere van [gedaagde 1] overgenomen activa, zoals bedrijfsgebouwen of machines, niet gebleken is.
6.8.5
Hoewel in het onderhavige geval vast staat dat de vóór en na de overgang verrichte activiteiten in grote mate met elkaar overeenkomen en deze activiteiten (zo goed als) direct aansluitend door Japal zijn voortgezet, moet ook aan deze factor naar het oordeel van de kantonrechter niet een doorslaggevend belang worden toegekend. Vast staat immers dat Japal al werkzaam was in dezelfde branche als [gedaagde 1] en zij identieke activiteiten verrichtte. Het uitgangspunt van de Hoge Raad volgende, dient in het geval dat de vervreemder en verkrijger in hetzelfde marktsegment opereren de mate waarin de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang met elkaar overeenkomen op “nihil” te worden gesteld (HR 10 december 2004, JAR 2005/13).
6.8.6
Alle voornoemde omstandigheden tezamen en in onderlinge samenhang bezien maken naar het oordeel van de kantonrechter, dat hoewel vaststaat dat er een deel van de voertuigen, de klanten en het personeel van [gedaagde 1] naar Japal zijn overgegaan, van een overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoud geen sprake is.
6.9
Dit betekent dat geen overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW heeft plaatsgevonden en niet geoordeeld kan worden dat de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [gedaagde 1] van rechtswege op Japal is overgegaan. Voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van [eiser] voor zover hij die heeft ingediend tegen Japal afgewezen moeten worden.
6.1
[gedaagde 1] heeft voor het geval er geen sprake is van overgang van onderneming niet betwist dat de arbeidsovereenkomst met [eiser] nog immer voortduurt. [gedaagde 1] heeft ook niet gesteld dat [eiser] de arbeidsovereenkomst met [gedaagde 1] ondubbelzinnig heeft opgezegd dan wel dat er op andere wijze (bijvoorbeeld door middel van een geldige opzegging door [gedaagde 1] of door een ontbinding door de kantonrechter) een einde aan de arbeidsovereenkomst is gekomen. Dit betekent dan ook dat [gedaagde 1] als werkgever gehouden is tot nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst. De door [eiser] gevorderde verklaring voor recht zal gelet op het voorgaande worden toegewezen, in die zin dat [gedaagde 1] de werkgever van [eiser] is.
6.11
Vast staat dat [eiser] sedert 13 januari 2020 geen salaris meer heeft ontvangen, zodat [gedaagde 1] vanaf die datum gehouden is tot doorbetaling van het salaris totdat aan de arbeidsovereenkomst van [eiser] een rechtsgeldig einde is gekomen. [eiser] heeft zich, onder verwijzing naar salarisspecificaties en een jaaropgave, op het standpunt gesteld dat hij jarenlang structureel gemiddeld genomen € 4.600,- bruto per vier weken verdiende. [gedaagde 1] heeft aangevoerd dat het salaris van [eiser] € 2.620,80 bruto per vier weken bedroeg en dat voor overwerktoeslag geen grondslag bestaat bij “thuiszitten” en werkweigering. Uit de stellingen van [gedaagde 1] leidt de kantonrechter af dat zij als zodanig niet betwist dat de feitelijke omvang van de arbeid van [eiser] zich structureel op een hoger niveau bevond dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. Dat daarbij dient te worden uitgegaan van een arbeidsomvang gelijkstaande aan een gemiddeld salarisbedrag van € 4.600,- bruto per vier weken, is door [gedaagde 1] evenmin weersproken en vindt voorts voldoende steun in de door [eiser] overgelegde jaaropgave en salarisspecificaties. Op grond van het bepaalde in artikel 7:610b BW gaat de kantonrechter in het hiernavolgende dan ook uit van een salaris van € 4.600,- bruto per vier weken. Van werkweigering van [eiser] kan, zeker gelet op het feit dat [gedaagde 1] [eiser] ten onrechte heeft verwezen naar Japal, niet worden uitgegaan. Uit de e-mailberichten van de gemachtigde van [eiser] van respectievelijk 15 en 17 januari 2020 blijkt voorts voldoende dat [eiser] zich jegens [gedaagde 1] beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van arbeid (met overuren), zodat het niet verrichten van arbeid voor rekening en risico van [gedaagde 1] komt en zij op grond van het bepaalde in artikel 7:628 lid 1 BW gehouden is tot betaling van het salaris. Ter zake daarvan zal derhalve over periode 1 in 2020 nog worden toegewezen een bedrag van € 2.635,70 bruto vermeerderd met 8% vakantiegeld en vanaf periode 2 in 2020 een bedrag van € 4.600,- bruto per vier weken, te vermeerderen met 8% vakantiegeld.
