ECLI:NL:RBROT:2021:3475

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/572040 / HA ZA 19-344

Vonnis van 17 maart 2021

in de zaak van

de rechtspersoon naar buitenlands recht

MARKEL INSURANCE SE,

gevestigd te München,

eiseres,

advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,

tegen

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht

ALLIANZ GLOBAL CORPORATE & SPECIALTY SE,

gevestigd te München,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

XL INSURANCE COMPANY SE,

gevestigd te Dublin,

gedaagden,

advocaat mr. E.J.W.M. van Niekerk te Rotterdam.

Partijen worden ook in dit vonnis Markel en CAR-verzekeraars genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 1 juli 2020 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
de conclusie na tussenvonnis van CAR-verzekeraars, met negen producties;
de antwoordconclusie na tussenvonnis van Markel.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De verdere beoordeling van het geschil

Het tussenvonnis

2.1.

In het tussenvonnis van 1 juli 2020 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank vastgesteld dat er in deze zaak drie vragen centraal staan: 1) kunnen de door Flowfirm verrichte werkzaamheden worden gekwalificeerd als verzekerd werk onder de CAR-verzekering, 2) zo ja, komt aan CAR-verzekeraars een beroep toe op de ‘Testen en/of beproeven’-clausule en 3) zo nee, welke schade komt op grond van de CAR-verzekering voor vergoeding in aanmerking?

2.2.

Teneinde de eerste vraag te kunnen beantwoorden, dient, zo volgt uit het tussenvonnis, vast komen te staan wat moet worden verstaan onder ‘werkzaamheden in verband met onderhoud van bouwkundige aard’, zoals de omschrijving van het verzekerde interest op het polisblad luidt. De rechtbank heeft in het tussenvonnis overwogen dat de verzekeringsovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde voorwaarden geen definitie of toelichting bevatten van het begrip ‘onderhoud van bouwkundige aard’. Gelet daarop moet tot uitleg van dit begrip worden overgaan (r.o. 4.7. tussenvonnis). Verder heeft de rechtbank overwogen dat de onderhavige verzekeringsovereenkomst niet de eerste tussen partijen gesloten overeenkomst betreft. KFC heeft eerder een CAR-verzekering bij CAR-verzekeraars gesloten, te weten de Meijers-polis. Deze overeenkomst is door tussenkomst van een andere verzekeringsmakelaar gesloten. CAR-verzekeraars hebben onbetwist gesteld dat KFC en CAR-verzekeraars destijds over de verzekeringsvoorwaarden hebben onderhandeld (r.o. 4.8. tussenvonnis).

2.3.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis voorts overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat het bij de totstandkoming van de huidige verzekeringsovereenkomst de bedoeling was dat de voorwaarden van de Meijers-polis één op één zouden worden overgenomen en dat om die reden niet over de voorwaarden van de onderhavige verzekeringsovereenkomst is onderhandeld (r.o. 4.8. tussenvonnis). Op basis hiervan is de rechtbank er in het tussenvonnis vooralsnog vanuit gegaan dat bij de uitleg van de voorwaarden in de CAR-verzekering de Haviltex-maatstaf diende te worden toegepast (r.o. 4.9. tussenvonnis). In het verlengde van het voorgaande is overwogen dat voor de uitleg van het begrip ‘onderhoud van bouwkundige aard’ (en, indien daaraan wordt toegekomen eveneens bij de uitleg van de ‘Testen en/of beproeven’-clausule) belang toekomt aan de oorspronkelijke tekst van de voorwaarden in de Meijers-polis en aan de onderhandelingen die zijn gevoerd in het kader van de totstandkoming daarvan. De Meijers-voorwaarden en de stukken met betrekking tot de gestelde onderhandelingen waren echter niet in het geding gebracht. De rechtbank heeft daarom in het tussenvonnis overwogen dat CAR-verzekeraars op de voet van art. 85 lid 1 Rv gehouden waren die stukken over te leggen (r.o. 4.10. en 4.13. tussenvonnis).

2.4.

