Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/579959 / HA ZA 19-741
Vonnis van 14 april 2021
in de zaak van
[persoon A],
wonende te [woonplaats A] ,
eiser in het incident,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. M. Hoogesteger te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf B],
gevestigd te [vestigingsplaats B] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf C],
gevestigd te [vestigingsplaats C] ,
3.
[persoon D],
[persoon D],
wonende te [woonplaats D] ,
4.
[persoon E],
[persoon E],
wonende te [woonplaats E] ,
verweerders in het incident,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. M.W. Huijzer te Rotterdam.
Eiser in conventie, verweerder in reconventie zal hierna [persoon A] genoemd worden. Gedaagden in conventie, eisers in reconventie zullen hierna afzonderlijk [bedrijf B] , [bedrijf C] , [persoon D] en [persoon E] , en gezamenlijk [persoon D] c.s. genoemd worden.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 31 juli 2019, met producties 1 t/m 23;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, met producties 1 t/m 15;
- de conclusie van antwoord in reconventie, met producties 24 t/m 44;
- de conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord in reconventie, met producties 45 t/m 48;
- de conclusie van dupliek in conventie, met producties 16 t/m 24;
- de door [persoon A] op 13, 20 en 22 oktober 2020 overgelegde producties 49 t/m 64;
- de akte inhoudende incidentele vordering afschrift bescheiden ex artikel 843a Rv van [persoon A] ;
- het proces-verbaal van comparitie gehouden op 26 oktober 2020;
- de pleitaantekeningen van mr. Hoogesteger;
- de pleitaantekeningen van mr. Huijzer;
- de brief van 17 november 2020 van [persoon A] , met een reactie op het proces-verbaal;
- de antwoordakte in het incident ex artikel 843a Rv tevens akte uitlating producties van [persoon D] c.s.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast.
2.1.
[bedrijf F] (hierna: [bedrijf F] ) hield zich onder andere bezig met het uitoefenen van een bouw- en aannemingsbedrijf. Bestuurders van [bedrijf F] zijn [bedrijf B] (hierna: [bedrijf B] ) en [bedrijf C] (hierna: [bedrijf C] ).
2.2.
Enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf B] is [persoon D] . Enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf C] is [persoon E] .
2.3.
Op 24 juli 2018 heeft [bedrijf F] aan [persoon A] een opdrachtomschrijving/offerte doen toekomen met betrekking tot - kort gezegd - de bouw/verbouwing van een woonhuis met bijgebouw (gastenverblijf) door [bedrijf F] voor [persoon A] aan de [adres 1] te Ridderkerk.
2.4.
Partijen hebben vervolgens op 30 augustus 2018 door ondertekening van de opdrachtomschrijving een aannemingsovereenkomst gesloten (hierna: de aannemingsovereenkomst). De aanneemsom bedroeg € 650.000,00.
2.5.
[persoon A] heeft vanaf eind januari 2019 de betaling van de facturen van [bedrijf F] opgeschort.
2.6.
Op 1 maart 2019 heeft de toenmalige advocaat van [persoon A] , mr. Heere, aan [bedrijf F] het volgende geschreven:
“Tot mij wendde zich de heer [persoon A] , met het verzoek zijn belangen terzake van het project aan de [adres 1] te Ridderkerk te behartigen. (…)
Gaarne overleg ik op meest korte termijn met u over de thans bestaande, voor cliënt uiterst
nijpende situatie. Graag doe ik dat begin volgende week. De situatie maakt dat noodzakelijk.
In ieder geval stel ik u c.q. [bedrijf F] namens cliënt aansprakelijk voor alle door cliënt geleden en nog te lijden schade tengevolge van het niet nakomen van de gemaakte afspraken. (…)”
2.7.
Op 11 maart 2019 vond tussen partijen een overleg plaats, onder meer over de kwaliteit van het reeds uitgevoerde werk. Medio maart 2019 werd de bouw op initiatief van [persoon A] stilgelegd.
2.8.
Bij e-mailbericht van 15 maart 2019 heeft de toenmalige advocaat van [bedrijf F] , mr. Smith, aan mr. Heere onder meer het volgende geschreven:
“ (…) Afgelopen maandag hebben partijen elkaar gesproken over de bouw van de woning van uw cliënten. (…)
Ik heb u al gewezen op de bouwplaatskosten aan de zijde van cliënte die doorlopen. Dat had niet gehoeven. Dat cliënte genoemde werkzaamheden niet kan uitvoeren, ligt niet in haar risicosfeer. Dat de datum van oplevering verder verschuift, is dan ook niet aan haar te wijten.
(…) Cliënte verzoekt uw cliënten haar in de gelegenheid te stellen om de werkzaamheden weer op te pakken. (…)”
2.9.
In opdracht van [persoon A] heeft het bureau PlanGarant op 5 april 2019 een rapport uitgebracht met betrekking tot een door haar uitgevoerde inspectie naar de kwaliteit van het door [bedrijf F] geleverde werk.
2.10.
Met ingang van 11 april 2019 heeft [bedrijf F] een beroep gedaan op haar retentierecht en de bouwplaats vergrendeld.
2.11.