6.12
[eiser] heeft aanspraak gemaakt op de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW. [gedaagde 1] heeft ten aanzien daarvan onder meer een beroep gedaan op matiging. De gevorderde wettelijke verhoging is toewijsbaar, zij het met dien verstande dat de kantonrechter termen aanwezig acht om deze te matigen tot 10%. De wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen vanaf de respectievelijke data waarop het salaris doorgaans wordt betaald, tot de dag der voldoening.
6.13
[eiser] heeft daarnaast gevorderd om aan hem een bedrijfsauto met tankpas ter beschikking te stellen die hij zowel zakelijk als privé mag rijden. [gedaagde 1] heeft betwist dat [eiser] recht zou hebben op een bedrijfsauto met tankpas. [gedaagde 1] heeft daarbij onder verwijzing naar de loonstroken van [eiser] gesteld dat er nooit enige privé-bijtelling op de loonstroken is verwerkt en dat een dergelijke afspraak ook nimmer is gemaakt. Voornoemde stellingen begrijpt de kantonrechter in die zin dat [gedaagde 1] als zodanig niet betwist dat eerder aan [eiser] in het kader van zijn werkzaamheden een bedrijfsauto ter beschikking is gesteld, doch wel dat het [eiser] was toegestaan om daarmee (met tankpas) in privé te rijden. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] zijn vordering op dit punt onvoldoende onderbouwd om tot toewijzing daarvan te kunnen komen. Hoewel uit de door [eiser] in dit kader overgelegde stukken een mogelijk (incidenteel) privégebruik van een bedrijfsauto van [gedaagde 1] zou kunnen worden afgeleid, volgt hieruit nog niet dat partijen ook een structureel (en rechtens afdwingbaar) privégebruik van de bedrijfsauto met tankpas met elkaar zijn overeengekomen. Daarnaast heeft [eiser] onvoldoende onderbouwd dat het zakelijk gebruik van de bedrijfsauto met tankpas noodzakelijk is voor de uitvoering van zijn werkzaamheden en staat ook ten aanzien van dit gebruik onvoldoende vast dat het een rechtens afdwingbare afspraak betreft. Dit deel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.
6.14
[eiser] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 922,- zullen dan ook als in overeenstemming met de geldende tarieven worden toegewezen jegens [gedaagde 1] .
6.15
Gelet op de uitkomst van de procedure in de hoofdzaak zal [gedaagde 1] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure van [eiser] . [eiser] zal daarnaast op zijn beurt als de in het ongelijk gestelde partij jegens Japal in de proceskosten van Japal worden veroordeeld.
6.16
Ten aanzien van de door [eiser] gevorderde beslagkosten van € 4.000,00 wordt als volgt overwogen. Ingevolge artikel 706 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kunnen de kosten van een conservatoir beslag worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Daarnaast komen beslagkosten in beginsel alleen voor vergoeding in aanmerking indien zich in het dossier alle beslagstukken bevinden. Dit ook om te kunnen controleren of de vereiste (vorm)voorschriften in acht zijn genomen. De kantonrechter constateert dat in het dossier zich alleen het verzoekschrift tot het leggen van het beslag bevindt en een factuur van € 3.620,26 betreffende een eindafrekening van de deurwaarder inzake [eiser] / [gedaagde 1] met daarbij “afwikkelreden: conservatoire fase afgerond”. Nu de beslagstukken zelf ontbreken en dus niet vastgesteld kan worden of bijvoorbeeld de juiste termijnen in acht zijn genomen en dus ook niet of het beslag geldig was, komen de kosten van het beslag niet voor vergoeding in aanmerking.
In het incident
6.17
Op grond van artikel 223 Rv kan tijdens een aanhangig geding worden gevorderd dat de rechter een voorlopige voorziening treft voor de duur van de procedure, indien deze vordering samenhangt met de hoofdvordering. Nu meteen einduitspraak wordt gedaan zullen de door [eiser] verzochte voorlopige voorzieningen reeds om die reden worden afgewezen.
