Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8616530 CV EXPL 20-3115
uitspraak: 22 april 2021
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,
in de zaak van:
1. de vennootschap onder firma
[eiser 1]
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
en haar vier vennoten:
2. [eiser 2] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
3. [eiser 3] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
4. [eiser 4] ,
wonende de [woonplaats 1] , en
5. [eiser 5] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
eisers,
gemachtigde: mr. E.R. Chel,
tegen:
[gedaagde] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagde,
gemachtigde: mr. G. Grijs.
Eisers worden hierna gezamenlijk aangeduid als [eiser 1] en gedaagde wordt hierna [gedaagde] genoemd.
Verloop van de procedure
Het procesverloop blijkt uit de volgende stukken:
1. de dagvaarding van 22 juni 2020, met producties;
2. de conclusie van antwoord met producties;
3. de aantekening van de griffier dat de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2020;
4. de pleitaantekeningen van mr. Chel;
5. de ter zitting van de zijde van [gedaagde] overgelegde stukken;
6. de akte van de zijde van [eiser 1] , tevens houdende wijziging van eis, met producties;
7. de akte van de zijde van [gedaagde] .
Omschrijving van het geschil
De feiten
1. [gedaagde] is op 1 mei 2012 bij [eiser 1] in dienst getreden als medewerkster algemeen schoonmaak onderhoud. Zij was aanvankelijk werkzaam voor bepaalde tijd en vanaf 11 december 2013 voor onbepaalde tijd.
2. In de meest recente arbeidsovereenkomst is onder andere het volgende opgenomen:
‘(…)
Artikel 3. Werktijden (…)
1. De arbeidsovereenkomst bedraagt gemiddeld 19,25 uur per week (maandag 1700-2115,
dinsdag 1800-2300, vrijdag 1630-2030 en zaterdag van 0800-1400 uur). Op overige dagen
ben je oproepbaar op verschillende werk tijden in enige week, welke incidenteel en dus
wisselend zijn. (…)
2.Werknemer verklaart beschikbaarheid (oproepbaar) voor het uitvoeren van extra werk.
Het gaat hier om incidentele werkzaamheden. Er is pas sprake van structureel werk welke
door werknemer uitgevoerd wordt, anders dan de vermelde arbeidsduur omschreven in dit
contract, wanneer dit besproken is met werknemer, schriftelijk bevestigd en vastgelegd
wordt tijdens deze (lopende) overeenkomst.
3. Het gaat hier ten alle tijde om incidentele werkzaamheden/arbeidsuren of
werkzaamheden met een niet-structureel karakter buiten de hierboven vermelde werktijden
van de werknemer, die, - door hetzij ziekte van een werknemer, of zwangerschap,
onbetaald verlof, tijdelijke afwezigheid personeel door non-actief stelling of vakantie van
een personeelslid, extra drukte door tijdelijke nieuwe (opleverings) werkzaamheden elders,
of extra arbeidskracht inroosteren uit voorzorg om continuïteit op een betreffend werk te
kunnen waarborgen, of welke andere reden ook -, opgevangen dienen te worden.
(…)’
3. [gedaagde] was van 11 december 2018 tot en met 22 februari 2019 arbeidsongeschikt. Zij heeft vervolgens enkele weken gewerkt, maar zich op 1 april 2019 weer ziek gemeld. Die arbeidsongeschiktheid duurt tot op heden voort.
4. Bij vonnis in kort geding van 12 juli 2019 heeft de kantonrechter geoordeeld dat het er voorshands voor moet worden gehouden dat geen sprake is van een arbeidsomvang op een structureel hoger niveau dan de overeengekomen 19,25 uren per week en dat dus het beroep van [gedaagde] op artikel 7:610b BW faalt. [gedaagde] is in hoger beroep gekomen van dit vonnis en bij arrest van 24 maart 2020 heeft het Gerechtshof te Den Haag geoordeeld dat artikel 7:610b BW wel van toepassing is en dat de bedongen arbeid van [gedaagde] wordt vermoed een omvang te hebben van 27,4 uren per week.