Tot slot heeft de rechtbank in het tussenvonnis overwogen dat CAR-verzekeraars ter verdere onderbouwing van hun standpunt hebben gesteld dat uit de wijze van de berekening van de voor de CAR-verzekering te betalen premie blijkt dat het de bedoeling van KFC en CAR-verzekeraars was om alleen CapEx-werkzaamheden onder de verzekeringsovereenkomst te verzekeren. De rechtbank achtte het daarom van belang inzage te krijgen in stukken die dit standpunt van CAR-verzekeraars onderbouwen. De rechtbank heeft daarom in het tussenvonnis overwogen dat CAR-verzekeraars op de voet van art. 85 lid 1 Rv gehouden waren ook deze stukken over te leggen (r.o. 4.11. tussenvonnis).

2.5.

CAR-verzekeraars hebben bij conclusie na tussenvonnis stukken in het geding gebracht en deze van een toelichting voorzien. Markel heeft hierop gereageerd bij antwoordconclusie na tussenvonnis. De rechtbank zal thans overgaan tot de verdere beoordeling van het geschil. De rechtbank stelt hierbij het volgende voorop. In overweging 4.10 van het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de dekking van de schade onder de verzekeringsovereenkomst op Markel rust. De omstandigheid dat de rechtbank CAR-verzekeraars gehouden heeft geacht om op basis van art. 85 lid 1 Rv stukken in het geding te brengen, doet hier niets aan af. Een dergelijke conclusie valt ook niet uit de overige overwegingen van de rechtbank te trekken zoals Markel wel lijkt te proberen. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van de dekking van de schade onder de verzekeringsovereenkomst, en dus ook ten aanzien van het antwoord op de vraag of de door Flowfirm verrichte werkzaamheden kunnen worden gekwalificeerd als verzekerd werk, zijn onverminderd op Markel blijven rusten.

Kunnen de door Flowfirm verrichte werkzaamheden worden gekwalificeerd als verzekerd werk onder de CAR-verzekering?

2.6.

De vraag of de door Flowfirm verrichte werkzaamheden kunnen worden gekwalificeerd als verzekerd werk onder de CAR-verzekering, ziet op uitleg van de primaire dekkingsomschrijving zoals opgenomen in de verzekeringsovereenkomst.

2.7.

De rechtbank stelt op basis van het door CAR-verzekeraars bij conclusie na tussenvonnis overlegde polisblad van de Meijers-polis vast dat de Meijers-polis en de onderhavige verzekeringsovereenkomst ten aanzien van de dekkingsomschrijving wezenlijk van elkaar verschillen. Op de Meijers-polis staat onder het kopje “
Verzekerde Werken” opgenomen:
“Alle door of in opdracht van Verzekeringnemer uit te voeren werkzaamheden, waaronder nieuwbouw, verbouw, renovatie, revisie, alsmede onderhoudswerkzaamheden aan gebouwen en installaties door eigen personeel en derden, inclusief alle bijkomende en bijbehorende werkzaamheden”.Daarentegen staat op het polisblad van de onderhavige verzekeringsovereenkomst onder het kopje “
Verzekerde interest” onder meer vermeld:
“Alle werken binnen het verzekerd gebied, uitbesteed dan wel in eigen beheer uit te voeren, bestaande uit werkzaamheden in verband met nieuw- en/of verbouwen/of uitbreiding en/of onderhoud van bouwkundige aard, inclusief de daarin op te stellen c.q. opgestelde bouwkundige installaties en/of productie-machines/installaties (…).

2.8.