6.18
De kantonrechter ziet, gezien de samenhang en de gelijktijdige behandeling van de voorlopige voorziening en de hoofdzaak, aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van het incident draagt.
In de reconventie
6.19
In reconventie heeft [eiseres] zich primair op het standpunt gesteld dat de door [gedaagde 2] op haar bankrekeningen gelegde conservatoire beslagen zijn komen te vervallen en is door haar om opheffing van deze beslagen verzocht.
6.2
Op grond van de door partijen overgelegde stukken stelt de kantonrechter vast dat door [gedaagde 2] in mei 2020 bij de rechtbank Rotterdam een verzoek tot het verlenen van verlof tot het leggen van conservatoir beslag onder derden is ingediend, in welk verzoek is kenbaar gemaakt dat door [gedaagde 2] reeds een vordering was ingesteld in de vorm van een kort geding. Op 15 mei 2020 is door de rechtbank Rotterdam verlof verleend onder de voorwaarde dat het beslag vijf keer mocht worden herhaald en dat tot binnen 14 dagen na de datum van de beschikking. Door [gedaagde 2] is nadien ook conservatoir beslag gelegd. Nu de vorderingen van [gedaagde 2] bij kort geding vonnis d.d. 11 juni 2020 zijn afgewezen en dit vonnis, bij gebreke van het instellen van hoger beroep daartegen, in kracht van gewijsde is gegaan, is de kantonrechter van oordeel dat het beslag ingevolge het bepaalde in artikel 704 lid 2 Rv van rechtswege is komen te vervallen. In dat verband wordt erop gewezen dat ook een kort geding als ‘eis in de hoofdzaak’ in de zin van artikel 704 lid 2 BW wordt aangemerkt (HR 26 februari 1999, NJ 1999, 717
Ajax/Reule). Vast staat daarnaast dat de vordering in de bodemzaak door [gedaagde 2] niet binnen de in de beschikking d.d. 15 mei 2020 gegeven termijn is ingesteld, zodat ook hiermee niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 700 lid 3 Rv.
Ajax/Reule). Vast staat daarnaast dat de vordering in de bodemzaak door [gedaagde 2] niet binnen de in de beschikking d.d. 15 mei 2020 gegeven termijn is ingesteld, zodat ook hiermee niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 700 lid 3 Rv.
6.21
De door [eiseres] gevorderde verklaring voor recht, inhoudende dat de door [gedaagde 2] gelegde conservatoire beslagen zijn vervallen, zal gelet op het voorgaande worden toegewezen. Daarnaast zullen de beslagen, voor zover nodig, worden opgeheven.
6.22
[gedaagde 2] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie. Deze kosten zullen echter, nu zij een verwaarloosbaar deel van de procedure betreffen en hiervoor geen aparte proceshandelingen zijn verricht worden begroot op nihil.
7..De beslissing
De kantonrechter:
in de hoofdzaak
verklaart voor recht dat [gedaagde 1] de werkgever van [eiser] is;
veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan [eiser] van het achterstallige loon van periode 1 in 2020, zijnde een bedrag van € 2.635,70 bruto vermeerderd met 8% vakantiegeld en te vermeerderen met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW met een maximum van 10% en de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan [eiser] van het loon vanaf periode 2 in 2020 tot dat aan de arbeidsovereenkomst een rechtsgeldig einde komt, zijnde een bedrag van
€ 4.600,- bruto per vier weken vermeerderd met 8% vakantiegeld en te vermeerderen met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW met een maximum van 10% en de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [gedaagde 1] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 922,- aan buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten van [eiser] , tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 106,47 aan dagvaardingskosten, € 499,- aan griffierecht en € 996,- aan salaris voor de gemachtigde;
veroordeelt [eiser] in de proceskosten van Japal, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Japal vastgesteld op € 996,- aan salaris voor de gemachtigde;
in het incident
wijst de vorderingen af;
compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
in de reconventie
verklaart voor recht dat de door [gedaagde 2] gelegde conservatoire beslagen zijn vervallen en heft, voor zover nodig, deze beslagen op;
veroordeelt [gedaagde 2] in de proceskosten van [eiseres] , tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op nihil;
in het incident, in de hoofdzaak en in de reconventie
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Verkerk en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
495