De vordering
5. [eiser 1] vordert – na wijziging van eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair:
- te verklaren voor recht dat artikel 7:610b BW in onderhavige kwestie niet van
toepassing is;
- te verklaren voor recht dat [gedaagde] in de drie maanden voor haar eerste arbeidsongeschiktheid weliswaar wekelijks meer heeft gewerkt dan de overeengekomen 19,25 uur, maar dat dit incidenteel gebeurde, in die zin dat het niet haar gewone werk betrof, maar werk ter vervanging van anderen;
- [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser 1] te betalen het netto equivalent van het door [eiser 1] op grond van het arrest van het Gerechtshof Den Haag van
24 maart 2020 aan [gedaagde] betaalde bruto bedrag van € 1.849,40, terzake van de periode 24 december 2018 tot en met 23 februari 2019 en 24 maart tot en met
23 mei 2019;
- [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser 1] te betalen het netto equivalent van het door [eiser 1] op grond van het arrest van het Gerechtshof Den Haag van
24 maart 2020 teveel aan [gedaagde] betaalde bruto bedrag van € 4.115,77 terzake van de periode 24 mei 2019 tot en met 31 maart 2020;
- [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser 1] te betalen het netto equivalent van het door [eiser 1] op grond van het arrest van het Gerechtshof Den Haag van
24 maart 2020 teveel aan [gedaagde] betaalde bruto bedrag van € 438,28 terzake van de maand april 2020;
subsidiair:
voor het geval uw rechtbank van mening is dat artikel 7:610b BW wel van toepassing is:
- de gemiddelde arbeidsomvang van [gedaagde] vast te stellen op 19,59 uur per week
(het gemiddelde in de drie maanden voorafgaande aan de ziekte van [gedaagde] );
- [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser 1] te betalen het netto equivalent van het door [eiser 1] op grond van het arrest van het Gerechtshof Den Haag van
24 maart 2020 aan [gedaagde] teveel betaalde bruto bedrag van € 1.772,28 (zijnde 95,83% van het door [eiser 1] aan [gedaagde] betaalde bruto bedrag van € 1.849,40, terzake van de periode 24 december 2018 tot en met 23 februari 2019 en 24 maart tot en met 23 mei 2019;
- [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser 1] te betalen het netto equivalent van het door [eiser 1] op grond van het arrest van het Gerechtshof Den Haag van
24 maart 2020 aan [gedaagde] teveel betaalde bruto bedrag van € 3.944,14 (zijnde 95,83% van het door Dani YelIow aan [gedaagde] betaalde bruto bedrag van € 4.115,77, terzake van de periode 24 mei 2019 tot en met 31 maart 2020;
- [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser 1] te betalen het netto equivalent van het door [eiser 1] op grond van het arrest van het Gerechtshof Den Haag van
24 maart 2020 aan [gedaagde] teveel betaalde bruto bedrag van € 420,- (zijnde 95,83% van het door [eiser 1] aan [gedaagde] betaalde bruto bedrag van € 438,28, terzake van de maand april 2020;
meer subsidiair:
voor het geval uw rechtbank van mening is dat artikel 7:610b BW wel van toepassing is:
- de gemiddelde arbeidsomvang van [gedaagde] vast te stellen op 19,73 uur per week
(het gemiddelde in de periode 2016 tot en met 2018);
- [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser 1] te betalen het netto equivalent van het door [eiser 1] op grond van het arrest van het Gerechtshof Den Haag van
24 maart 2020 aan [gedaagde] teveel betaalde bruto bedrag van € 1.740,41 (zijnde 94,11% van het door [eiser 1] aan [gedaagde] betaalde bruto bedrag van € 1.849,40, terzake van de periode 24 december 2018 tot en met 23 februari 2019 en 24 maart tot en met 23 mei 2019;
