Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/612066 / KG ZA 21-60
Vonnis in kort geding van 3 maart 2021
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ISTMAR OIL & ENERGY B.V.,
gevestigd te Vlaardingen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SIMBOLO INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Vlaardingen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEGERO LAUNCH & OFFSHORE SERVICES B.V.,
gevestigd te Vlaardingen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEGERO TRANSPORT SERVICES B.V.,
gevestigd te Vlaardingen,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEGERO INTERNATIONAL (HOLLAND) B.V.,
gevestigd te Vlaardingen,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEGERO INTERNATIONAL GROUP B.V.,
gevestigd te Vlaardingen,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
I.S.T. MARINE SERVICE GROUP B.V.,
gevestigd te Vlaardingen,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
S.V.E. (SERVICE VALVE EUROPE) B.V.,
gevestigd te Vlaardingen,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
I.S.T. MARINE SUPPLIES B.V.,
gevestigd te Vlaardingen,
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROYAL MARINE SPARES & REPAIRS B.V.,
gevestigd te Vlaardingen,
11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEGERO AIR & SEA FREIGHT B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. E. Wilke te Schiedam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ECP FACTORING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M.P.J. Kik te Amsterdam.
Partijen worden hierna Simbolo c.s. en ECP Factoring genoemd.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 4 februari 2021;
- de producties 1 t/m 6 van Simbolo c.s.;
- de producties A en B van Simbolo c.s.;
- de akte houdende eis in reconventie van ECP Factoring;
- de producties 1 t/m 11 van ECP Factoring;
- de mondelinge behandeling gehouden op 17 februari 2021;
- de pleitnota van Simbolo c.s.
- de pleitnota van ECP Factoring.
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2..De feiten
2.1.
Simbolo c.s. is als internationaal logistiek dienstverlener en leverancier van scheepsbenodigdheden actief in de offshore industrie.
2.2.
ECP Factoring heeft onderdeel uitgemaakt van een groep vennootschappen die onder de naam European Credit Partners (ECP) een factoringbedrijf uitoefende. ECP Nederland B.V. (hierna: ECP Nederland) behoorde ook tot deze groep. ECP Factoring bood financiering aan door middel van factoring. ECP Nederland bood diensten aan op het gebied van debiteurenbeheer, incasso en kredietcontroles. ECP Factoring was voor de financiering van haar operationele activiteiten (overname van vorderingen) afhankelijk van externe financiers.
2.3.
In april 2018 hebben ECP Factoring en ECP enerzijds en eiseressen sub 1 t/m 7 anderzijds een Overeenkomst Debiteurenbeheer en Factoring (hierna: de overeenkomst) gesloten voor de duur van 36 maanden. Bij allonge van 6 augustus 2018 zijn ook eiseressen sub 8 t/m 11 partij bij de overeenkomst geworden. Ter uitvoering van de overeenkomst heeft ECP Factoring vorderingen van Simbolo c.s. overgenomen. De door ECP Factoring verschuldigde koopprijs diende steeds vanaf de veertiende dag na de overdracht van de vordering aan Simbolo c.s. te worden betaald. Na de overdracht konden debiteuren nog uitsluitend bevrijdend aan ECP Factoring betalen. Het debiteurenbeheer (waaronder het verzenden van facturen en het beheer van de ontvangen betalingen op deze facturen) diende op grond van de overeenkomst door ECP Nederland te worden verzorgd, aan de hand van door Simbolo c.s. aan te leveren gegevens via een IT-platform.
2.4.
