ECLI:NL:RBROT:2021:2861

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/589068 / HA ZA 20-4

Vonnis van 31 maart 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

UTILITY SUPPORT GROUP (USG) B.V.,

gevestigd te Geleen,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. T. Meevis te Eindhoven,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SEKISUI S-LEC B.V.,

gevestigd te Roermond,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. R.A. Subnel te Eindhoven.

Partijen zullen hierna USG en Sekisui genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding, met producties;
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties;
de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, met producties;
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met producties;
de conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte vermindering van eis in conventie;
de akte vermeerdering van eis in reconventie, tevens houdende aanvullende producties, met producties;
de antwoordakte op de akte van eisvermeerdering;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 23 februari 2021, de aanvullende producties 16 tot en met 18 van USG, de spreekaantekeningen van beide partijen en de brieven van partijen naar aanleiding van het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

USG verzorgt de inkoop, productie, distributie en levering van diverse utiliteitsproducten, waaronder gedemineraliseerd water (hierna: demiwater), voor chemische bedrijven op het industriecomplex Chemelot (hierna: Chemelot).

2.2.

Sekisui houdt zich bezig met de ontwikkeling en productie van folie dat dient als beschermende tussenlaag in gelamineerd glas voor onder meer auto’s en gebouwen. De productie van de grondstoffen voor de folie vindt onder meer plaats in haar fabriek op Chemelot.

2.3.

USG en Sekisui hebben op 3 januari 2006 een overeenkomst gesloten voor de levering van (onder meer) demiwater. Op die overeenkomst zijn de commerciële leveringsvoorwaarden van USG van toepassing (hierna: de CLV).

2.4.

USG hanteert voor incidenten een zogeheten afschakelregeling (hierna: de Afschakelregeling). Deze regeling is neergelegd in artikel 2.4.1. van de CLV en nader uitgewerkt in onder meer het Reglement Afschakelfonds Utilities (hierna: de Reglement) en het storingsplan van de Chemelot site (hierna: het Storingsplan).

2.5.

Ten tijde van het hierna te bespreken demiwater-incident van november 2017 luidde artikel 2.4.1. van de CLV als volgt:

“Onder omstandigheden is het mogelijk dat een of meerdere Utilities kortstondig niet voldoende voorhanden zijn om aan de actuele vraag van alle Klanten te voldoen, bijvoorbeeld als gevolg van een ernstige storing bij USG. In dat geval kan USG Klanten instrueren hun afname te beperken of te stoppen teneinde de levering aan andere Klanten te kunnen continueren, een en ander volgens een van tevoren opgestelde afschakelvolgorde. Doel van deze maatregel is om de totale schade a.g.v. fabrieksuitval of productiebeperking op de Chemelot site te beperken. De betreffende Klanten dienen aan deze instructie direct en onvoorwaardelijk gevolg te geven. USG zal de betreffende Klanten informeren over de te verwachten duur.

Of een instructie tot vermindering of stoppen van afname onder deze regeling valt zal door USG nadrukkelijk bij het geven van de instructie als zodanig aan Klant worden medegedeeld.

Klant krijgt ter compensatie van het afschakelen een vergoeding van 120% van de gederfde marge en de gebruikelijke start-stop-kosten voor de betreffende installatie.

De volgorde van afschakeling ligt vast in afschakelprogramma's; die voor alle relevante producten zijn opgesteld. (…)

Ter dekking van de aan Klanten uit te keren compensaties voor afschakeling betalen de klanten jaarlijks een premie. Deze premie wordt door USG afgedragen aan de beheerder van het afschakelfonds. (…) De beheerder van het afschakelfonds stelt de uit te keren compensaties vast. Het fonds zal tot een maximum van EUR 4 miljoen gevuld worden. Het vereiste minimumsaldo bedraagt EUR 1 mln. Peildatum om te bepalen of deze grenzen zijn bereikt is 31 december van elk kalenderjaar. Negatieve saldi in het fonds worden aangevuld middels een lening vanuit USG en vervolgens in latere jaren terug betaald.

De jaarlijks te innen premie bedraagt EUR 1 miljoen of zo veel minder of meer als nodig is om het genoemde maximum- dan wel minimumsaldo te bereiken.

Het aandeel dat iedere klant in deze premie betaalt wordt bepaald naar rato van zijn aandeel in de gebudgetteerde vaste omzet van USG voor het betreffende jaar.

De compensatie voor margederving en start stop kosten heeft uitsluitend betrekking op het beperken of stoppen van de afname indien die plaatsvindt op instructie van USG waarbij USG expliciet heeft aangegeven dat een en ander valt onder de afschakelregeling.

Margederving en andere kosten bij Klant veroorzaakt doordat USG geen Utilities levert of kan leveren, respectievelijk niet afneemt of kan afnemen, en waarbij USG Klant niet vooraf nadrukkelijk heeft geïnstrueerd om de afname te beperken of te stoppen onder verwijzing naar de afschakelregeling, vallen niet onder deze regeling.

De nadere detaillering van dit afschakelfonds is vastgelegd in het "Reglement Afschakelfonds Utilities" dat deel uitmaakt van deze Commerciële Leveringsvoorwaarden. (…)”.