- [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser 1] te betalen het netto equivalent van het door [eiser 1] op grond van het arrest van het Gerechtshof Den Haag van
24 maart 2020 aan [gedaagde] teveel betaalde bruto bedrag van € 3.873,35 (zijnde 94,11% van het door [eiser 1] aan [gedaagde] betaalde bruto bedrag van € 4.115,77, terzake van de periode 24 mei 2019 tot en met 31 maart 2020;
- [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser 1] te betalen het netto equivalent van het door [eiser 1] op grond van het arrest van het Gerechtshof Den Haag van
24 maart 2020 aan [gedaagde] teveel betaalde bruto bedrag van € 412,47 (zijnde 94,11% van het door [eiser 1] aan [gedaagde] betaalde bruto bedrag van € 438,28, terzake van de maand april 2020;
nog meer subsidiair:
voor het geval uw rechtbank van mening is dat artikel 7:610b BW wel van toepassing is en
niet wenst uit te gaan van een gemiddelde arbeidsomvang van 19,73 uur per week:
- de gemiddelde arbeidsomvang van [gedaagde] vast te stellen op 23,51 uur per week
(het gemiddelde in de zes maanden voorafgaande aan de ziekte van [gedaagde] );
- [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser 1] te betalen het netto equivalent van het door [eiser 1] op grond van het arrest van het Gerechtshof Den Haag van
24 maart 2020 teveel aan [gedaagde] betaalde bruto bedrag van € 882,72 (zijnde 47,73% van het door [eiser 1] aan [gedaagde] betaalde bruto bedrag van € 1.849,40) terzake van de periode 24 december 2018 tot en met 23 februari 2019 en 24 maart tot en met
23 mei 2019;
- [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser 1] te betalen het netto equivalent van het door [eiser 1] op grond van het arrest van het Gerechtshof Den Haag van
24 maart 2020 aan [gedaagde] teveel betaalde bruto bedrag van € 1.964,46 (zijnde 47,73% van het door [eiser 1] aan [gedaagde] betaalde bruto bedrag van € 4.115,77, terzake van de periode 24 mei 2019 tot en met 31 maart 2020;
- [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser 1] te betalen het netto equivalent van het door [eiser 1] op grond van het arrest van het Gerechtshof Den Haag van
24 maart 2020 aan [gedaagde] teveel betaalde bruto bedrag van € 209,19 (zijnde 47,73% van het door [eiser 1] aan [gedaagde] betaalde bruto bedrag van € 438,28, terzake van de maand april 2020;
zowel primair als subsidiair als meer subsidiair:
met veroordeling van
[gedaagde] (zo begrijpt de kantonrechter)in de kosten van het geding.
[gedaagde] (zo begrijpt de kantonrechter)in de kosten van het geding.
6. [eiser 1] stelt daartoe – samengevat – het volgende.
Artikel 7:610b BW is niet van toepassing en de arbeidsomvang is de tussen partijen overeengekomen 19,25 uren per week. [gedaagde] heeft meermaals verzocht om structureel meer uren te mogen werken, maar [eiser 1] heeft haar altijd bericht dat dat niet mogelijk was. Wel heeft zij [gedaagde] op haar verzoek extra ingezet bij de tijdelijke vervanging van zieke of afwezige collega’s, gelet op de wens van [gedaagde] om meer inkomen te genereren. Er was daarbij sprake van invuluren, dus incidentele uren. Er was uitdrukkelijk geen sprake van structurele uren in de zin van artikel 7:610b BW. Dat artikel is slechts van toepassing in het geval er onduidelijkheid bestaat over de omvang van de arbeidsduur. Daarvan is in dit geval geen sprake, nu een arbeidsomvang van 19,25 uren per week is overeengekomen.