Bij brief van 19 april 2019 heeft de advocaat van [persoon A] namens [persoon A] aan de toenmalige advocaat van [persoon D] c.s., mr. Smith, geschreven de aannemingsovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. [persoon A] heeft daarbij aangegeven [bedrijf F] aansprakelijk te houden voor de te lijden en geleden schade, waaronder kosten van herstel van het gebrekkige werk en ten onrechte te veel betaalde bedragen.
2.12.
Mr. Smith heeft op 23 april 2019 gereageerd en geschreven dat [bedrijf F] de beëindiging van de aannemingsovereenkomst opvat als een opzegging en dat [bedrijf F] dan ook tot een eindafrekening zal overgaan.
2.13.
De advocaat van [persoon A] heeft op 7 mei 2019 per e-mailbericht het volgende geschreven aan mr. Smith:
“(…)
Onder verwijzing naar onze telefoongesprekken van gisteren, stuur ik hierbij in concept een brief voor een verzoek om een spoedplaatsopneming/bindend advies. Zoals besproken stel ik voor dat we dit verzoek gezamenlijk doen aan de heer [persoon G] , zoals bekend een oud arbiter van de Raad van Arbitrage voor de bouw en een zeer ervaren deskundige in bouwgeschillen. Graag verneem ik uw reactie. Voorts verneem ik graag de verhinderdata van u en uw cliënte van deze maand.
Laten wij de hoop en de intentie uitspreken dat er zo spoedig mogelijk duidelijkheid komt in deze vervelende situatie.
Client verzoekt uw cliënte de container die nog op zijn terrein staat te verwijderen. Voorts staat de informatie over het project van cliënt ook nog steeds staat op de website van [bedrijf F] en [bedrijf H] . Ik verzoek uw cliënte nogmaals ook die informatie te verwijderen. (…)”
2.14.
Op 9 mei 2019 heeft mr. Smith als volgt gereageerd:
“(…) Zoals zojuist al telefonisch besproken:
- Cliënte is akkoord met een bindend advies;
- Cliënte is akkoord met de heer [persoon G] ; mocht hij niet kunnen dan heeft cliënte de voorkeur aan een (voormalig) arbiter die kennis heeft van zowel de bouwtechniek als het juridische;
- Dat bindend advies zou voor dit moment moeten zien op 1) de stand van het werk tot nu toe en 2) de vraag of het werk voldoet aan het door de opdrachtgever aangeleverde ontwerp, de omgevingsvergunning en voorts voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk;
- Cliënte is er mee akkoord dat partijen de kosten van een bindend adviesprocedure delen, in die zin dat beide partijen de helft van de kosten voldoen.
Uw brief is voor mij niet akkoord, die is voor mij niet neutraal genoeg. De achtergrond (communicatie van partijen, vertragingen) is voor bovenstaande vragen voor mijn gevoel niet van belang. Laten we eerst zien of wij deze naar mijn inzicht objectief bepaalbare kwesties kunnen beslechten door een bindend advies. (…)”
2.15.
Op 10 mei 2019 heeft mr. Hoogesteger de heer [persoon G] (hierna: de bindend adviseur) verzocht om op te treden als bindend adviseur in het tussen partijen gerezen geschil. Hiertoe heeft zij onder meer het volgende geschreven:
“(…)
Partijen wensen zo spoedig mogelijk gezamenlijk bij wege van bindend advies:
- de huidige toestand en staat van het werk te laten vastleggen, om zo een duidelijke ‘scheidslijn’ aan te kunnen brengen in het werk van Aannemer en het werk dat in de toekomst zal worden opgeleverd door een derde partij;
- te laten beoordelen of het geleverde werk voldoet aan de aannemingsovereenkomst, het ontwerp, de omgevingsvergunning, de (naar uw oordeel geldende) technische en bouwkundige (wettelijke) eisen en eisen van goed en deugdelijk werk;
- De prijs voor het geleverde werk te laten bepalen op basis van de redelijkheid en billijkheid. (…)”
2.16.
De bindend adviseur heeft op 22 mei 2019 een opdrachtbevestiging gezonden naar partijen. De opdrachtbevestiging vermeldt onder meer:
“(…) U hebt mij geïnformeerd dat uw resp. cliënten [persoon A] en [bedrijf F] het
voornemen hebben hun contractuele relatie m.b.t. de in opdracht van [persoon A] door [bedrijf F] verrichte bouw/verbouw werkzaamheden op het perceel [adres 1] te Ridderkerk te beëindigen.
Gaarne ben ik bereid in deze te adviseren, meer in het bijzonder tot het uitbrengen van een
Bindend Advies (1) terzake de eindafrekening.
Voorts houdt mijn advisering in:
2. Beoordelen of er volgens ontwerp is gebouwd.
3. Het vaststellen van de stand van het werk (een zgn. plaatsopneming).
4. Een oordeel over vermeende gebreken en het bepalen van de herstelkosten c.q.
waardevermindering.