2.6.

Het Reglement bepaalt onder meer het volgende:

“In de CLV is geregeld dat USG een beroep kan doen op Klanten om bij gebrek aan een of meerdere Utilities hun verbruik te verminderen. USG zal dit beroep doen in overeenstemming met de daartoe opgestelde afschakelprogramma's waarin de volgorde van afschakeling van fabrieken per Utility is vastgelegd.

Indien het Reglement Afschakelfonds Utilities van kracht is, krijgt Klant ter compensatie van het afschakelen een vergoeding van 120% van de gederfde marge en de gebruikelijke startstop- kosten voor de betreffende installatie. Gevolgschade is te allen tijde uitgesloten.

(…)

1. Indien USG de alarmfase voor utilities afroept en daarbij overgaat op de afschakelvolgorde, is het Reglement Afschakelfonds Utilities van kracht.

(…)

3. Het Reglement Afschakelfonds is niet van kracht indien er sprake is van een algehele
site shutdown.

4. USG maakt, binnen drie werkdagen na het incident, een melding bij de verzekeringsmaatschappij. (…)

5. USG checkt of de afschakeling onder de regeling valt en meldt dit aan de verzekeringsmaatschappij.

6. De verzekeringsmaatschappij stuurt daarna, echter altijd binnen twee weken na het incident, een verzoek om schademelding en schade opgave naar de betrokken Klanten. (…)

7. De Klanten dienen te reageren binnen 4 weken na ontvangst van het verzoek tot schademelding door toezending van het formulier (…) naar de verzekeringsmaatschappij.

8. De verzekeringsmaatschappij toetst de opgave van de Klanten inhoudelijk, stelt de schade vast en informeert de Klant daarover binnen 20 werkdagen na ontvangst van het formulier. De Klant heeft nu een periode van 10 werkdagen waarbinnen hij eventueel beroep kan aantekenen. (….)”.

2.7.

Het Storingsplan bepaalt onder meer:

“
4.1 Inleiding

Dit hoofdstuk regelt de werkwijze op de Chemelot Site in geval van een (mogelijke) storing in de levering van stoom, stikstof, elektriciteit, perslucht, meetlucht, kanaalwater, demiwater, drinkwater of aardgas. (…)

Bij een (mogelijk) tekort van een utility is er voor elk product een afschakel- en opstartvolgorde. Doel van deze afspraken is het voorkomen van de uitval van alle fabrieken en utility-voorzieningen door bij tekorten selectief het verbruik zodanig te verminderen dat een nieuwe balans tussen vraag en aanbod ontstaat. (…)”.

2.8.

Op 27 november 2017 vond in de demiwaterfabriek van USG onderhoud plaats aan de reinigingstank. Daarbij is een lekkage ontstaan en dat heeft op 28 november 2017 geleid tot een tekort aan demiwater (hierna: het demiwater-incident). USG heeft aan verschillende klanten de instructie gegeven om de inname van demiwater te minderen of te stoppen. Sekisui was de klant die als eerste is afgeschakeld en die als laatste weer is aangesloten. Voor haar duurde de onderbreking 60 uur.

2.9.

Het in de Afschakelregeling genoemde fonds (hierna: de Afschakelfonds) had op 31 december 2017 een saldo van vier miljoen euro.

2.10.

Diverse klanten, waaronder Sekisui, hebben naar aanleiding van het demiwater-incident claims ingediend onder de Afschakelregeling. Deze zijn door een schade-expert beoordeeld. De expert heeft zijn bevindingen neergelegd in een concept-rapport van 10 april 2018. Twee klanten van USG hebben vervolgens gebruik gemaakt van de beroepsmogelijkheid uit het Reglement. USG heeft uiteindelijk de totaal van de uit te keren vergoedingen bepaald op € 12.114.554,-. Dit bedrag is voldaan door betaling of verrekening.

2.11.

USG heeft op 5 oktober 2018 Sekisui een factuur gezonden voor € 104.188,76 (excl. BTW) / € 126.068,40 (incl. BTW). De vervaldatum van de factuur was 26 oktober 2018. In de begeleidende brief schreef USG:

“(…) Op dit moment is USG zover dat overgegaan kan worden tot de financiële afhandeling van het incident, hetgeen betekent dat USG overgaat tot uitkering van de vastgestelde schadebedragen in combinatie met de vordering van de suppletie aan het afschakelfonds voor de jaren 2017 en 2018 van haar klanten. Tevens is om praktische redenen besloten om het aandeel in het USG-surplus 2017 gelijktijdig te "verrekenen".

Op basis van de genomen besluiten zal USG voor uw organisatie overgaan tot uitkering/vordering conform onderstaande specificatie.

Uw klantschade is vastgesteld op: € 5.763,00

Dotatie aan het afschakelfonds 2017 en 2018: € -153.397,06

Uitkering van uw aandeel in het surplus 2017: € 43.445,30

Totaal door USG van U te ontvangen: € 104.188,76

(…)

Tot slot zal het “Reglement afschakelfonds” met ingang van 15 oktober worden aangepast. De wijzigingen hebben tot doel om de negatieve effecten welke kunnen optreden ten gevolge van de huidige regeling in de toekomst uit te sluiten. De wijzigingen zullen middels een update van de USG “Commerciële Leveringsvoorwaarden” bekend worden gemaakt.”.