Op de overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden Debiteurenbeheer en Factoring van ECP Factoring en ECP Nederland (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing. Daarin is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
“4.2 Gedurende de looptijd van de Overeenkomst mag ECP [vzr: ECP Nederland en ECP Factoring] op ieder moment inzage verlangen in de administratie van de Opdrachtgever {vzr: in dit geval Simbolo c.s.], waaronder – doch niet uitsluitend – de debiteuren- en crediteurenadministratie, bankafschriften, projectadministratie en grootboek/jaarcijfers van Opdrachtgever. ECP heeft het recht om kopieën uit de administratie van Opdrachtgever te maken en mee te nemen. ECP heeft ook het recht om andere partijen in te schakelen die het administratieve onderzoek voor haar uitvoeren. Opdrachtgever is verplicht om binnen een redelijke termijn gehoor te geven aan verzoeken van ECP. ECP is slechts gerechtigd om de gegevens die zij in het kader van de uitvoering van de Overeenkomst van Opdrachtgever verkrijgt, te gebruiken voor de uitvoering van de Overeenkomst. ECP zal die gegevens niet zonder toestemming van de Opdrachtgever aan anderen ter beschikking stellen, tenzij dat voor de uitvoering van de Overeenkomst of de overdracht daarvan noodzakelijk is. (…)
16.1
Partijen zullen na opzegging of beëindiging van de Overeenkomst zo spoedig mogelijk tot afwikkeling van de wederzijdse rechten en verplichtingen overgaan. Partijen zullen elkaar alle noodzakelijk geachte medewerking verlenen.
16.2
Tijdens de in het vorige lid bedoelde afwikkelingsperiode blijven de bepalingen van de Overeenkomst en de Algemene Voorwaarden onverminderd van kracht. (…)”
2.5.
In het najaar van 2019 was ECP Factoring niet langer in staat om (tijdig) aan haar betalingsverplichtingen jegens Simbolo c.s. te voldoen. In december 2019 heeft ECP Factoring haar betalingen aan Simbolo c.s. volledig stopgezet.
2.6.
Op een gegeven moment heeft Simbolo c.s. besloten om debiteuren rechtstreeks aan haar te laten betalen en het debiteurenbeheer zelf te gaan uitvoeren. Ook is Simbolo c.s. gestopt met het aanleveren van gegevens aan ECP Nederland via het IT-platform.
2.7.
Bij brief van 19 februari 2020 heeft mr. Kik namens ECP Nederland aan mr. Wilke medegedeeld dat gebleken was dat Simbolo c.s. niet langer voldeed aan 1.) haar verplichting om haar vorderingen aan ECP Factoring te verkopen en al haar omzet via ECP Factoring te laten lopen en 2.) haar verplichting om bedragen die zij rechtstreeks van debiteuren had ontvangen binnen drie dagen door te betalen aan ECP Factoring. Daarbij is Simbolo c.s. gesommeerd om binnen vijf werkdagen aan voornoemde verplichtingen te voldoen en aangekondigd dat, indien Simbolo c.s. daaraan niet voldeed, de overeenkomst tussentijds zou eindigen.
2.8.
Bij brief van 21 februari 2020 heeft mr. Wilke aan mr. Kik bericht dat ECP Nederland en ECP Factoring hun contractuele hoofdverplichtingen met betrekking tot het debiteurenbeheer en de bevoorschotting grovelijk hadden verzaakt en dat de betalingsachterstand inmiddels € 1.274.066,86 bedroeg.
2.9.
Bij brief van 11 maart 2020 heeft mr. Wilke aan mr. Kik medegedeeld dat Simbolo c.s. geen gehoor had gegeven aan de sommatie zoals verwoord in de brief van 19 februari 2020 en dat het gevolg daarvan was dat ECP Factoring en ECP Nederland de overeenkomst op grond van de algemene voorwaarden tussentijds beëindigden.
2.10.
Bij beschikking van deze rechtbank van 24 maart 2020 is het faillissement van ECP Nederland uitgesproken. Nadien zijn ook andere ECP-vennootschappen gefailleerd, waarmee het factoringsbedrijf feitelijk tot een einde is gekomen. ECP Factoring houdt zich thans nog bezig met de afwikkeling van haar onderneming.
2.11.