(…)
Mijn honorarium bedraagt € 200,-- excl. BTW per uur waarvan ik partij [bedrijf F]
verzoek bij wijze van voorschot € 4.000,-- naar mijn rekening [rekeningnummer] over te maken. Mr. Hoogesteger heeft bij mail d.d. 21.05.2019 bevestigd dat partij [persoon A] € 4.000,- zal overmaken naar haar Derdenrekening. (…)”
2.17.
Op 26 juni 2019 heeft de bindend adviseur een advies uitgebracht. In dit bindend advies staat onder meer het volgende:
“(…)
Bij het eerder genoemde intakegesprek heeft [bindend adviseur] in overleg met beide raadslieden bepaald dat hij zich zal conformeren aan de aanneemovereenkomst, hetgeen wil
zeggen dat hij zich gebonden acht aan hetgeen partijen daarin hebben vastgelegd; kort
samengevat: contract = contract.
(…)
Ondergetekende bepaalt de waarde van het bijgebouw en hetgeen is gerealiseerd van het
hoofdgebouw op A-/-B+C-/-D ofwel (271,323,89 -/- 65.460,28 + 44.193,99 -/- 2/3 x 12.148,28
-/- 2/3 x offerte sloopkosten) € 241.958,75 incl. BTW maar excl. Sloopkosten.
Het Bindend Advies luidt dat [persoon A] binnen één week [bedrijf F] een marktconforme offerte incl. BTW voor het slopen van de werkvloer van het hoofdgebouw zal doen toekomen en waar [persoon A] € 367.500,- heeft betaald dat [bedrijf F] [persoon A] een creditfactuur ten bedrage van (367.500,- -/- 241.958,75) € 125.541,25 incl. BTW, vermeerderd met 2/3 van deze offerte doet toe komen. [bedrijf F] zal dit bedrag binnen twee weken conform aan [persoon A] overmaken. (…)”
2.18.
Op 29 juni 2019 heeft Force Demolition B.V. aan [persoon A] een offerte uitgebracht voor een bedrag van € 7.850,- exclusief btw voor het verrichten van renovatie- en sloopwerkzaamheden.
2.19.
Bij brief van 4 juli 2019 aan [bedrijf F] (en tevens aan [persoon D] c.s.) heeft [persoon A] [bedrijf F] althans [persoon D] c.s. gesommeerd tot het versturen van creditfacturen alsmede tot terugbetaling van een bedrag van € 132.507,25 en tot betaling van de schade van [persoon A] . [bedrijf F] heeft dit nagelaten.
2.20.
Bij vonnis van 23 juli 2019 is [bedrijf F] in staat van faillissement verklaard, na eigen aangifte faillietverklaring.
2.21.
Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft [persoon A] op 24 juli 2019 ten laste van [bedrijf F] en [persoon D] c.s. conservatoir (derden)beslag gelegd op diverse (on)roerende zaken en tevens onder diverse banken.
3..Het geschil
in het incident
3.1.
[persoon A] vordert - na vermindering van eis - om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [persoon D] c.s. te gebieden om binnen een week na dagtekening van dit vonnis aan [persoon A] afschrift te verstrekken van:
“het volledige verzoek eigen aangifte faillietverklaring van [bedrijf F] ., inclusief alle bij het verzoek ingediende bijlagen, waaronder de oorzaak omschrijving en begeleidende brief aan de Rechtbank (…)
op straffe van een dwangsom van € 250,-- per dag voor iedere dag dat gedaagden verzuimen de nodige inzage aan eiser te verschaffen dan wel de stukken over te leggen, met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure.”
3.2.
De conclusie van [persoon D] c.s. strekt tot afwijzing van de vordering van [persoon A] , met veroordeling van [persoon A] in de proceskosten.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in conventie
3.4.
[persoon A] vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
“
1. Gedaagden hoofdelijk, dan wel meerdere gedaagden hoofdelijk, dan wel één van de gedaagden te veroordelen, om aan [persoon A] te betalen een bedrag van € 184.883,05 inclusief BTW vermeerderd met de pro memorie posten, althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 juni 2019 dan wel 18 juli 2019 dan wel een in goede justitie te bepalen datum tot en met de dag van de algehele voldoening;
2. Gedaagden hoofdelijk, dan wel meerdere gedaagden hoofdelijk, dan wel één van de gedaagden te veroordelen om aan [persoon A] te betalen een bedrag van € 2.775,-- aan buitengerechtelijke kosten, althans buitengerechtelijke kosten op te maken door de Rechtbank in goede justitie, vermeerderd met de wettelijke rente over het verschuldigde bedrag berekend vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
3. Gedaagden hoofdelijk, dan wel meerdere gedaagden hoofdelijk, dan wel één van de gedaagden te veroordelen;
a) in de kosten van deze procedure, het salaris van de advocaat van [persoon A] daaronder mede begrepen;
b) in de beslagkosten;
c) in de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 jo. 239 Rv;
Te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn voor voldoening.”
3.5.
[persoon A] heeft aan zijn vorderingen - kort samengevat - ten grondslag gelegd dat [persoon D] c.s. aansprakelijk zijn voor de schade van [persoon A] als gevolg van het onbetaald blijven van zijn vordering op [bedrijf F] . Volgens [persoon A] hebben [persoon D] c.s. als (indirect) bestuurders van [bedrijf F] onrechtmatig gehandeld jegens [persoon A] , zodat zij zijn gehouden tot betaling van de schade van [persoon A] .
