Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 10/596773 HA ZA 20-482
vonnis van 10 februari 2021
in de zaak van:
1..[naam eiser 1]
gevestigd te [vestigingsplaats eiser 1] ,
2.
[naam eiser 2]
[naam eiser 2]
wonende te [woonplaats eiser 2] ,
3.
[naam eiseres] ,
[naam eiseres] ,
wonende te [woonplaats eiseres] ,
eisers,
advocaat mr. G.L. Breunesse (ARAG),
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Berkman Energie Service B.V.,
Berkman Energie Service B.V.,
gevestigd te Barendrecht,
gedaagde,
advocaat mr. A.E. Klomp.
Partijen zullen hierna [naam eiseres] respectievelijk Berkman genoemd worden.
1..Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 30 april 2020;
de conclusie van antwoord;
de aantekening dat de mondelinge behandeling op 30 september 2020 heeft plaatsgevonden overeenkomstig artikel 2 lid 1 van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid via een beeld- en geluidverbinding met het programma Skype voor bedrijven;
de spreekaantekeningen van mr. Breunesse;
de spreekaantekeningen van mrs. Klomp en R.C.H. Burgers;
de door partijen overgelegde producties.
Het vonnis is nader bepaald op heden.
2..De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken, staat het volgende tussen partijen vast.
2.1
[naam eiseres] is eigenaresse van een tankstation (een kleine onbemande pomp) naast het haar autobedrijf in Zundert (hierna: het tankstation).
2.2
Berkman levert de brandstoffen. Partijen hebben 25 juni 2009 een leveringsovereenkomst gesloten voor de duur van 10 jaar, ingaande op 1 september 2009 en eindigende op 31 augustus 2019 (hierna: de leveringsovereenkomst).
2.3
De leveringsovereenkomst bevat een afname verplichting:
“(…)
Artikel 1: Afnameverplichting
Berkman verbindt zich aan Afnemer te leveren en Afnemer verplicht zich jegens Berkman om voor eigen gebruik en voor de wederverkoop de volledige behoefte per jaar aan motorbrandstoffen van Berkman te betrekken, deze te verhandelen en/of te gebruiken en/of voortdurend in voorraad te houden met uitsluiting van iedere andere leverancier. (…)”
2.4
Op 16 juli 2013 hebben partijen een ‘huurovereenkomst’ gesloten ingaande op 1 september 2013 met een looptijd van zes jaar met verlengingsmogelijkheden van zes en daarna telkens één jaar. Deze overeenkomst vermeldt:
Huurovereenkomst bedrijfsruimte (in de zin van artikel 7:290 BW)’ het Tankstation (inclusief de voor de exploitatie benodigde vergunningen) van [naam bedrijf] gehuurd (hierna: de Huurovereenkomst).
2.5
In deze overeenkomst staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:
‘(...)
Partijen zijn een, van het in het Gehuurde behaalde netto exploitatieresultaat afhankelijke huur overeengekomen;
(...)
verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
(...)
Artikel 4 Huurtermijn
4.1
Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 6 (zes) jaar ingaande 1 september 2013 en derhalve eindigende op 31 augustus 2019.
4.2
Na het verstrijken van de in lid 1 genoemde periode van 6 (zes) jaar wordt de huurovereenkomst verlengd voor een periode van 5 (vijf) jaar, tenzij één der Partijen de huurovereenkomst heeft opgezegd tegen het eind van de duur bij aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploot of door middel van een faxbericht met bewijs van ontvangst met inachtneming van een opzegtermijn van een jaar.
(...)
Artikel 6 Huurprijs en betaling
6.1
De huurprijs is gelijk aan de door Huurder in het Gehuurde gemaakte omzet minus de inkoopkosten en kortingen van de brandstoffen en minus alle exploitatiekosten. Eén en ander geeft een maandelijks netto exploitatieresultaat, dat als voorschot aan Verhuurder wordt uitbetaald. In februari van ieder jaar wordt de definitieve huur van het voorgaande jaar vastgesteld en verrekend met de voorschotten.