Voor het geval artikel 7:610b BW wel van toepassing wordt geacht, geldt dat het door [gedaagde] gestelde gemiddelde van 27,4 uren per week onjuist is. Het gemiddelde over de drie maanden voorafgaande aan de ziekmelding op 1 april 2019 is 19,59 uren en als wordt uitgegaan van de zes voorafgaande maanden is het gemiddelde 23,51 uren. [eiser 1] meent dat de periode 2016 tot en met 2019 de meest reële referteperiode is. Daarbij is sprake van een gemiddeld aantal uren van 19,73 per week.
Het verweer
7. [gedaagde] voert – samengevat – als verweer het volgende aan.
Artikel 7:610b BW is van toepassing om te bepalen wat de werkelijke arbeidsomvang van [gedaagde] is. Zij heeft structureel meer uren gewerkt dan de overeengekomen 19,25 uren. Er moet niet alleen worden gekeken naar de overeenkomst, maar ook naar de wijze waarop partijen uitvoering en inhoud hebben gegeven aan die overeenkomst. De drie of zes maanden voorafgaand aan 1 april 2019 zijn niet representatief omdat [gedaagde] toen deels ziek was. Zij meent dat moet worden uitgegaan van de periode van drie maanden voorafgaande aan haar eerste ziekmelding op 11 december 2018, althans de periode van 24 augustus tot en met 23 november 2018. Daaruit komt een gemiddelde arbeidsomvang van 27,4 uren per week.
Beoordeling van het geschil
8. De vraag ligt voor of de arbeidsomvang van [gedaagde] zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur van 19,25 uren per week. Indien dat het geval is, geldt het rechtsvermoeden als bedoeld in artikel 7:610b BW.
In het onderhavige geval is er weliswaar geen sprake van een flexibele arbeidsrelatie – er is immers sprake van een contract voor onbepaalde tijd voor een vastgesteld aantal uren van 19,25 per week – maar artikel 7:610b BW is niet alleen van toepassing voor gevallen waarin de arbeidsomvang onduidelijk c.q. flexibel is. De wetsgeschiedenis zegt daarover dat het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW beoogt houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen, alsmede in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur (kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, MvT, p. 22-23). Van laatstgenoemde situatie is naar het oordeel van de kantonrechter sprake. Daartoe wordt het volgende overwogen.
9. Vast staat dat [gedaagde] gedurende haar dienstverband extra uren heeft gewerkt, in die zin dat zij meer uren heeft gewerkt dan de overeengekomen 19,25 uren. Naar de stelling van [eiser 1] ging het daarbij steeds om tijdelijke vervanging van zieke, zwangere of afwezige collega’s, hetgeen ook als zodanig is geadministreerd, en waarvoor uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat daarbij sprake is van incidenteel en niet structureel werk. Volgens de arbeidsovereenkomst is pas sprake van structureel werk wanneer dit besproken is met de werknemer, schriftelijk bevestigd en vastgelegd tijdens de (lopende) overeenkomst. Aan deze bepaling in de arbeidsovereenkomst wordt evenwel geen doorslaggevende betekenis toegekend, gelet op het dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:610b BW.
Ziekte, zwangerschap en afwezigheid van werknemers c.q. collega’s zijn inherent aan vrijwel iedere bedrijfsvoering. Als dergelijke afwezigheid standaard wordt opgevangen door collega’s impliceert dat dat structureel sprake is van extra uren ten opzichte van de eigen, overeengekomen uren. Hiermee in lijn is de opmerking die [eiser 1] ter zitting – evenals bij het Gerechtshof – heeft gemaakt: ‘er is bij ons altijd wel iets’. Dat impliceert een voortdurende, structurele noodzaak om collega’s uren te laten opvangen en dus extra te werken. Niet gesteld of gebleken is dat deze extra uren konden worden gecompenseerd. De stelling van [eiser 1] dat sprake is van incidentele uren wordt dan ook niet gevolgd.