3.6.
De conclusie van [persoon D] c.s. strekt tot afwijzing van de vorderingen van [persoon A] , met veroordeling van [persoon A] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten. [persoon D] c.s. hebben betwist dat [bedrijf F] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens [persoon A] , nu [persoon A] de aannemingsovereenkomst eenzijdig heeft opgezegd en [bedrijf F] niet de mogelijkheid heeft gegeven om het werk af te maken. [persoon D] c.s. hebben voorts betwist dat hen een persoonlijk ernstig verwijt treft. Ook hebben [persoon D] c.s. betwist dat [persoon A] de gestelde schade heeft geleden.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.8.
[persoon D] c.s. vorderen om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
“ - alle door [persoon A] ten processe bedoelde conservatoire (derden)beslagen, zoals die zijn genoemd in de dagvaarding en productie 23 daarbij, op te heffen, althans [persoon A] te veroordelen om deze beslagen op zijn kosten binnen 48 uur na betekening van het in deze procedure te wijzen vonnis op te heffen, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- (of een door U E.A. passend geacht bedrag) per dag of deel van een dag dat [persoon A] hiermee in gebreke blijft; en
- [persoon A] te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding aan gedaagden vanwege de onrechtmatige beslaglegging(en), op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede tot betaling aan gedaagden van een voorschot op deze schadevergoeding ad € 10.000,-- (althans een ander door U E.A. te bepalen redelijk bedrag aan voorschot op deze schadevergoeding); (…)”
met veroordeling van [persoon A] in de proceskosten.
3.9.
De conclusie van [persoon A] strekt tot afwijzing van de vorderingen van [persoon D] c.s., met veroordeling van [persoon D] c.s., voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten alsmede de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.10.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..De beoordeling
in het incident
4.1.
[persoon A] heeft aan zijn vordering - kort samengevat - ten grondslag gelegd dat hij, teneinde zijn vorderingen in de hoofdzaak nader te onderbouwen, recht en belang heeft bij de gevorderde stukken. Volgens [persoon A] zullen uit de bijlagen bij de eigen aangifte faillietverklaring van 19 juli 2019 van [bedrijf F] de door [persoon D] c.s. aangevoerde redenen van (de noodzaak van) het faillissement blijken. [persoon A] vermoedt dat het faillissement van [bedrijf F] is aangevraagd vanwege het bindend advies dat voor [bedrijf F] ongunstig is uitgevallen. De curator heeft [persoon A] wel de aanvraag verschaft, maar beschikt niet over de bijlagen, aldus [persoon A] .
4.2.
[persoon D] c.s. hebben betwist dat [persoon A] een rechtmatig belang heeft bij de gevorderde stukken. Volgens [persoon D] c.s. heeft [persoon A] onvoldoende onderbouwd waarom de stukken relevant zijn voor zijn vorderingen in de hoofdzaak. Bovendien hebben [persoon D] c.s. niet meer stukken dan de curator.
4.3.
De rechtbank stelt het volgende voorop. Artikel 843a lid 1 Rv bepaalt dat hij die daarbij een rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden tot zijn beschikking of onder zijn berusting heeft. Voor toewijzing van een dergelijke vordering moet aan alle vier van de cumulatieve vereisten worden voldaan. Er mag geen sprake zijn van een ‘fishing expedition’.
4.4.
De rechtbank is van oordeel dat [persoon A] onvoldoende concreet heeft gemaakt welke informatie hij uit de faillissementsaanvraag meent te kunnen halen, die hij niet al heeft op basis van het openbaar faillissementsverslag en op welke wijze hij daarmee zijn standpunten in de hoofdzaak nader kan onderbouwen. [persoon D] c.s. hebben in dit kader terecht aangevoerd dat de curator in het faillissementsverslag reeds de oorzaken van het faillissement heeft beschreven. Dat [persoon A] dan nog de faillissementsaanvraag nodig heeft ter onderbouwing van zijn vorderingen in de hoofdzaak, is door [persoon A] onvoldoende onderbouwd. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat de curator iets anders heeft opgeschreven in zijn faillissementsverslag dan in de faillissementsaanvraag is opgenomen. Gelet op het voorgaande heeft [persoon A] geen rechtmatig belang bij de gevorderde stukken, zodat de incidentele vordering zal worden afgewezen.
4.5.
[persoon A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [persoon D] c.s. in het incident worden begroot op € 563,00 aan salaris advocaat (1,0 punt × tarief € 563,00).
in conventie
4.6.
[persoon A] baseert zijn vorderingen op onrechtmatige daad. Hij stelt dat [persoon D] c.s. als (indirect) bestuurders van [bedrijf F] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [persoon A] , doordat zij met hem de aannemingsovereenkomst en vervolgens een bindend advies procedure zijn aangegaan, terwijl zij wisten of behoorden te begrijpen dat [bedrijf F] de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. Voorts voert [persoon A] aan dat [persoon D] c.s. wisten of redelijkerwijs hadden behoren te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde handelwijze van [bedrijf F] tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit handelen of nalaten is zodanig onzorgvuldig dat [persoon D] c.s. daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.7.