Bij e-mailbericht van 17 augustus 2020 heeft mr. Kik namens ECP Factoring aan mr. Wilke medegedeeld:
“(…) Gebleken is dat uw cliënten zich tot debiteuren wenden van aan cliënte gecedeerde vorderingen. Uw cliënten verzoeken de betreffende debiteuren daarbij om de aan ECP Factoring gecedeerde vorderingen niet aan ECP Factoring te betalen, maar op een door uw cliënte aangehouden bankrekening. Een voorbeeld van een dergelijk verzoek treft u bijgaand. Dit is voor cliënte (uiteraard) niet acceptabel. Hierbij verzoek, en zo nodig sommeer ik uw cliënten, om mijbinnen 5 werkdagenna heden een volledig en correct overzicht te verstrekken van alle betalingen die uw cliënten in de periode van 1 april 208 [vzr: 2018] tot heden rechtstreeks van debiteuren hebben ontvangen, op aan ECP Factoring gecedeerde vorderingen. Dit overzicht dient zo veel mogelijk vergezeld te gaan van ter staving dienende bescheiden, waaronder in ieder geval alle bankafschriften waaruit de betreffende betalingen blijken. (…)”
2.12.
Simbolo c.s. heeft het gevraagde overzicht niet aan ECP Factoring verstrekt. ECP Factoring is daartoe een kort gedingprocedure gestart.
2.13.
Op 7 december 2020 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank in een kort geding tussen ECP Factoring als eiseres en Simbolo c.s. als gedaagden een vonnis op tegenspraak gewezen. Dit vonnis luidt, voor zover van belang, als volgt:
“4. De beoordeling
(…)
4.2.
Uit de tussen de advocaten van partijen gewisselde correspondentie van 19 februari 2020 en 11 maart 2020 volgt dat de overeenkomst, rekening houdend met een termijn van vijf werkdagen, op 27 februari 2020 is geëindigd. Het einde van de overeenkomst per die datum is tijdens de mondelinge behandeling door (de advocaten van) partijen bevestigd.
4.3.
Artikel 16.1 van de algemene voorwaarden bepaalt dat partijen na opzegging of beëindiging van de overeenkomst zo spoedig mogelijk tot afwikkeling van de wederzijdse rechten en verplichtingen zullen overgaan, waarbij zij elkaar alle noodzakelijk geachte medewerking zullen verlenen. Tijdens de afwikkelingsperiode blijven de bepalingen van de overeenkomst en de algemene voorwaarden onverminderd van kracht (artikel 16.2).
4.4.
ECP Factoring grondt haar vordering – via artikel 16.2 – op het in artikel 4.2 van de algemene voorwaarden neergelegde recht op inzage in de administratie van Simbolo c.s., waaronder de debiteuren- en crediteurenadministratie, bankafschriften, projectadministratie en grootboek/jaarcijfers. Simbolo c.s. heeft de toepasselijkheid van artikel 4.2 van de algemene voorwaarden niet weersproken. Wel beroept zij zich op een opschortingsrecht met betrekking tot het geven van de informatie. Daartoe stelt zij dat zij sinds februari van dit jaar zowel betalingen ontvangt op aan ECP Factoring gecedeerde vorderingen (facturen van voor 1 januari 2020) als op haar eigen vorderingen (facturen van na 1 januari 2020) en dat het uitermate complex is om deze twee binnenkomende geldstromen van elkaar te scheiden. Volgens Simbolo c.s. is het – vanwege het door ECP Nederland gevoerde gebrekkige debiteurenbeheer en het feit dat debiteuren meerdere betalingen ineens hebben gedaan zonder vermelding van de bijbehorende factuurnummers – niet mogelijk om de betalingen “af te letteren”, dat wil zeggen een specifieke betaling toe te wijzen aan een specifieke factuur. Volgens Simbolo c.s. ligt het veeleer op de weg van ECP Factoring om een overzicht aan Simbolo c.s. te verstrekken, zodat Simbolo c.s. haar administratie op orde kan krijgen.
4.5.
Uit de stellingen van partijen volgt dat zij in een impasse verkeren. Zij wensen ieder tot een afwikkeling van de overeenkomst te komen, maar stellen dat zij daarvoor informatie van de ander nodig hebben. De voorzieningenrechter zal een ordemaatregel treffen om deze impasse te doorbreken. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.6.