2.12.

De Afschakelregeling is aangepast met ingang van 15 oktober 2018. Voor zover van belang staat daarin onder meer:

“Financing of the Fund

9. Customers pay an annual premium to USG in order to cover the compensations to be paid to Customers for switching-off. (…) The Switch-off Fund is in personal management of USG (…).

10. The Fund will be filled up to a maximum of EUR 4 million.

11. The total payment is limited up to the amount that the Fund has available at that moment after deducting the expertise costs made by USG for the purpose of determining the compensation. If the total assessed damage is higher than the amount that is available in the Fund, the payment will take place in proportion to the assessed damage.

12. The required minimum balance of the Switch-off Fund is EUR 1 million at all times. (…)”.

2.13.

USG heeft haar klanten na het incident de mogelijkheid gegeven uit de Afschakelregeling te stappen. Sekisui heeft hier gebruik van gemaakt. Haar deelname is per 1 januari 2019 geëindigd.

2.14.

Sekisui heeft op 27 augustus 2020 – hangende deze procedure – € 126.068,40 aan USG betaald. Bij brief van 1 september 2020 heeft (de advocaat van) Sekisui aan (de advocaat van) USG laten weten dat dit een administratieve vergissing betrof en USG gevraagd om terugbetaling. USG heeft daaraan geen gevolg gegeven.

3..Het geschil

in conventie

3.1.

USG vordert – samengevat en na eiswijziging – dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Sekisui veroordeelt tot betaling van de wettelijke handelsrente over € 126.068,40 vanaf 26 oktober 2018 dan wel de dag van de dagvaarding dan wel een door de rechtbank te bepalen datum tot 27 augustus 2020;

II. Sekisui veroordeelt tot betaling van € 2.035,68 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;

II. Sekisui veroordeelt in de proceskosten, inclusief de nakosten.

3.2.

Aan haar vorderingen legt USG – samengevat – de volgende stellingen ten grondslag.

3.2.1.

Het demiwater-incident heeft geleid tot een kortstondig tekort van demiwater als bedoeld in de Afschakelregeling. Een kortstondige onderbreking is een onderbreking van de utilities waarbij de verwachting is dat deze door het nemen van maatregelen hersteld kan worden. Dat was hier het geval. De Afschakelregeling is daarom van toepassing. Sekisui heeft ook ingestemd met de toepassing van de Afschakelregeling door een claim in te dienen en niet in beroep te gaan.

3.2.2.

Eind 2017 had het Afschakelfonds de beschikking over vier miljoen euro. Naar aanleiding van het demiwater-incident heeft USG in 2017 reserveringen ten laste van het fondsvermogen gebracht. Uiteindelijk heeft zij in 2018 in totaal € 12.114.554,- uitgekeerd in verband met het incident. Door het incident is een tekort van € 8.114.554,- ontstaan.

3.2.3.

De dotatieregeling van de Afschakelregeling schrijft voor dat er jaarlijks één miljoen euro premie wordt geheven voor de klanten gezamenlijk of zoveel meer of meer als nodig is om te zorgen dat het Afschakelfonds minimaal over één miljoen of maximaal vier miljoen euro beschikt. Voor het jaar 2017 is daarom een totale premie vastgesteld van € 9.114.554,- (het ontstane tekort vermeerderd met één miljoen euro, het minimum van het fond). In 2018 is een totale premie van één miljoen euro vastgesteld, zijnde de reguliere premie.

3.2.4.

Het aandeel dat iedere klant in de premies betaalt, wordt bepaald naar rato van zijn aandeel in de gebudgetteerde vaste omzet van USG voor het betreffende jaar. Voor Sekisui komt dit neer op een bedrag van € 153.397,06 (excl. BTW) voor de jaren 2017 en 2018. Omdat Sekisui over 2017 ook recht had op een surplus van € 43.445,30 (excl. BTW), resteerde voor haar een bedrag van € 104.188,76 (excl. BTW), dus € 126.068,40 (incl. BTW).

3.2.5.

De betaling door Sekisui van € 126.068,40 aan USG op 27 augustus 2020 was dus een verschuldigde betaling. Naar aanleiding van deze betaling heeft USG haar vorderingen in deze procedure met dit bedrag verminderd.

3.2.6.

USG heeft buitengerechtelijke incassokosten gemaakt.

3.3.

Sekisui voert verweer. Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen van USG, met veroordeling van USG bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.

3.4.

Aan het verweer legt Sekisui – samengevat – het volgende ten grondslag.

3.4.1.