[persoon A] vordert een bedrag van € 184.883,05 plus pro memorie kosten aan schadevergoeding. Dat bedrag onderbouwt hij als volgt.
In het bindend advies is opgenomen dat [bedrijf F] aan [persoon A] een bedrag moet betalen van € 125.541,25 vermeerderd met 2/3 van een marktconforme offerte voor het slopen van de werkvloer van het hoofdgebouw. Twee derde van de door [persoon A] ontvangen offerte bedraagt € 6.966,00, zodat [bedrijf F] een bedrag van € 132.507,25 aan [persoon A] moest terug betalen.
De overige gevorderde schade (€ 52.375,80 + pro memorie kosten) bestaat uit:
het door [bedrijf F] verschuldigde deel van het voorschot deskundige;
kosten rapport Plangarant;
opslagkosten huisraad 1 november 2018 - juni 2019;
advocaatkosten tot en met juni 2019;
extra kosten hovenier;
hotelkosten november 2018 - juni 2019;
extra kosten aannemer en materiaal;
beslagkosten.
4.8.
De in 4.7 onder a. tot en met h. opgenomen kosten heeft [persoon A] als volgt toegelicht. [persoon A] heeft de door [bedrijf F] verschuldigde aanvulling van het voorschot van € 3.000,00 aan de bindend adviseur voldaan; de bindend adviseur wilde het bindend advies pas openbaar maken op het moment dat het door hem gevraagde voorschot volledig was betaald. Omdat [bedrijf F] niet meer thuis gaf en om toch over het bindend advies te kunnen beschikken, zag [persoon A] zich daarom genoodzaakt om - naast zijn deel van de kosten van de bindend adviseur - ook het door [bedrijf F] verschuldigde deel van € 3.000,00 aan de bindend adviseur te voldoen. [persoon A] heeft voorts kosten moeten maken voor het rapport van PlanGarant. Omdat [persoon D] c.s./ [bedrijf F] dit rapport betwistte(n), was het noodzakelijk een bindend advies procedure op te starten waarvoor [persoon A] zeer veel (advocaat)kosten heeft moeten maken. Doordat het bijgebouw niet gereed was eind oktober 2018 en de opleveringstermijn steeds vooruit werd geschoven, waren [persoon A] en zijn partner genoodzaakt om hun inboedel vanaf november 2018 op te slaan en vanaf november 2018 in een hotel te verblijven. De hovenier heeft extra kosten moeten maken, omdat veel werkzaamheden aan en rondom het bijgebouw opnieuw moesten gebeuren, het terrein rondom het bijgebouw moest lager worden uitgegraven om houtrot te voorkomen en het door de hovenier reeds aangelegde moest worden hersteld. Tot slot heeft [persoon A] veel extra kosten vanwege de nieuwe aannemer, die een deel van het bijgebouw en de vloer van het hoofdgebouw vanwege het gebrekkige werk noodgedwongen heeft moeten slopen en opnieuw heeft moeten uitvoeren. [persoon A] heeft, nadat gedaagden waren gesommeerd, diverse malen waren uitgenodigd om een afspraak te maken en de betalingstermijn was verstreken, conservatoir beslag gelegd ten laste van (onder meer) [bedrijf F] .
4.9.
De rechtbank stelt voorop dat indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, uitgangspunt is dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.10.
Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien (i) de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. In de kern houdt dit zogenoemde ‘Beklamelcriterium’ de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.
4.11.
In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder voorts worden aangenomen indien (ii) deze heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In dat geval kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser in ieder geval aansprakelijk worden gehouden als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.
4.12.
[persoon A] heeft gesteld dat [persoon D] c.s. de aannemingsovereenkomst zijn aangegaan in de wetenschap dat [bedrijf F] haar verplichtingen daaronder niet kon nakomen (criterium (i) in 4.10 hiervoor). [persoon D] c.s. betwisten die wetenschap.
4.13.
De rechtbank overweegt als volgt. [persoon A] stelt dat naar alle waarschijnlijkheid de financiële situatie van [bedrijf F] bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst al zodanig slecht was dat de vennootschap al bijna failliet was (rn 24 conclusie van repliek in conventie). [persoon A] heeft echter geen feiten of omstandigheden aangevoerd die dat onderbouwen. Hij verwijst naar de bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde jaarrekening 2017 (productie 48 van [persoon A] ), waaruit blijkt dat [bedrijf F] in 2017 een negatief eigen vermogen had van (afgerond) € 54.000. Dat kan - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - echter niet leiden tot de conclusie dat [bedrijf F] op dat moment bijna failliet was. Hetzelfde geldt voor de stelling van [persoon A] dat [persoon D] c.s. bewust gebrekkig werk hebben geleverd en [persoon A] door hen is bewogen om te veel (vooruit) te betalen. Wat er ook zij van de kwaliteit van het door [bedrijf F] uitgevoerde werk, en de wijze waarop zij declareerde, daaruit kan op zichzelf genomen niet worden afgeleid dat zij niet in staat was [persoon A] (terug) te betalen bij een eventuele vordering van [persoon A] op [bedrijf F] . De slotsom is dat niet is komen vast te staan dat [persoon D] c.s. de aannemingsovereenkomst zijn aangegaan in de wetenschap dat [bedrijf F] haar verplichtingen daaronder niet kon nakomen. De rechtbank ziet geen aanleiding om, zoals door [persoon A] bepleit, af te wijken van de in artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opgenomen hoofdregel dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten de bewijslast van die feiten of rechten draagt.