Het voorgaande heeft gevolgen voor het antwoord op de vraag welke maatstaf bij de uitleg van de verzekeringsovereenkomst moet worden toegepast. De overweging van de rechtbank dat bij de uitleg van de huidige verzekeringsovereenkomst de Haviltex-maatstaf moet worden toegepast, is immers gebaseerd op de stelling van CAR-verzekeraars dat het de bedoeling van KFC en CAR-verzekeraars was dat de voorwaarden uit de Meijers-polis één op één zouden worden overgenomen in de huidige CAR-verzekering en dat over de voorwaarden van de Meijers-polis destijds door partijen was onderhandeld. De onderhandelingen die zijn gevoerd in het kader van de totstandkoming van de Meijers-polis, zouden daardoor ‘doorwerken’ in de huidige verzekeringsovereenkomst. De rechtbank stelt thans vast dat, wat de bedoeling van partijen ook is geweest, uit een vergelijking van de beide verzekeringsvoorwaarden in ieder geval niet de bedoeling van KFC en CAR-verzekeraars kan worden afgeleid dat bij de totstandkoming van de huidige verzekeringsovereenkomst de Meijers-voorwaarden één op één zouden worden overgenomen. Feit is immers dat juist ten aanzien van een zo wezenlijk onderdeel van de verzekeringsovereenkomst als de primaire dekkingsomschrijving deze niet gelijkluidend is in beide verzekeringsvoorwaarden. Daarbij komt dat CAR-verzekeraars niet of in ieder geval volstrekt onvoldoende hebben onderbouwd dat er destijds door partijen over de Meijers-polis is onderhandeld en wat in dat geval de strekking van die onderhandelingen was, ook niet na daartoe bij het tussenvonnis in de gelegenheid te zijn gesteld. Onder deze omstandigheden kan geen sprake zijn van het ‘doorwerken’ van de onderhandelingen die zijn gevoerd in het kader van de totstandkoming van de Meijers-polis in de huidige verzekeringsovereenkomst. Hierdoor kan er bij de uitleg van het begrip ‘onderhoud van bouwkundige aard’ geen belang toekomen aan de oorspronkelijke tekst van de voorwaarden in de Meijers-polis en aan de onderhandelingen die eventueel zijn gevoerd in het kader van de totstandkoming daarvan. De stellingen die partijen op deze punten hebben ingenomen, zullen daarom niet worden betrokken bij de verdere beoordeling van het geschil.

2.9.

Van belang voor de beoordeling van de dekkingsvraag is dus slechts de inhoud van de huidige verzekeringsovereenkomst. Het staat tussen partijen vast dat sprake is van een beurspolis en dat over de voorwaarden daarvan niet is onderhandeld. Zoals de rechtbank in het tussenvonnis heeft overwogen, biedt de Haviltex-maatstaf in dat geval onvoldoende aanknopingspunten om tot uitleg over te gaan en vindt de uitleg daarom plaats met gebruikmaking van de Chubb/Dagenstaed-maatstaf. Bij deze uitleg komt het met name aan op objectieve factoren zoals de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de verzekeringsvoorwaarden als geheel en van de eventueel daarbij behorende toelichting (r.o. 4.7. tussenvonnis). Deze objectieve uitleg houdt niet in dat de grammaticale betekenis van een bepaling altijd doorslaggevend is. Bij de uitleg van polisvoorwaarden kan onder meer acht worden geslagen op de betekenis van het gebruikte begrip in het algemeen spraakgebruik, de betekenis van het gebruikte begrip in een specifieke setting, het samenstel van polisvoorwaarden en de eventuele toelichting en het met de bepaling beoogde doel en de functie van de verzekering. Ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst kunnen van belang zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg. Tegen deze achtergrond zal de rechtbank het begrip ‘onderhoud van bouwkundige aard’ uitleggen.

2.10.

De rechtbank stelt vast dat de CAR-verzekering een constructieverzekering is. Kenmerk van een CAR-verzekering is dat deze een ruim bereik heeft. Al de bij de bouw betrokkenen worden als verzekerden ten opzichte van het werk aangemerkt. Ontstaat daaraan een door de overeenkomst gedekte schade, dan is er in beginsel recht op uitkering. De dekkingsomschrijving is daarom des te meer van belang: zij geeft niet alleen de grenzen aan waarbinnen CAR-verzekeraars bereid zijn dekking te verlenen, maar zij beperkt ook de in beginsel ruime dekking.

2.11.

In het onderhavige geval betreft het verzekerde werk (onder andere) ‘werkzaamheden in verband met onderhoud van bouwkundige aard’. De rechtbank heeft bij tussenvonnis reeds geconstateerd dat dit begrip niet nader wordt gedefinieerd in de polis of de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden. De betekenis van deze woorden in het algemeen spraakgebruik helpt de rechtbank ook niet verder voor de specifieke tussen partijen aan de orde zijnde discussie. Echter, de betekenis kan naar het oordeel van de rechtbank wel nader worden geduid als wordt gekeken naar de context waarin dit begrip wordt gebruikt.

De rechtbank citeert in dit verband voor de goede orde de volledige tekst die is weergegeven op het polisblad onder het kopje “Verzekerde interest”.