De Afschakelregeling is niet van toepassing. De regeling is bedoeld voor kortstondige onderbrekingen van de leveringen en dat was dit niet. Het incident heeft 60 uur geduurd, er zijn 65 bedrijven door getroffen en het had een zeer grote impact. Bovendien is het tekort ontstaan door een fout van USG en/of (een) door haar ingeschakelde derde(n). Ook daarvoor is de regeling niet bedoeld. Omdat de Afschakelregeling niet van toepassing is, geldt de hoofdregel ‘een ieder draagt de eigen schade’. Dat uitgangspunt geldt ook op Chemelot. USG had de Afschakelregeling dus niet mogen toepassen en in ieder geval het Afschakelfonds niet mogen aanspreken.

3.4.2.

Er dient onderscheid gemaakt te worden tussen schade als gevolg van de calamiteit zelf enerzijds en het doel van de Afschakelregeling anderzijds. Het doel van de Afschakelregeling is schade te beperken. Partijen die afschakelen krijgen daarvoor mogelijk een beperkte compensatie. Dit staat geheel los van de schade als gevolg van de calamiteit zelf. Het doel van de Afschakelregeling is dus niet de schade als gevolg van de calamiteit zelf te verdelen. Uitgangspunt is en blijft dat partijen hun eigen schade dragen. De Afschakelregeling is geen verzekering voor de schade als gevolg van de calamiteit zelf.

3.4.3.

USG heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom de afschakeling is toegepast, welke belangenafweging is gemaakt en of de toepassing geoorloofd en rechtsgeldig was. Zij is gehouden nadere informatie te verschaffen over de oorzaak van het incident. Transparantie is te meer vereist omdat de (indirecte) aandeelhouders van USG tevens aanzienlijke belangen hebben op Chemelot. USG had ook de afschakeling kunnen doen zonder de Afschakelregeling toe te passen of het Afschakelfonds aan te spreken. De Afschakelregeling bepaalt immers dat USG
kanovergaan tot afschakelen. Zij is daartoe dus niet gehouden. USG heeft onvoldoende rekening gehouden met de belangen van Sekisui: zij was de grootste demiwater-afnemer, is het eerste afgeschakeld en als laatste opgeschakeld. Het bedrag dat USG van Sekisui verlangt, staat in geen verhouding tot haar eigen claim onder de Afschakelregeling. Bij een redelijke belangenafweging had USG de Afschakelregeling niet toegepast en/of het Afschakelfonds niet aangesproken.

3.4.4.

USG heeft ten onrechte een bedrag van € 12.114.554,- uitgekeerd. De Afschakelregeling bepaalt dat het fonds een maximum vermogen zal hebben van vier miljoen euro. Hoewel de regeling niet expliciet vermeldt dat dit ook het maximum is van de uit te betalen vergoedingen, volgt de bewoording, het doel en de strekking van de regeling dat dit zo bedoeld is. Uit het fondsmaximum volgt dat geen rekening is gehouden met uitkeringen boven de vier miljoen euro. Het is volstrekt onaannemelijk dat de klanten van USG een onbeperkte aansprakelijkheid zouden hebben willen aanvaarden. Dat zou kunnen leiden tot faillissementen van individuele afnemers. Uit het feit dat USG na dit incident alsnog een maximum in de Afschakelregeling heeft opgenomen, blijkt dat ook USG het op deze manier ziet, dat USG nooit voorzien of gewild heeft dat er geen maximum zou gelden en in ieder geval dat zij inziet dat haar uitleg van een onbeperkte dekking onredelijk is. De uitleg waarbij geen maximum geldt, is in strijd met het doel van de Afschakelregeling, namelijk het beperken van de schade voor de bedrijven als geheel.

3.4.5.

Als de uitleg van USG over de onbeperkte aansprakelijkheid klopt, dan is toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. USG heeft de Afschakelregeling toegepast terwijl niet aan de voorwaarden is voldaan en ze heeft meer uitgekeerd dan was toegestaan. De uitkomst is in ieder geval onaanvaardbaar: Sekisui betaalt nu vele malen meer aan dotatie dan zij zelf als schade vergoed krijgt. Sekisui bevindt zich in een unieke situatie ten opzichte van de andere klanten, dus er is een specifieke oplossing nodig.

3.4.6.

USG heeft ten onrechte de uitgekeerde bedragen toegerekend aan het jaar 2017. De Afschakelregeling bepaalt dat steeds gekeken moet worden naar de stand van het fonds per 31 december van elk jaar. Per 31 december 2017 was er nog niets uitgekeerd en het fonds had op 31 december 2017 nog steeds de beschikking over vier miljoen euro. Voor dat jaar waren er dus geen premies verschuldigd. De uitkeringen zijn gedaan in 2018 en toen kreeg het fonds een tekort. Doordat USG het tekort heeft toegerekend aan 2017 moet Sekisui ten onrechte voor zowel 2017 als 2018 premie betalen. Concreet betekent dit dat USG over 2017 en 2018 één miljoen euro te veel aan premies heeft geheven.

3.4.7.

Sekisui heeft over het jaar 2017 aanspraak op een surplus van € 43.445,30 (excl. BTW). Dat strekt in mindering op de te betalen premies.

3.4.8.

De betaling van 27 augustus 2020 van Sekisui aan USG was een administratieve vergissing en (in ieder geval) een onverschuldigde betaling.

3.4.9.