4.14.
[persoon A] heeft voorts gesteld dat het bindend advies moet worden gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW, en dat [persoon D] c.s. bij het namens [bedrijf F] aangaan van de bindend advies procedure wisten of behoorden te weten dat [bedrijf F] de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de ontstane schade. [persoon D] c.s. betwisten dat het bindend advies een vaststellingsovereenkomst is en betwisten eveneens bij het aangaan van de bindend advies procedure genoemde wetenschap te hebben gehad.
4.15.
De rechtbank overweegt als volgt. Indien, veronderstellenderwijs, wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van [persoon A] dat het bindend advies moet worden gezien als een vaststellingsovereenkomst en dat [persoon D] c.s. met het aangaan daarvan de Beklamel-norm hebben geschonden, maakt dat hen nog niet schadeplichtig jegens [persoon A] . Er dient tevens een causaal verband te bestaan tussen de schending van die norm en de door de wederpartij van de rechtspersoon geleden schade. Daarvan is alleen sprake wanneer de wederpartij ten gevolge van het door de bestuurder wekken of in stand houden van een schijn van kredietwaardigheid een overeenkomst is aangegaan en/of (op grond van die overeenkomst) een prestatie heeft geleverd, terwijl dat achterwege zou zijn gebleven wanneer de schijn van kredietwaardigheid niet zou zijn gewekt. Zoals ook door [persoon D] c.s. is opgemerkt, dient de wederpartij door de schending van de zorgvuldigheidsnorm in een nadeligere situatie te verkeren dan voordat die schending plaatsvond.
4.16.
Aldus rijst de vraag of [persoon A] als gevolg van de (door [persoon A] gestelde) verkeerde voorstelling van zaken door [persoon D] c.s. ten aanzien van de kredietwaardigheid van [bedrijf F] schade heeft geleden die hem in een nadeligere positie heeft gebracht dan waarin hij verkeerde voordat overeen werd gekomen een bindend advies te vragen.
4.17.
Dit is ten aanzien van de in het bindend advies genoemde schade niet gebleken. Het uit dat advies voortvloeiende bedrag van € 132.507,25 (zie 4.7), bestond uit (kortweg) het door [persoon A] aan [bedrijf F] betaalde bedrag minus de waarde van het gerealiseerde werk. [persoon A] heeft niet gesteld, en ook overigens is niet gebleken, dat dit bedrag meer was dan hetgeen [bedrijf F] , in afwezigheid van het door [persoon A] als vaststellingsovereenkomst aangemerkte bindend advies, aan [persoon A] had moeten betalen als gevolg van de (door [persoon A] gestelde) ontbinding van de aannemingsovereenkomst. Ook overigens heeft [persoon A] niets gesteld waaruit kan worden afgeleid dat hij ten aanzien van dit gedeelte van zijn vordering - dat in zijn visie al bestond voor het overeenkomen van een bindend advies - door de verkeerde voorstelling van zaken door [persoon D] c.s. bij het aangaan van de bindend advies procedure, in een nadeligere positie is komen te verkeren. Daarbij is ook van belang dat, naar [persoon A] heeft gesteld, in het bindend advies objectief werd vastgelegd wat de kwaliteit van de bouw was en een eindafrekening zou worden gemaakt op basis van een redelijke prijs, en dat de bindend adviseur in zijn opdrachtbevestiging bevestigd heeft dat het bindend advies zou zien op de eindafrekening en dat het voorts een oordeel zou geven over (a) de vraag of er volgens ontwerp was gebouwd, (b) de stand van het werk en over de vermeende gebreken en (c) de herstelkosten c.q. waardevermindering.
4.18.
Ten aanzien van de posten genoemd onder a. tot en met h. in 4.7 heeft te gelden dat niet kan worden vastgesteld dat die zijn ontstaan als gevolg van onrechtmatig handelen door [persoon D] c.s. Uit de stellingen van [persoon A] ten aanzien van deze posten kan wellicht worden geconcludeerd dat het vorderingen op [bedrijf F] betreffen ( [persoon D] c.s. betwisten dit deels), maar [persoon A] heeft niet aangegeven, althans onvoldoende onderbouwd, waarom de bestuurders daarvoor naast de vennootschap aansprakelijk zijn. De enkele stelling van [persoon A] dat [persoon D] en [persoon E] “bij de gehele kwestie betrokken [waren], zodat op hen een actieve verantwoordelijkheid rust” (dagvaarding, rn 47), is in het licht van de hoge eisen die worden gesteld aan de aansprakelijkheid van bestuurders naast de vennootschap (zie 4.10), daarvoor onvoldoende.
4.19.
