Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 19/4571
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 januari 2021 in de zaak tussen
[naam eiseres] , te [vestigingsplaats eiseres] , eiseres,
gemachtigde: [naam 1] ,
en
de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: mr. D. Gerritsen.
Procesverloop
Bij besluit van 11 april 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 1.360,-.
Bij besluit van 24 juli 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 december 2020. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens is verschenen [naam 2] , vennoot van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Op 5 oktober 2018 is de via eiseres geëxploiteerde zaak [naam zaak] door twee assistent-inspecteurs van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) bezocht. De bevindingen van de inspecteurs zijn neergelegd in het relaas van bevindingen van 1 november 2018 (het relaas), dat deel uitmaakt van het rapport van bevindingen van 31 oktober 2018 (het rapport). Op basis hiervan heeft verweerder de bij het bestreden besluit gehandhaafde boete opgelegd.
2. Het bestreden besluit berust op verweerders standpunt dat is waargenomen dat bedrijfsmatig of anders dan om niet een tabaksproduct is verkocht aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. Daarmee is gehandeld in strijd met artikel 8, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet (Trw). De aan eiseres opgelegde boete van € 1.360,- acht verweerder in dit geval passend en geboden.
3. Eiseres voert in beroep aan dat de jongen aan wie de tabaksproducten zijn verkocht een bekende was en dat men ervan uit ging dat hij de minimale leeftijd van 18 jaar had bereikt. De jongen is voor zijn leeftijd fors gebouwd en een kop groter dan zijn leeftijdgenoten. Bovendien is gebleken dat hij bijna de 18-jarige leeftijd had bereikt en zouden zijn uiterlijke kenmerken in een half jaar niet drastisch zijn veranderd. Daarnaast betoogt eiseres dat zij niet direct is geconfronteerd met de bevindingen, zodat verweerder zich er onvoldoende van heeft vergewist of er mogelijk ontlastende omstandigheden waren.
3.1
Het in artikel 8, eerste lid, van de Trw neergelegde verbod behelst de verplichting om in het kader van de verstrekking - bedrijfsmatig of anders dan om niet - van tabaksproducten aan de hand van een identiteitsdocument vast te stellen dat de aspirant-koper de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. Slechts indien de persoon in kwestie onmiskenbaar deze leeftijdsgrens is gepasseerd, mag de leeftijdsvaststelling achterwege worden gelaten. Het woord onmiskenbaar houdt, blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1997-1998, 25 969, nr. 3, blz. 28) in dat overduidelijk moet zijn dat die persoon de vereiste leeftijd heeft bereikt.
3.2
Volgens vaste jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven kan - naar analogie met het bepaalde in artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering - het bewijs dat de betrokkene de hier aan de orde zijnde overtreding heeft begaan, worden aangenomen op het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar. In beginsel mag daarom worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Indien de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het op de weg van verweerder om zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Hierbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarnemingen en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarnemingen waarderende elementen kennen.
3.3
In het relaas is vermeld dat de assistent-inspecteurs op 5 oktober 2018 zagen en hoorden dat aan een jongen een pakje shag werd verstrekt zonder dat zijn leeftijd werd vastgesteld en dat zij zagen dat deze jongen niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt. Zij maakten dit onder meer op uit uiterlijke kenmerken als kleding, lichaamsbouw, uiterlijk en gedrag. De jongen had kort blond haar, droeg een grijze spijkerbroek met daarop een zwarte gewatteerde jas en zwarte sneakers van het merk Adidas. Zijn lengte werd geschat op ongeveer 1,75 meter. De jongen had een smal postuur en door de assistent-inspecteur is waargenomen dat hij geen baardgroei had. Desgevraagd heeft de jongen verklaard 17 jaar oud te zijn.