USG heeft geen buitengerechtelijke incassowerkzaamheden verricht.

in reconventie

3.5.

Sekisui vordert – samengevat en na eiswijziging – dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. USG veroordeelt tot betaling van € 43.445,30, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 5 oktober 2018 of een door de rechtbank te bepalen datum;

B. USG veroordeelt tot betaling van € 126.068,40, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 26 augustus 2020, 2 september 2020 of een andere door de rechtbank te bepalen datum;

C. (voorwaardelijk, namelijk indien de rechtbank in conventie zou oordelen dat USG enige vordering op Sekisui heeft) verklaart voor recht dat deze vordering van USG is verrekend met de vorderingen van Sekisui tot hun gezamenlijk beloop;

D. USG veroordeelt in de kosten van deze procedure, met inbegrip van de nakosten, te vermeerderen met rente.

3.6.

USG voert verweer. Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen van Sekisui, met veroordeling van Sekisui bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.

3.7.

De stellingen van partijen in reconventie komen overeen met hun stellingen in reconventie.

4..De beoordeling in conventie en reconventie

Inleiding

4.1.

Het gaat in deze zaak om de toepasselijkheid van de Afschakelregeling op het demiwater-incident en de uitvoering van USG aan die regeling. Het is niet (meer) in geschil dat het demiwater-incident heeft geleid tot uitkeringen van USG aan haar klanten van in totaal € 12.114.554,-.

Uitgangspunt bij de uitleg van de Afschakelregeling

4.2.

Een belangrijk deel van het geschil tussen partijen is terug te voeren op de verschillende uitleg die zij aan de Afschakelregeling geven. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

4.2.1.

Het is vaste rechtspraak dat het bij de uitleg van een bepaling uit een schriftelijke overeenkomst neerkomt op een waardering van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en wat zij op dat punt redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij komt het niet alleen aan op de tekst van de overeenkomst, maar die tekst is in het algemeen wel een belangrijke uitgangspunt. Dat laatste geldt in versterke mate bij de Afschakelregeling, zoals hierna zal worden toegelicht.

4.2.2.

De Afschakelregeling vormt onderdeel van de overeenkomst tussen USG en Sekisui, maar gold ten tijde van het demiwater-incident ook in de relaties tussen USG en de andere bedrijven op Chemelot die een of meerdere utilities van haar afnamen. Kort gezegd stelt deze regeling USG in staat bij een kortdurend tekort aan een of meerdere utilities te bepalen welke van haar klanten hun afname daarvan moeten staken of beperken. Het doel daarbij is de schade voor de bedrijven op Chemelot als geheel te beperken en de uitval van alle fabrieken – dus een algehele
site shutdown– te voorkomen. Daarbij geldt een vooraf bepaalde volgorde van afschakeling. Bij die volgorde is rekening gehouden met diverse aspecten waaronder de afschakelrelevantie, de start-stop-kosten, een indicatie van de margederving per uur, de technische mogelijkheden en de onderlinge verbondenheid van installaties van klanten op de locatie. De regeling voorziet ook in (gedeeltelijke) compensatie voor de getroffen bedrijven. Die compensatie wordt uiteindelijk (via het Afschakelfonds en de premieheffingen) gedragen door de afnemers. Deze afnemers hebben deels parallel lopende belangen (niemand zal een algehele
site shutdownwillen), maar zij hebben ook tegenstrijdige belangen (er worden bedrijven afgesloten zodat andere bedrijven hun productie kunnen voortzetten).

4.2.3.

Deze aard van de Afschakelregeling – een collectieve verdeling van het risico van een tekort van een of meerdere utilities tussen een groep van bedrijven die deels parallel lopende en deels tegenstrijdige belangen hebben – maakt dat bij de uitleg ervan veel betekenis toekomt aan de bewoording van de regeling en andere objectieve omstandigheden.

Daarbij kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de regeling gebruikte bewoording en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties van de regeling zouden kunnen leiden. Bij de uitleg van de regeling komt minder tot geen betekenis toe aan subjectieve maatstaven, zoals niet voor derden kenbare bedoelingen van één of meerdere partijen (USG, Sekisui of andere klanten).

Is de Afschakelregeling van toepassing? Kon USG er voor kiezen om de regeling niet toe te passen?

4.3.

USG stelt dat het demiwater-incident heeft geleid tot een kortstondig tekort van demiwater en dat daarom de Afschakelregeling van toepassing is. Sekisui betwist dat het tekort kortstondig was en stelt dat de Afschakelregeling ook om andere redenen niet van toepassing is of in ieder geval niet toegepast had moeten worden.

4.4.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

4.4.1.