[persoon A] heeft voorts gesteld dat er sprake was van betalingsonwil (criterium (ii), zie 4.11). In de visie van [persoon A] blijkt dit uit het feit dat vlak voordat het bindend advies werd uitgebracht de advocaat van [bedrijf F] zich onttrok en [bedrijf F] weigerde het voorschot van de bindend adviseur te voldoen. [persoon D] c.s. waren vervolgens onbereikbaar voor minnelijk overleg. Ook nadat het bindend advies was uitgebracht waren [persoon D] c.s. onvindbaar en lieten zij niets meer van zich horen. E-mailberichten en telefoonoproepen werden niet beantwoord. Dit alles met als doel te verhinderen dat de vordering van [persoon A] werd voldaan, aldus [persoon A] .
4.20.
[persoon D] c.s. hebben aangevoerd dat geen sprake was van betalingsonwil, maar van betalingsonmacht. Zij hebben er, met verwijzing naar het faillissementsverslag (zie productie 60), op gewezen dat er een boedeltekort is van € 800.000,00 is. Dit duidt er op dat [bedrijf F] geen geld had.
4.21.
De rechtbank overweegt als volgt. Voor het aannemen van betalingsonwil is vereist dat komt vast te staan dat [bedrijf F] [persoon A] wel kón betalen, maar dat [persoon D] c.s. ervoor hebben gezorgd dat dit niet is gebeurd. Het ligt, gelet ook op de betwisting van [persoon D] c.s., op de weg van [persoon A] om zijn stelling dat er sprake was van betalingsonwil met feiten en omstandigheden te onderbouwen. Dat heeft [persoon A] niet, althans onvoldoende, gedaan. [persoon A] heeft ter zitting gesteld dat de omzet van [bedrijf F] sinds 2016 ieder jaar is gestegen, maar dit is onvoldoende om zonder meer aan te nemen dat [bedrijf F] eind juni 2019 financieel in staat was om aan een eventuele betalingsverplichting jegens [persoon A] te voldoen. Dat een vennootschap meer omzet is gaan realiseren, betekent immers niet (automatisch) dat zij voldoende liquiditeit heeft. Ook het feit dat [persoon D] en [persoon E] enige tijd onvoldoende bereikbaar waren voor [persoon A] , is geen reden om betalingsonwil aan te nemen.
4.22.
[persoon A] heeft daarnaast gesteld dat [persoon D] c.s. [bedrijf F] ‘leeg hebben gehaald’. [persoon D] c.s. hebben (samen met een derde) op 18 juli 2019 een nieuwe vennootschap genaamd [bedrijf F] Rotterdam B.V. opgericht en een doorstart gemaakt van [bedrijf F] . Met deze handelwijze hebben [persoon D] c.s. [persoon A] (en andere schuldeisers van [bedrijf F] ) bewust benadeeld, aldus [persoon A] .
4.23.
De rechtbank overweegt dat [persoon A] , blijkens zijn stellingen, met de woorden dat [bedrijf F] is leeggehaald, kennelijk heeft bedoeld dat [persoon D] c.s. voorafgaand aan het faillissement van [bedrijf F] activa hebben overgebracht naar [bedrijf F] Rotterdam B.V. [persoon D] c.s. betwisten dit; er is pas na het faillissement met de curator een activa-overeenkomst gesloten, en daar hebben zij een fiks bedrag voor betaald. Gezien die betwisting had het op de weg van [persoon A] gelegen aan te geven welke vermogensbestanddelen er precies uit de vennootschap zijn verdwenen. Nu hij dat niet heeft gedaan, is ook in dit verband niet komen vast te staan dat [persoon D] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld.
4.24.
[persoon A] heeft voorts gesteld dat [persoon D] c.s. misbruik van faillissementsrecht hebben gemaakt, nu zij, zo stelt [persoon A] , het faillissement van [bedrijf F] louter hebben aangevraagd om aan nakoming van het bindend advies te ontkomen. [persoon D] c.s. hebben dit gemotiveerd betwist, onder meer door erop te wijzen dat er aanmerkelijk meer schulden waren. [persoon A] heeft dat verweer vervolgens onbesproken gelaten, zodat misbruik van faillissementsrecht niet kan worden vastgesteld.
4.25.
De stelling dat [persoon D] c.s. paulianeus hebben gehandeld heeft [persoon A] in het geheel niet onderbouwd, zodat die stelling verder onbesproken kan blijven.
4.26.
[persoon A] heeft voorts aangevoerd dat [persoon D] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van [bedrijf F] op grond van artikel 2:248 BW, nu daaruit voortvloeit dat indien het bestuur de jaarrekening niet (tijdig) heeft gedeponeerd, zij haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement is. De rechtbank oordeelt dat dit beroep op artikel 2:248 BW [persoon A] niet kan baten, reeds omdat dit artikel slechts ziet op aansprakelijkheid jegens de boedel.
4.27.
Gelet op het voorgaande is niet komen vast te staan dat [persoon D] c.s. aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het onbetaald blijven van de vorderingen van [persoon A] op [bedrijf F] .
4.28.