“Verzekerde interest

Alle werken binnen het verzekerd gebied, uitbesteed dan wel in eigen beheer uit te voeren, bestaande uit werkzaamheden in verband met nieuw- en/of verbouwen/of uitbreiding en/of onderhoud van bouwkundige aard,

inclusief de daarin op te stellen c.q. opgestelde bouwkundige installaties en/of productie-machines/installaties, evenwel met inachtneming van het navolgende:

De navolgende werken zijn uitsluitend gedekt na aanmelding tegen nader overeen te komen premie en/of condities:

werken met een aanneemsom hoger dan EUR 40.000.000,00
werken met een bouwtermijn langer dan 24 maanden, doch indien achteraf blijkt dat door stagnatie tijdens de bouw het werk langer duurt, houden verzekeraars het werk gedekt tegen een nader te regelen premie.
natte werken, waaronder worden verstaan werken in, op, boven, langs en onder stromend en/of getijde wateren.

De maximum bouwtermijn per werk bedraagt 24 maanden, doch indien achteraf blijkt dat door stagnatie tijdens de bouw het werk langer duurt, houden verzekeraars het werk gedekt tegen een nader te regelen extra premie.

De verzekering eindigt voor ieder afzonderlijk werk op 24.00 uur van de dag van oplevering, doch wordt aansluitend gevolgd door een onderhoudstermijn conform bestek met een maximum van 12 maanden, indien geen onderhoudstermijn is overeengekomen, geldt een onderhoudstermijn van 1 maand.”

Wanneer de beschrijving van de verzekerde werken wordt gelezen “met inachtneming van” de tekst daaronder, zoals blijkbaar de bedoeling is blijkens de gekozen woorden, betreffen de verzekerde werken, werken waarbij sprake is van aanneemsommen, bouwtermijnen, dagen van oplevering en onderhoudstermijnen van in ieder geval 1 maand. Dit betreffen derhalve omvangrijke (bouw)werkzaamheden met een projectmatig karakter. Dat bedoeld is om onder de verzekeringsovereenkomst omvangrijke (bouw)werkzaamheden te verzekeren kan naar het oordeel van de rechtbank ook worden afgeleid uit de verzekerde bedragen voor de verschillende secties, die oplopen tot € 2.500.000,00 en uit het eigen risico dat oploopt tot € 10.000,00 per gebeurtenis.

2.12.

Tussen partijen staat vast dat de verzekeringsovereenkomst een zogenoemde omzetpolis betreft. Zoals op het polisblad is weergegeven, wordt de premie berekend over de omzet en brengen CAR-verzekeraars op basis van een geschatte omzet een voorschotpremie in rekening. In de polisvoorwaarden is in artikel 3 lid 1 bepaald dat aan het einde van ieder verzekeringsjaar op basis van de definitieve gegevens over het verzekeringsjaar de definitief verschuldigde premie wordt vastgesteld. Onder omzet wordt blijkens pagina 3 van het polisblad verstaan:
“het totaal van de in de verzekeringstermijn ontvangen facturen, welke betrekking hebben op de onder de verzekering gedekte werken, verhoogd met de eventueel door de opdrachtgever ter beschikking gestelde materialen.”Tussen partijen is niet in geschil dat de verzekeringstermijn liep van 1 mei 2015 tot 1 mei 2016.

2.13.

CAR-verzekeraars hebben gesteld dat uit de wijze van de berekening van de voor de CAR-verzekering te betalen premie blijkt dat het de bedoeling van KFC en CAR-verzekeraars was alleen CapEx-werkzaamheden onder de reikwijdte van de polis te brengen. CapEx-werkzaamheden zijn volgens CAR-verzekeraars projectmatige bouwkundige werkzaamheden gedurende een bepaalde termijn, waarbij het proces ingrijpend wordt gewijzigd. OpEx-werkzaamheden zijn daarentegen, aldus CAR-verzekeraars, (veelal) regiewerkzaamheden zonder start- of einddatum. Het zijn incidentele of meer structurele onderhoudswerkzaamheden waarbij installatieonderdelen een-op-een worden vervangen. CAR-verzekeraars hebben bij conclusie na tussenvonnis verschillende stukken overgelegd ter onderbouwing van hun stelling dat de verzekeringspremie uitsluitend werd berekend over de zogenoemde CapEx-omzet. Markel heeft het door CAR-verzekeraars gemaakte onderscheid tussen CapEx- en OpEx-werkzaamheden en de betekenis die hieraan door CAR-verzekeraars wordt gegeven niet betwist.