De Afschakelregeling geldt bij een kortstondig tekort aan een of meerdere utilities, waaronder demiwater. Dat blijkt uit de bewoording van de regeling en dat staat ook niet ter discussie. De Afschakelregeling definieert niet wat een kortstondig tekort is en regelt ook niet wie bepaalt wat wel en geen kortstondig tekort is. Wel bepaalt het Reglement dat het Reglement niet van toepassing is bij een algemene
site shutdown. Anders dan Sekisui is de rechtbank van oordeel dat de onderbreking door het demiwater-incident als kortstondig is aan te merken. Het duurde voor Sekisui – die als eerste werd afgeschakeld en als laatste werd aangesloten – 60 uur. Naar USG onbetwist stelt, was de onderbreking voor andere bedrijven korter en – conform het doel van de regeling – is een algemene
site shutdownvoorkomen. In die 60 uur zijn diverse bedrijven eerst afgeschakeld en later weer aangeschakeld. Binnen de context van deze regeling is dit kortstondig. Dat er in totaal 65 bedrijven zijn getroffen en het totaal bedrag van de uit te keren vergoedingen substantieel is, maakt dit niet anders. De rechtbank gaat hierna vanaf overweging 4.5 nader in op de vraag of hierbij een maximum geldt en op de omvang van de vergoedingen.

4.4.2.

Evenmin slaagt het betoog van Sekisui dat de Afschakelregeling niet van toepassing is omdat het demiwater-incident het gevolg is van een fout van USG en/of (een) door haar ingeschakelde derde(n). De Afschakelregeling en de verdere uitvoeringsregelingen ervan maken – voor zover gesteld of gebleken – geen onderscheid tussen tekorten al naar gelang het antwoord op de vraag hoe en door wiens toedoen zij zijn ontstaan. Het gaat hier (naast de collectieve risico-omslag tevens) om een leveranciersrelatie tussen professionele partijen met daarin een bepaalde risicoverdeling. Aan een dergelijke risicoverdeling hoort de rechter niet voorbij te gaan op basis van de toevallige uitkomst van een zaak, behoudens wanneer dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij moet in deze context met name gedacht worden aan de situatie waarin USG opzet of grove schuld heeft aan het incident. Sekisui – op wie in dit verband de stelplicht rust – heeft echter niet gesteld dat deze situatie daaronder valt. Dat het demiwater-incident door een fout van USG is ontstaan – zoals op zitting is gebleken – is niet voldoende.

4.4.3.

Ten slotte slaagt evenmin het betoog van Sekisui dat USG had kunnen afzien van de toepassing van de Afschakelregeling en dat zij er daarom onder de gegeven omstandigheden vanaf had moeten zien. Weliswaar omvat artikel 2.4.1. een instructiebevoegdheid voor USG (ze kan instructies geven) en is dat geen verplichting, maar de manier waarop met die bevoegdheid wordt omgegaan, is wel gebonden is aan de redelijkheid en billijkheid. Daarbij zijn de gerechtvaardigde verwachtingen van het collectief van de klanten een belangrijke factor en die mogen verwachten dat USG volgens de regeling te werk gaat. Daarvoor waren premies betaald. Hiervoor is reeds overwogen dat het demiwater-incident onder de regeling valt. Verderop in dit vonnis zal blijken dat USG de Afschakelregeling juist heeft uitgevoerd en dat deze uitvoering niet onredelijk bezwarend was voor Sekisui. Daargelaten welke ruimte USG precies had om af te zien van toepassing van de Afschakelregeling en/of het Afschakelfonds, maakt dit dat zij niet gehouden was daarvan af te zien.

Geldt er een maximum voor de uitkeringen?

4.5.

USG heeft in totaal een bedrag van € 12.114.554,- uitgekeerd. De omvang van dit bedrag en de betalingen aan de individuele bedrijven is niet meer in geschil. USG stelt dat de Afschakelregeling niet aan een maximum is gebonden. Sekisui betwist dit. Volgens haar is het nooit de bedoeling geweest dat er meer zou worden uitgekeerd dat het maximum van het Afschakelfonds, vier miljoen euro.

4.6.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

4.6.1.

Het financiële mechanisme van de Afschakelregeling laat zich – verkort – als volgt samenvatten. Getroffen klanten kunnen een compensatie vragen aan USG op basis van een vooraf bepaalde formule (120% van de gederfde marge + de gebruikelijke opstartkosten van de betreffende installatie). Andere kosten en gevolgschade komen niet voor vergoeding in aanmerking. Ter dekking van uit te keren compensaties betalen de klanten van USG jaarlijks premies. Deze worden afgedragen aan het Afschakelfonds. De omvang van dit fonds is minimaal één miljoen euro en maximaal vier miljoen euro. De premies zijn jaarlijks één miljoen euro of zoveel meer of minder als nodig is om in deze bandbreedte te komen dan wel te blijven. Wanneer het fonds een negatief saldo heeft, dan wordt dit aangevuld met een lening vanuit USG en dit wordt vervolgens terugbetaald in latere jaren.

4.6.2.