De vordering van [persoon A] onder 1 (zie 3.4) moet derhalve worden afgewezen. Om die reden is ook geen plaats voor toewijzing van de vordering onder 2 tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, noch voor vergoeding van de onder 3 gevorderde beslagkosten.
4.29.
[persoon A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [persoon D] c.s. worden begroot op:
- griffierecht € 4.030,00
- salaris advocaat 5.310,00 (3,0 punten × tarief € 1.770,00)
Totaal € 9.340,00
in reconventie
4.30.
[persoon D] c.s. hebben gevorderd dat de door [persoon A] gelegde beslagen worden opgeheven en dat [persoon A] wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die [persoon D] c.s. ten gevolge van de beslagleggingen hebben geleden.
4.31.
Nu hiervoor is overwogen dat de vorderingen van [persoon A] in conventie zullen worden afgewezen, is het beslag ten laste van [persoon D] c.s. in zoverre ten onrechte gelegd, zodat de beslagen dienen te worden opgeheven. De vordering is toewijsbaar voor zover het gaat om beslagen die ten laste van [persoon D] c.s. zijn gelegd.
4.32.
[persoon A] heeft bezwaar gemaakt tegen de door [persoon D] c.s. gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis in reconventie. [persoon A] heeft dat bezwaar echter niet gemotiveerd, anders dan door te stellen dat hij er gelet op de feiten en omstandigheden belang bij heeft dat de gelegde conservatoire beslagen voortduren.
Een afweging van de belangen van partijen op dit punt brengt de rechtbank tot het oordeel dat het belang van [persoon D] c.s. bij uitvoerbaarheid bij voorraad zwaarder dient te wegen dan het belang van [persoon A] bij behoud van de beslagen totdat de uitspraak kracht van gewijsde heeft of op een eventueel rechtsmiddel is beslist. Het vonnis zal dan ook uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard op de hierna vermelde wijze.
4.33.
[persoon D] c.s. hebben gevorderd [persoon A] te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding op te maken bij staat vanwege de onrechtmatige beslagleggingen. Als uitgangspunt geldt dat degene die een beslag legt op eigen risico handelt en, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade dient te vergoeden, indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, zulks ook in het geval dat hij, op verdedigbare gronden van het bestaan van zijn vorderingsrecht overtuigd, bij het leggen van het beslag niet lichtvaardig heeft gehandeld.
4.34.
[persoon D] c.s. hebben gesteld dat hun schade bestaat uit (onder andere) kosten die diverse banken (waaronder beslag is gelegd) hebben doorbelast aan [persoon D] c.s. of zullen doorbelasten voor het blokkeren en deblokkeren van de bankrekeningen. [persoon A] heeft betwist dat [persoon D] c.s. schade hebben geleden als gevolg van de beslagleggingen; de beslagen op de bankrekeningen hebben volgens [persoon A] overigens ook geen doel getroffen.
4.35.
De rechtbank is van oordeel dat de vordering moet worden afgewezen, omdat schade niet aannemelijk is geworden. [persoon D] c.s. hebben hun stelling dat zij schade hebben geleden niet nader onderbouwd, terwijl dit - gelet op de betwisting van [persoon A] - wel op hun weg had gelegen.
4.36.
Gelet op het voorgaande zal de vordering in reconventie worden toegewezen zoals in de beslissing vermeld. De vordering zal voor het overige worden afgewezen.
4.37.
Nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5..De beslissing
De rechtbank
in het incident
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [persoon A] in de proceskosten, aan de zijde van [persoon D] c.s. tot op heden begroot op € 563,00;
in conventie
5.3.
wijst de vorderingen af;
5.4.
veroordeelt [persoon A] in de proceskosten, aan de zijde van [persoon D] c.s. tot op heden begroot op € 9.340,00;
5.5.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
5.6.
heft de in productie 23 bij de dagvaarding beschreven conservatoire beslagen ten laste van [bedrijf B] , [bedrijf C] ., [persoon D] en [persoon E] op, zijnde de navolgende beslagen:
- op de onverdeelde helft van de onroerende zaak staande en gelegen te Rotterdam aan de [adres 2] , kadastraal bekend als gemeente Rotterdam, sectie [sectie 1] , nummer [nummer 1] , kadastrale grootte 162 m2, met kadastrale omschrijving Wonen, alles voor zover staande ten name van en in eigendom toebehorende aan [persoon E] voornoemd,
- op het appartementsrecht verbonden aan de onroerende zaak staande en gelegen te Schiedam aan de [adres 3] , kadastraal bekend als gemeente Schiedam, sectie [sectie 2] , nummer [nummer 2] , appartementsindex [indexnummer] , met kadastrale omschrijving Wonen (appartement), alles voor zover staande ten name van en in eigendom toebehorende aan [persoon D] voornoemd,
- op een (bedrijfs)auto van het merk Dodge, type Dodge Ram, hoofdkleur zwart, met kenteken [kentekennummer] ,
- onder ING Bank N.V.,
- onder ABN AMRO Bank N.V.,
- onder Coöperatieve Rabobank U.A.;
5.7.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
compenseert de proceskosten in reconventie tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Volker. Het is ondertekend door de rolrechter en op 14 april 2021 uitgesproken in het openbaar.
[3085/2221]