Bovendien blijkt uit het door [eiser 1] als productie 19 overgelegde overzicht dat [gedaagde] niet alleen in de maanden voorafgaande aan haar ziekmelding extra uren heeft gewerkt, maar dat daarvan in de maanden en jaren daarvóór ook al regelmatig sprake was. Omgerekend bedraagt de overeengekomen arbeidsomvang van [gedaagde] (19,25 uren x 52 weken / 12 maanden =) 83,4 uur per maand. In het overzicht is zichtbaar dat dat aantal regelmatig en soms aanzienlijk is overschreden. Anders dan [eiser 1] stelt, geldt daarbij dat de vakantie-uren en ziekte-uren wel degelijk meetellen voor de berekening van de gemiddelde arbeidsomvang van [gedaagde] . Vanaf de kort geding-dagvaarding tot het uitbrengen van de akte in deze procedure is [eiser 1] daar overigens zelf ook van uit gegaan.
Voorts geldt dat door de jaren heen een stijgende lijn zichtbaar is in het totaal aantal uren (inclusief vakantie- en ziekte-uren) van [gedaagde] (1.161,25 in 2016, 1.244 in 2017 en 1.331,75 in 2018). Ook dat duidt erop dat structureel sprake is van meer uren dan het overeengekomen aantal uren. Gelet op de lange duur van de verhoogde arbeidsomvang en de stijgende lijn, kan niet worden volgehouden dat sprake is van incidentele extra uren.
De stelling van [eiser 1] dat [gedaagde] in verband met een (indirecte) familieband meer uren is gegund dan collega’s die ook extra wilden werken maakt het voorgaande niet anders.
10. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is welke referentieperiode moet worden aangehouden voor het bepalen van de arbeidsomvang van [gedaagde] .
Nu [gedaagde] de op het door [eiser 1] als productie 19 overgelegde overzicht vermelde aantallen werkuren, vakantie-uren en ziekte-uren niet heeft weersproken, wordt van de juistheid daarvan uitgegaan en wordt dat overzicht in het hiernavolgende als basis genomen.
11. De berekening van de arbeidsomvang dient naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval niet te worden gebaseerd op de drie maanden voorafgaande aan de laatste ziekmelding van [gedaagde] op 1 april 2019, maar over een langere – meer representatieve – periode. Immers, de ziekteperiode van [gedaagde] van 11 december 2018 tot en met 22 februari 2019 valt voor een groot gedeelte in genoemde periode van drie maanden en in die periode kon vanwege de ziekte van [gedaagde] geen sprake zijn van extra werk. Dat wordt niet representatief geacht.
De periode van drie maanden voorafgaande aan de eerste ziekmelding op 11 december 2018
– zijnde de referteperiode die [gedaagde] voorstaat – wordt evenmin representatief geacht. Immers, uit het door [eiser 1] overgelegde overzicht blijkt dat [gedaagde] in die periode bovengemiddeld veel uren heeft gewerkt. Daarvan was niet eerder zo lang achter elkaar sprake. Niet vaststaat dat – als [gedaagde] niet ziek was geworden – haar werkuren op het niveau van de periode september/oktober/november 2018 zouden zijn gebleven.
Voorts geldt dat [gedaagde] in (grofweg) de maanden januari tot en met maart 2018 ook een langere periode ziek is geweest, zodat evenmin representatief wordt geacht om slechts uit te gaan van maanden waarin [gedaagde] niet ziek was en wel een bovengemiddeld aantal uren werkte. Gelet daarop wordt een periode waarin zowel sprake was van ziekte als van een bovengemiddeld aantal uren, representatief geacht voor het bepalen van de arbeidsomvang.