De Afschakelregeling bepaalt niet dat de te betalen compensatie gemaximeerd is tot enig bedrag. Dat is op zich al een belangrijk aanwijzing dat er geen maximum geldt. Een aanvullend argument hiervoor is het gegeven dat de regeling voorziet in een regeling voor de aanvulling van een negatief fondsvermogen. De rechtbank zit in dit laatste een duidelijke, objectieve, aanwijzing dat niet beoogd is dat het fondsmaximum tevens het maximum vormt van uit te betalen compensaties. Sekisui wijst erop dat een tekort ook zou ontstaan indien de Afschakelregeling in één jaar meerdere malen achter elkaar wordt toegepast. Dat klopt, maar dat betekent nog niet dat er dus een maximum geldt. De rechtbank vindt het argument van Sekisui dat meerdere incidenten gezamenlijk een tekort kunnen veroorzaken ook om een andere reden niet overtuigend. Of er in één jaar nu drie incidenten van vier miljoen euro plaatsvinden of één incident van 12 miljoen, het resultaat is in beide gevallen een tekort in het fonds. Sekisui legt niet uit waarom een tekort wel zou mogen ontstaan door verschillende kleinere incidenten en niet door één groot incident.

4.6.3.

Bij de uitleg van de Afschakelregeling is verder van belang dat het Afschakelfonds alleen van toepassing is bij kortstondige tekorten van een of meerdere utilities en alleen limitatief omschreven vergoedingen uitkeert. Het fonds dekt geen algehele
site shutdownof gevolgschade. Dit vormt een plafond voor de uit te keren compensaties, zij het dat dit plafond niet duidelijk omlijnd is en hoog kan liggen. Het standpunt van Sekisui dat niet aannemelijk is dat de klanten een onbeperkte aansprakelijkheid hebben willen aanvaarden (geen blanco check) en dat bedrijven hierdoor in financiële problemen hadden kunnen komen, verdient dan ook wat dat betreft nuancering. Gesteld noch gebleken is overigens dat er bedrijven in het algemeen, of Sekisui in het bijzonder, in financiële problemen zijn gekomen door de toepassing van de Afschakelregeling na het demiwater-incident.

4.6.4.

Sekisui legt veel nadruk op de omvang van de uitgekeerde compensaties en op het bedrag dat zij zou moeten betalen ten opzichte van de compensatie die zij krijgt. De zaken moeten echter wel in proportie gezien worden. Het gaat hier niet om een geschil tussen twee consumenten, maar om een risicoverdeling- en compensatieregeling tussen een grote groep chemische bedrijven op een industrieterrein. Dat de bedragen groter worden en dit voor sommige bedrijven beter uitpakt dan voor anderen, is dus op zich nog geen reden om de regeling niet toe te passen. De Afschakelregeling kost Sekisui voor het demiwater-incident iets minder dan honderdvijftigduizend euro, de aftrekbare BTW buiten beschouwing latende. Dat is een substantieel bedrag, maar voor een concern dat – zoals op zitting is verklaard – alleen in Nederland al vorig jaar een omzet van tweehonderd miljoen had, lijkt het geen onoverkomelijk bedrag. Sekisui stelt ook niet dat zij het bedrag niet kon betalen.

4.6.5.

Het argument van Sekisui dat niet valt in te zien waarom het Afschakelfonds moet worden aangevuld tot een bepaald bedrag als het fonds onbeperkte compensaties zou mogen uitkeren, legt geen gewicht in de schaal. Geld dat is opgenomen in het fonds is immers noch voor USG noch voor haar klanten anderszins te gebruiken en het zou onnodig voorzichtig en praktisch ook onhaalbaar zijn om onbeperkt vermogen in het fonds te stoppen.

4.6.6.

Het feit dat USG na het demiwater-incident heeft besloten tot wijziging van de voorwaarden omdat ze een dergelijke situatie niet nog een keer wil meemaken, is voor de rechtbank geen reëel argument voor of tegen een maximale aansprakelijkheid onder de oude regeling. Of USG voorafgaand aan het demiwater-incident nu wel of niet heeft gedacht aan mogelijke schades boven de vier miljoen euro, het gaat hier om een overeenkomst die vooral naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd (zie hiervoor onder 4.2.3).

4.6.7.

Alles afwegend wijst de bewoording van de Afschakelregeling er duidelijk op dat er geen maximum geldt voor de uit te betalen compensaties, terwijl er niet voldoende sterke objectieve aanknopingspunten voor het tegendeel zijn. Dat maakt dat de rechtbank de lezing van USG volgt dat er geen maximum geldt. Er is dus ook geen leemte in de overeenkomst die ingevuld moet worden.

Beroep van Sekisui op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid; belangenafweging

4.7.

Uit het voorgaande, in het bijzonder overweging 4.6.4, volgt dat toepassing van de Afschakelregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat een deel van de onderbouwing van het beroep van Sekisui op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid neerkomt op een herhaling van de – hiervoor verworpen – stellingen dat er geen sprake was van een kortstondig tekort en dat USG meer heeft uitgekeerd dan zij mocht uitkeren.

4.8.

Sekisui verwijt USG verder dat deze onvoldoende rekening heeft gehouden met haar belangen en dat zij rekening had moeten houden met het unieke positie van Sekisui. Dit betoog slaagt niet. Het is juist dat de Afschakelregeling ongunstig voor Sekisui uitpakt, maar de toepassing van de Afschakelregeling heeft plaatsgevonden conform de daarvoor geldende voorwaarden. Het is niet reëel voor Sekisui om van USG te verlangen dat deze nadat het demiwater-incident zich had voorgedaan de regeling niet zou uitvoeren of een deel van de compensatie voor eigen rekening te nemen om zo Sekisui uit de wind te houden.