Huurder zorgt voor vastlegging van dit netto exploitatie resultaat en rapporteert dit maandelijks aan Verhuurder conform Bijlage II.
(...)
6.6
Indien en voor zover bij de vaststelling van de in lid 1 genoemde huurprijs blijkt dat het door Huurder verschuldigde bedrag aan huurpenningen negatief is, is de Huurder gerechtigd om de negatieve huurprijs te verrekenen met (eventuele) positieve huurprijzen in de daaropvolgende maand(en).
(...)
Artikel 12 Beheer
12.1
Verhuurder draagt zorg voor het beheer van het tankstation, het terrein waarop het station gelegen is, de daarop gevestigde opstallen en de overige tot en/of aan het tankstation behorende zaken.
(...)
Artikel 18 Toepasselijk recht
Op deze overeenkomst zijn de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Berkman Energie Service B.V. van toepassing.
(…)”
2.6
[naam eiseres] heeft bij e-mailbericht van 29 oktober 2018 de Huurovereenkomst tegen 31 augustus 2019 opgezegd:
“Bij deze zeg ik de huurovereenkomst die eindigt op 31 augustus 2019 op. De huurovereenkomst is niet op zijn Berkmans. ”
2.7
Berkman heeft bij e-mail van 12 november 2018 laten weten de opzegging niet te accepteren. Berkman stelt zich op het standpunt dat de opzegging, gelet op in artikel 4 van de Huurovereenkomst, niet tijdig en niet rechtsgeldig is gedaan.
2.8
Partijen hebben na ‘de opzegging’ overleg gehad over aanvulling en/of wijziging van de Huurovereenkomst. Meer in het bijzonder ging het over rendementsverbetering (te bewerkstelligen door wijziging van het bepaalde in artikel 6. 1 van de Huurovereenkomst). Berkman heeft daartoe een voorstel geformuleerd dat zij heeft neergelegd in de ‘Allonge op huurovereenkomst bedrijfsruimte (in de zin van artikel 7:290 BW)’ (hierna: de Allonge). Als partijen bij de Allonge staan daarin vermeld de commanditaire vennootschap [naam bedrijf] en Berkman. Berkman heeft de Allonge bij e-mail van 5 december 2018 aan haar wederpartij gezonden. Berkman heeft haar voorstel in de Allonge bij brief van 24 december 2018 ingetrokken.
3..Het geschil
3.1
[naam eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat de leveringsovereenkomst d.d. 25 juni 2009, althans het daarvan deel uitmakende exclusieve afnamebeding, nietig is;
II. te verklaren voor recht dat de contractuele verhouding tussen partijen, zoals deze is vastgelegd in de op 16 juli 2013 ondertekende huurovereenkomst, geen huurovereenkomst in de zin van artikel 7:201 BW, subsidiair geen huurovereenkomst in de zin van artikel 7:290 BW of 7:230a BW betreft;
III. te verklaren voor recht dat [naam eiseres] met ingang van 1 september 2019 niet langer verplicht is de brandstoffen bestemd voor de verkoop in het tankstation aan de [adres] van Berkman af te nemen;
IV. Berkman te veroordelen om uiterlijk een maand na betekening van dit vonnis het gebruik van het perceel aan de [adres] voor de levering en de verkoop van haar motorbrandstoffen te beëindigen en beëindigd te houden en dit perceel ter vrije beschikking van [naam eiseres] te stellen, alsmede om te gedogen en, voor zover dit nodig is, eraan mee te werken dat vanaf het tijdstip van deze beëindiging de op dit perceel aanwezige betaalterminal wordt aangesloten op een door [naam eiseres] te kiezen bankrekening, op straffe van een door Berkman aan [naam eiseres] te verbeuren dwangsom van € 5.000,- voor elke dag of gedeelte daarvan dat niet volledig aan deze veroordeling is voldaan;
V. Berkman te veroordelen tot vergoeding van de door [naam eiseres] geleden en nog te lijden schade vanaf 1 september 2019 tot de dag dat [naam eiseres] niet meer gehouden wordt aan de afname verplichting jegens Berkman, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin artikel 6:119a BW vanaf 1 september 2019 tot aan de dag van betaling, op te maken bij staat;
VI. Berkman te veroordelen om aan [naam eiseres] een voorschot ten bedrage van € 40.408,- op de sub V verschuldigde schadevergoeding te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin artikel 6:119a BW vanaf 1 september 2019 tot aan de dag van betaling;