3.4
De rechtbank is van oordeel dat in het relaas duidelijk is vastgelegd wat de inspecteurs hebben waargenomen en dat zij de verweten overtreding hebben vastgesteld. Hoewel de van belang zijnde waarnemingen met betrekking tot de leeftijd van de jongen tot op zekere hoogte ook een (subjectieve) waardering door de assistent-inspecteurs vergde, is de rechtbank van oordeel dat in het relaas ook op voldoende wijze is aangegeven waarop de constatering van de inspecteurs dat de jongen niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt, is gebaseerd. De omstandigheid dat er nauwelijks een marge is tussen de leeftijd die de jongen onmiskenbaar moet hebben bereikt en zijn gebleken leeftijd, leidt niet tot de conclusie dat de inspecteurs ten onrechte hebben vastgesteld dat de jongen niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt. Ook de omstandigheid dat de jongen een kop groter is dan zijn leeftijdsgenoten leidt, wat daar verder ook van zij, niet tot een ander oordeel. De inspecteurs hebben de lengte, ongeveer 1,75 meter, betrokken bij hun beoordelingen en zijn gelet op zijn gedrag, kleding, lichaamsbouw en het feit dat hij geen baardgroei had, tot hun beoordeling gekomen dat de jongen niet onmiskenbaar de 18-jarige leeftijd heeft bereikt. De juistheid daarvan wordt bovendien bevestigd door de verklaring van de jongen, hetgeen door eiseres niet wordt weersproken. Nu eiseres ter zitting heeft bevestigd dat de leeftijd van de jongen niet eerder is vastgesteld voordat hem tabak werd verstrekt, en eiseres daarmee de overtreding op zichzelf niet bestrijdt, en zij in bezwaar noch in beroep andere ontlastende omstandigheden naar voren heeft gebracht, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat eiseres in haar verdedigingsbeginsel is geschaad doordat zij niet direct na de inspectie is geconfronteerd met de bevindingen van de inspecteurs.
5. Gelet op het vorenstaande staat vast dat eiseres heeft gehandeld in strijd met artikel 8, eerste lid, van de Trw. Verweerder was dan ook bevoegd eiseres op grond van artikel 11b van de Trw een bestuurlijke boete op te leggen. Verweerder heeft gehandeld in overeenstemming met het Interventiebeleid tabak en rookwaren dat op de website van de NVWA is gepubliceerd en de geconstateerde overtreding als ernstig geclassificeerd. Uit dit beleid volgt dat bij vaststelling van een eerste ernstige overtreding handhaving door boeteoplegging plaatsvindt. De rechtbank acht dit beleid niet kennelijk onredelijk. Het betoog van eiseres dat sprake is van rechtsongelijkheid omdat bij een eerste overtreding van het verkoopverbod van alcohol aan minderjarigen met een schriftelijke waarschuwing wordt volstaan, terwijl zij direct een boete heeft gekregen, wordt verworpen. De handhaving van de Drank- en Horecawet is immers in handen van gemeenten, terwijl de handhaving van de Trw is belegd bij verweerder. Beide wetten kennen ieder hun eigen handhavingsbeleid, zodat geen sprake is van gelijke gevallen die ongelijk worden behandeld. Daarbij komt het de rechtbank aannemelijk voor dat het verschil in handhaving in tabaks- en alcoholzaken wellicht mede is gelegen in een verschil tussen de mate waarin en de snelheid waarmee jongeren verslaafd raken aan tabak respectievelijk alcohol en mogelijk ook het verschil in (al dan niet blijvende) schade door die producten.
Ook in de omstandigheid dat eiseres thans maatregelen heeft genomen zodat eenzelfde soort overtreding in de toekomst niet meer zal voorkomen, laat onverlet dat is komen vast te staan dat de overtreding is begaan en dat verweerder daarvoor een boete heeft kunnen opleggen.
6. Verweerder heeft de boete vastgesteld aan de hand van de wettelijk gefixeerde boetebedragen. Gelet op de differentiatie naar aard en ernst van de overtreding en naar omvang van de onderneming, is er geen grond voor het oordeel dat de hoogte van het boetebedrag onevenredig is. Nu de hoogte van de boete wordt bepaald aan de hand van de ernst van de overtreding en niet op basis van de brutowinst per verkocht product, maakt de omstandigheid dat voor de verkoop van alcohol aan minderjarigen dezelfde boete wordt gegeven, terwijl de marges voor tabak aanzienlijk kleiner zijn dan de marges op alcohol, niet dat de hoogte van de aan eiseres opgelegde boete onevenredig is.
7. Gronden voor matiging van het gefixeerde boetebedrag op de voet van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht zijn de rechtbank niet gebleken. Eiseres wijst in dit verband op de geringe bedrijfswinst die zij behaalt met het cafetaria- en barbedrijf, maar voor de vraag of de boete gematigd dient te worden vanwege financiële omstandigheden is niet de betreffende bedrijfswinst van de V.O.F. relevant, maar de financiële positie van de vennoten zelf. In dit geval is namens eiseres betoogd dat de financiële situatie niet dermate is dat de boete niet betaald kan worden. Ook anderszins is niet gebleken dat de vennoten de boete niet kunnen betalen. Eiseres heeft voor het overige geen bijzondere omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan verweerder de aan haar opgelegde boete had moeten matigen.
8. Het beroep is ongegrond.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.V. van Baaren, rechter, in aanwezigheid van
mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 19 januari 2021.
De griffier is buiten staat en de rechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.