De kantonrechter acht de meest representatieve periode dan ook de periode van een jaar voorafgaande aan de ziekmelding op 1 april 2019, nu daarin zowel een ziekteperiode valt als een periode van bovengemiddeld veel extra uren. Uit praktische overwegingen wordt daarbij gerekend met de periodes van 24 maart 2018 tot en met 23 maart 2019. Opgeteld is daarbij sprake van 1315,5 uren (werkuren, ziekte-uren en vakantie-uren), hetgeen uitkomt op een gemiddeld aantal uren van 25,3 per week.
13. Nu het Gerechtshof in het arrest van 24 maart 2020 de arbeidsomvang heeft bepaald op 27,4 uren per week en [eiser 1] is veroordeeld salaris aan [gedaagde] te betalen op basis van die arbeidsomvang en [eiser 1] dat ook heeft gedaan, zal [gedaagde] thans worden veroordeeld tot (terug)betaling aan [eiser 1] van het teveel betaalde salaris.
[gedaagde] heeft niet betwist dat [eiser 1] de door haar gestelde bedragen van € 1.849,90 (met betrekking tot de periode 24 december 2018 tot en met 23 februari 2019 en 24 maart tot en met 23 mei 2019), € 4.115,77 (met betrekking tot de periode 24 mei 2019 tot en met 31 maart 2020) en € 438,28 (met betrekking tot de maand april 2020) heeft betaald. Evenmin heeft zij betwist dat dit de correcte bedragen zijn op grond van de veroordeling van het Gerechtshof en dus op basis van een gemiddelde arbeidsomvang van 27,4 uren per week. Hiervan zal dan ook worden uitgegaan bij de berekening van hetgeen [gedaagde] aan [eiser 1] dient terug te betalen.
De kantonrechter volgt daarbij de systematiek van de berekening zoals door [eiser 1] is gemaakt vanaf punt 42 van haar dagvaarding c.q. akte houdende eiswijziging. Daarbij geldt dat het verschil tussen het thans vastgestelde gemiddeld aantal uren van 25,3 per week en de in de arbeidsovereenkomst vermelde arbeidsduur van 19,25 uren per week, 6,05 uren bedraagt. Dat is 74,23% van het door het Gerechtshof berekende verschil van 8,15 uren. [gedaagde] dient dan ook 25,77% van de naar aanleiding van de uitspraak van het Gerechtshof door [eiser 1] betaalde bedragen aan [eiser 1] terug te betalen. Het gaat om:
- 25,77% van een bedrag van € 1.849,40 bruto en dus € 476,59 bruto met betrekking tot de periode 24 december 2018 tot en met 23 februari 2019 en 24 maart tot en met 23 mei 2019;
- 25,77% van een bedrag van € 4.115,77 bruto en dus € 1.060,63 bruto met betrekking tot de periode 24 mei 2019 tot en met 31 maart 2020;
- 25,77% van een bedrag van € 438,28 bruto en dus € 112,94 bruto met betrekking tot de maand april 2020.
14. Er wordt aanleiding gezien de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Beslissing
De kantonrechter:
stelt de gemiddelde arbeidsomvang van [gedaagde] vast op 25,3 uren per week;
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser 1] te betalen het netto equivalent van het door [eiser 1] op grond van het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 24 maart 2020 teveel aan [gedaagde] betaalde bruto bedrag van € 476,59 met betrekking tot de periode 24 december 2018 tot en met 23 februari 2019 en 24 maart tot en met 23 mei 2019;
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser 1] te betalen het netto equivalent van het door [eiser 1] op grond van het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 24 maart 2020 teveel aan [gedaagde] betaalde bruto bedrag van € 1.060,63 met betrekking tot de periode 24 mei 2019 tot en met 31 maart 2020;
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser 1] te betalen het netto equivalent van het door [eiser 1] op grond van het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 24 maart 2020 teveel aan [gedaagde] betaalde bruto bedrag van € 112,94 met betrekking tot de maand april 2020;
de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.A.M. Schellekens en uitgesproken door mr. G.A.F.M. Wouters ter openbare terechtzitting.
773