VII. Berkman te veroordelen in de proceskosten van deze procedure en de nakosten.
3.2
Aan haar vordering legt [naam eiseres] , tegen de achtergrond van de vaststaande feiten – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag:
- partijen hebben weliswaar hun zakelijk relatie gevat in een overeenkomst met als opschrift ‘huurovereenkomst (in de zin van artikel 7:290 BW)’ maar de rechtsverhouding kwalificeert niet als huurovereenkomst: de belangrijkste verplichting is dat [naam eiseres] brandstoffen afneemt van Berkman zoals ook voordien in de leveringsovereenkomst; met ingang van ‘de huurovereenkomst’ is er niets of nauwelijks iets gewijzigd aan de exploitatie van het tankstation, de kern van de overeenkomst is ongewijzigd gebleven: Berkman levert de brandstoffen en de exploitatie is voor rekening en risico van [naam eiseres] ; tegenover het gebruik van het tankstation staat geen tegenprestatie, de ‘huur’ kan zelfs negatief zijn; het opmaken van ‘huurfacturen’ is in feite het in rekening brengen van geleverde c.q. verkochte brandstoffen met verrekening van de geldende kortingen; [naam eiseres] is belast met het beheer van het tankstation;
- de overeenkomst bevat een exclusief afnamebeding ten gunste van Berkman; dat is op grond van art. 101 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie verboden en dus nietig en bijgevolg is de hele overeenkomst nietig, eveneens ingevolge art 6 lid Mededingingswet.
- vanaf 1 september 2019 gebruikt Berkman het tankstation zonder recht of titel en dus onrechtmatig. Hierdoor lijdt [naam eiseres] schade. Zij vordert schadevergoeding op te maken bij staat en bij wijze van voorschot alvast € 40.408,- (volume x gemiste brutomarge).
3.3
Berkman concludeert tot afwijzing van de vordering en voert daartoe – zakelijk weergegeven en voor zoveel van belang – het volgende aan:
- de rechtbank is niet bevoegd: het geschil betreft een huurzaak; partijen hebben in 2009 een leveringsovereenkomst, maar op enig moment heeft [naam eiseres] aangegeven een stap terug te willen doen waarbij hij zo min mogelijk bemoeienis wilde hebben met de exploitatie; partijen hebben vervolgens een huurovereenkomst gesloten; Berkman heeft de exploitatie overgenomen en betaalt als tegenprestatie gemiddeld € 30.000,- per jaar aan [naam eiseres] ;
- [naam eiseres] heeft de huurovereenkomst willen opzeggen maar niet aan de formaliteiten voldaan;
- de huurovereenkomst kent geen afnamebeding;
- een afnamebeding kan slechts nietig zijn als dat strekt verhindering van de mededinging en dat wordt door [naam eiseres] niet onderbouwd en door Berkman betwist;
- een eventueel nietig beding maakt niet de gehele overeenkomst nietig;
- het gebruik van de pomp door Berkman is niet onrechtmatig;
- de gestelde schade wordt betwist.
4..De beoordeling
Bevoegdheid
4.1
Tussen partijen is in geschil of hun (huidige) rechtsverhouding al dan niet als huur moet worden aangemerkt. [naam eiseres] meent van niet en stelt dat er sprake is van een leveringsovereenkomst met een nietig afnamebeding, welke stelling de grondslag vormt van haar vordering, terwijl Berkman aanvoert dat er sprake is van een huurovereenkomst. Zij beroept zich op de overeenkomst die partijen op 16 juli 2013 hebben gesloten.
4.2
Als de rechtsverhouding moet worden aangemerkt als huur behoort de zaak tot het takenpakket van de kantonrechter en dient de zaak verwezen te worden naar de kamer voor kantonzaken in deze rechtbank (zie artikel 71 lid 2 Rv).