Markel betwist ook niet dat de verzekeringspremie alleen werd berekend over de CapEx-omzet, maar zij betwist wel dat hieruit volgt dat het de bedoeling van FrieslandCampina (de rechtbank begrijpt: KFC) was om alleen CapEx-werk onder het bereik van de dekking te brengen. In dit verband stelt zij dat er vele manieren zijn om de verzekeringspremie te berekenen en dat het waarschijnlijk is dat OpEx-werk om praktische redenen niet werd meegenomen bij de premieberekening. Als KFC en CAR-verzekeraars daadwerkelijk alleen de CapEx-werkzaamheden onder het bereik van de verzekeringsovereenkomst zouden hebben willen brengen, dan zou dit moeten blijken uit de tussen KFC en CAR-verzekeraars gemaakte afspraken en daarvan is geen sprake in de visie van Markel.

2.14.

De rechtbank stelt, het voorgaande in aanmerking nemende, vast dat KFC voor de verzekeringsovereenkomst alleen premie heeft betaald over de CapEx-werkzaamheden. De rechtbank is het in beginsel met Markel eens dat enkel uit de wijze van premiebetaling niet blijkt wat KFC en CAR-verzekeraars zijn overeengekomen over de omvang van de dekking. Aan deze omstandigheid komt naar het oordeel van de rechtbank echter wel betekenis toe in samenhang met de overige relevante omstandigheden in het kader van de uitleg van de dekkingsomschrijving.

2.15.

Met inachtneming van hetgeen hiervoor in de overwegingen 2.10 tot en met 2.14 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de woorden ‘werkzaamheden in verband met onderhoud van bouwkundige aard’ zoals deze zijn opgenomen in de definitie van Verzekerde interest niet zo moeten worden uitgelegd dat onder de dekking van de CAR-verzekering ook onderhoudswerkzaamheden van beperkte omvang en van incidentele aard vallen. In dit verband verwijst de rechtbank in het bijzonder naar de volledige dekkingsomschrijving onder het kopje “Verzekerd interest”, en de verzekerde bedragen en het geldende eigen risico, een en ander in combinatie met de wijze van berekening van de verzekeringspremie.

2.16.

Dan rest de vraag of het dichtlassen van een scheur in een silowand kan worden aangemerkt als werkzaamheden die vallen onder de dekkingsomschrijving. De rechtbank komt tot het oordeel dat dit niet het geval is. Zoals Markel zelf stelt, is het dichtlassen van een scheur in een silowand een relatief klein werk. Nu het een reparatie betreft, kan het bovendien als een incidentele werkzaamheid worden aangemerkt. De omstandigheid dat deze werkzaamheden zouden zijn verricht uit hoofde van de tussen FrieslandCampina en Flowfirm gesloten CapEx-overeenkomst, maakt dit niet anders. De kwalificatie door die partijen maakt – wat daar van zij – immers niet dat de door Flowfirm uitgevoerde werkzaamheden meer zijn dan kleine, incidentele onderhoudswerkzaamheden. Dit alles leidt tot de conclusie dat de door Flowfirm verrichte werkzaamheden niet kunnen worden gekwalificeerd als verzekerd werk. Flowfirm – en als gevolg daarvan ook Markel – kan daardoor geen aanspraak maken op uitkering uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst. De vorderingen van Markel zullen dus worden afgewezen.

2.17.

Markel zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op:

- explootkosten € 99,01

- griffierecht € 4.030,00

- salaris advocaat €
9.997,50(2,5 punt × tarief VIII, zijnde € 3.999,00)

Totaal € 14.126,51

3..De beslissing

De rechtbank

3.1.

wijst de vorderingen af,

3.2.

veroordeelt eiseres in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 14.126,51, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over deze kosten met ingang van veertien dagen na het wijzen van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening,

3.3.

veroordeelt Markel in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Markel niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening,

3.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker, mr. S.M. den Hollander en mr. J. van de Klashorst en ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2021.

3138/1582/2872