Toerekening naar 2017 of naar 2018?

4.9.

Het demiwater-incident heeft in 2017 plaatsgevonden en de compensaties zijn in 2018 uitbetaald. De Afschakelregeling komt er op neer, voor zover hier van belang, dat het Afschakelfonds een minimum van één miljoen en een maximum van vier miljoen euro zal hebben en dat 31 december van elk kalenderjaar de peildatum is om te kijken of die grenzen worden bereikt. Tussen partijen is in geschil of het fonds al per 31 december 2017 negatief was of eerst per 31 december 2018.

4.10.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt. De Afschakelregeling bepaalt niet of alleen daadwerkelijke uitkeringen of ook voorzieningen meegenomen moeten worden bij de bepaling van het saldo per 31 december. De boekhoudregels vereisen in het algemeen dat een onderneming in de administratie een voorziening opneemt voor verplichtingen waarvan het bestaan bekend is maar die nog niet voldaan zijn. De klanten van USG zijn bedrijfsmatig opererende partijen en de rechtbank veronderstelt hen daarom hiermee bekend. Zij konden er dus ook rekening mee houden dat USG te verwachten uitkeringen zou meewegen bij de bepaling of het fondsvermogen aan het einde van het jaar – in dit geval dus 2017 – nog binnen de voorgeschreven grenzen van het fondsvermogen lag. Daarmee heeft USG terecht aanspraak gemaakt op aanvullende premies voor het jaar 2017 (en vervolgens nogmaals voor 2018).

Het beroep van Sekisui op verrekening met het surplus over 2017

4.11.

Sekisui beroept zich erop dat zij over 2017 nog € 43.445,30 terug krijgt van USG, het surplus-bedrag. Zij beroept zich op verrekening. Deze teruggave is echter al verwerkt in het bedrag van de factuur van 5 oktober 2018, zodat er geen reden is het nogmaals te verrekenen.

Slotsom ten aanzien van de hoofdvorderingen

4.12.

De conclusie is dat Sekisui gehouden was de factuur van USG van 5 oktober 2018 te voldoen. Haar betaling van 27 augustus 2020 was dus geen onverschuldigde betaling. Vordering I van USG in conventie is daarmee toewijsbaar en de vorderingen van Sekisui in reconventie zijn niet toewijsbaar.

4.13.

Wat partijen meer of anders hebben aangevoerd over de Afschakelregeling en de toepassing daarvan, leidt niet tot een andere conclusie.

4.14.

Aan bewijsvoering wordt niet toegekomen. Er zijn door Sekisui geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die tot een andere uitkomst kunnen leiden. Wat Sekisui intern stelt te hebben gedacht over de uitleg van de Afschakelregeling – met name of er een maximum gold – is uiteindelijk niet relevant (vergelijk de laatste volzin van overweging 4.2.3 van dit vonnis). Verder is op zitting vastgesteld dat partijen nooit met elkaar hebben gesproken over de vraag of de Afschakelregeling een maximum kende voor de uitbetalingen, zodat er ook wat dat betreft geen aanknopingspunten voor bewijsvoering zijn.

Buitengerechtelijke incassokosten

4.15.

USG heeft in haar conclusie van repliek in conventie nader omschreven welke werkzaamheden zij heeft verricht voorafgaand aan deze procedure. Deze omschrijving is door Sekisui niet betwist, zodat de rechtbank daarvan uitgaat. De betreffende werkzaamheden zijn meeromvattend dan de enkele voorbereiding van deze procedure. Ze vallen daarom niet onder de verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling geacht wordt een vergoeding in te sluiten. De vordering van USG tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten wordt daarom toegewezen.

Proceskosten

4.16.

Sekisui zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

4.16.1.

De kosten van USG in conventie worden als volgt begroot:

Bij deze begroting is de antwoordakte buiten beschouwing gelaten. Akten worden alleen meegenomen bij de kostenbegroting indien zij een bijzondere inhoud hebben. Deze akte heeft dat niet.

4.16.2.

De in conventie gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

4.16.3.

De kosten van USG in reconventie worden begroot op € 2.560,50 (het salaris advocaat, 3,0 punten × factor 0,5 × tarief € 1.707,-).

5..De beslissing

De rechtbank

in conventie

a. veroordeelt Sekisui tot betaling van de wettelijke handelsrente over € 126.068,40 vanaf 26 oktober 2018 tot 27 augustus 2020;

b. veroordeelt Sekisui tot betaling van € 2.035,68, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 december 2019 tot aan de dag van betaling;

c. veroordeelt Sekisui in de proceskosten, aan de zijde van USG tot op heden begroot op € 9.333.83;

d. veroordeelt Sekisui in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Sekisui niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

e. verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

f. wijst de vorderingen van Sekisui af;

g. veroordeelt Sekisui in de proceskosten, aan de zijde van USG tot op heden begroot op € 2.560,50;

h. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.F. Koekebakker, rolrechter, op 31 maart 2021.

1876/1407