4.3
Om te beoordelen of er sprake is van huur zal de rechtsverhouding tussen partijen, zoals zij die vorm en inhoud hebben gegeven, worden getoetst aan de definitie van huur opgenomen in artikel 7:201 BW:
Huur is de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie.
Huur is de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie.
4.4
Tussen partijen staat vast dat de tankinstallatie, een onbemande pomp, eigendom is van [naam eiseres] . Ook staat vast dat de brandstof wordt geleverd door Berkman. En voorts dat [naam eiseres] (kleine) onderhoudswerkzaamheden aan de installatie verricht.
4.5
Van belang is wie van partijen de pomp exploiteert. Berkman heeft aangevoerd dat zij, sinds partijen de huurovereenkomst zijn aangegaan, de pomp exploiteert door de brandstof aan de – haar – klanten te verkopen; van een levering aan [naam eiseres] is geen sprake. En verder, dat zij de prijs bepaalt en dat de betalingen door de klanten, middels een systeem van klantenkaarten, rechtstreeks aan Berkman worden voldaan. Door [naam eiseres] is dat niet weersproken noch heeft zij, behalve dat zij onderhoudswerkzaamheden verricht, feiten of omstandigheden daartegenover gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat zij de exploitant van de pomp is gebleven of geworden. Het moet er daarom voor gehouden worden dat Berkman de pomp exploiteert en dat [naam eiseres] deze daartoe aan haar in gebruik gegeven.
4.6
Dat Berkman de pomp in gebruik heeft gekregen maakt haar niet zondermeer huurder van de zaak. [naam eiseres] heeft aangevoerd dat tegenover het gebruik geen tegenprestatie staat, er zou zelfs sprake kunnen zijn van een negatieve ‘huur’. Maar ook in dat standpunt kan [naam eiseres] niet worden gevolgd. Uit de overeenkomst van 16 juli 2016, kan worden afgeleid dat partijen een zogenoemde omzethuur zijn overeengekomen, wat niet ongebruikelijk is in de branche. Berkman heeft het in dit verband over een gemiddelde huur.
4.7
Kortom, Berkman exploiteert de pomp die [naam eiseres] in gebruik heeft gegeven en betaalt als tegenprestatie een bedrag gebaseerd op de omzet. Daarmee is voldaan aan de vereisten die de rechtsverhouding definiëren als huur. Deze feitelijke constellatie komt bovendien overeen met de overeenkomst die partijen op 16 juli 2016 hebben gesloten en waar [naam eiseres] , ook in zijn poging de huurovereenkomst te beëindigen naar heeft gehandeld.
4.8
Dat met het aangaan van de huurovereenkomst op 16 juli 2016 in feite niets veranderde, wat daar ook van zij, doet aan het bovenstaande niets af.
4.9
Nu geoordeeld wordt dat er sprake is van huur dient de zaak te worden verwezen naar de kamer voor kantonzaken in deze rechtbank.
5..De beslissing
De rechtbank
:
:
verwijstde zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de kamer voor kantonzaken (team 2, locatie Rotterdam) van deze rechtbank, en wel naar de rolzitting van
9 maart 2021 om 13.30 uur;
9 maart 2021 om 13.30 uur;
wijst partijen erop dat zij in het vervolg van de procedure niet meer vertegenwoordigd hoeven te worden door een advocaat, maar ook in persoon of bij gemachtigde kunnen verschijnen;
bepaalt dat [naam eiseres] na verwijzing een lager griffierecht verschuldigd is van € 996,- en dat Berkman geen griffierecht verschuldigd is, alsmede dat het verschil tussen het betaalde en het verschuldigde griffierecht door de griffier aan betreffende partij zal worden teruggestort;
wijst partijen erop dat van een persoon die onvermogend is, een lager griffierecht wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:
1º. een afschrift van het besluit tot toevoeging als bedoeld in de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag om een toevoeging dan wel
2º. een inkomensverklaring van de Raad voor de Rechtsbijstand ten behoeve van vermindering van griffierechten (zonder gebruikmaking van een toevoeging).
Dit vonnis is gewezen door mr. R.R. Roukema en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
623