Gebleken is dat Simbolo c.s. in januari 2020 debiteuren heeft verzocht om rechtstreeks aan haar te betalen, omdat ECP Factoring op dat moment reeds een betalingsachterstand had van € 1,2 miljoen en daardoor een faillissement voor Simbolo c.s. dreigde. Aannemelijk is dat de betalingen die vervolgens door de debiteuren zijn gedaan deels betrekking hebben op aan ECP Factoring gecedeerde vorderingen. Niet in geschil is dat niet al deze vorderingen reeds waren voldaan. Nu Simbolo c.s. op grond van artikel 4.2 van de algemene voorwaarden verplicht is om ECP Factoring inzage in haar administratie te verschaffen, ligt het naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de weg van Simbolo c.s. om informatie te verstrekken teneinde vast te stellen om welke betalingen het gaat. Daarbij wordt aangenomen dat Simbolo c.s. ten behoeve van haar eigen administratie in de loop van dit jaar wel weer betalingen zal hebben kunnen afletteren op basis van door haar verzonden facturen. Dit betekent dat de periode waarop het door Simbolo c.s. te verstrekken overzicht betrekking heeft, gelet op het hierna overwogene, relatief kort zal zijn.
4.7.
Uit de door ECP Factoring overgelegde e-mails is niet gebleken dat Simbolo c.s. reeds voor 1 januari 2020 debiteuren heeft benaderd met de vraag om rechtstreeks aan haar[te] betalen. Dat Simbolo c.s. voor 1 januari 2020 betalingen rechtstreeks van debiteuren op aan ECP Factoring gecedeerde vorderingen heeft ontvangen, is door ECP Factoring niet aannemelijk gemaakt. De voorzieningenrechter zal Simbolo c.s. dan ook gebieden om een overzicht te verstrekken van (voor zover mogelijk) alle betalingen die zij in de periode van 1 januari 2020 tot heden rechtstreeks op aan ECP Factoring gecedeerde vorderingen heeft ontvangen, inclusief de bankafschriften waaruit de betreffende betalingen blijken. Daarbij zal de termijn waarbinnen de stukken dienen te worden verstrekt, worden gesteld op veertien dagen na betekening van dit vonnis. De vordering om documenten te verstrekken waaruit blijkt op welke wijze Simbolo c.s. de betreffende betalingen in haar (debiteuren)administratie heeft verwerkt, zal worden afgewezen, nu ECP Factoring niet heeft toegelicht welk belang zij daarbij heeft.
4.8.
Gelet op de verhouding tussen partijen zal aan het aan Simbolo c.s. op te leggen gebod een dwangsom worden verbonden. Daarbij zal de dwangsom worden beperkt en gemaximeerd op na te melden wijze. Voor de goede orde overweegt de voorzieningenrechter dat de op te leggen dwangsom is bedoeld als prikkel tot nakoming. (…)
5..De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt Simbolo c.s. om uiterlijk binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan ECP Factoring een overzicht te verstrekken van (voor zover mogelijk) alle betalingen die Simbolo c.s. in de periode van 1 januari 2020 tot heden rechtstreeks van debiteuren heeft ontvangen op aan ECP Factoring gecedeerde vorderingen, vergezeld van bankafschriften waaruit de betreffende betalingen blijken,
5.2.
veroordeelt Simbolo c.s. om aan ECP Factoring een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,
5.3.
veroordeelt Simbolo c.s. in de proceskosten, aan de zijde van ECP Factoring tot op heden begroot op € 1.719,38, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.”
2.14.
Op 21 december 2020 heeft Simbolo c.s. per e-mailbericht en per aangetekende post een overzicht met elektronische bankafschriften verstrekt aan ECP Factoring. In het e-mailbericht deelt de heer [persoon A] namens Simbolo c.s. het volgende mee aan mr. Kik:
“(…) Teneinde te voldoen aan de uitspraak van de kortgeding rechter treft u bijgaand een overzicht aan van alle relevante ontvangsten op onze bankrekeningen vanaf 1 januari 2020.
Ook zag ik in uw recente mail nog een opmerking over de te betalen proceskosten, kunt u mij nog wat specifieker aangeven welke kosten we dienen te vergoeden? (…)”
2.15.
Bij e-mailbericht van 12 januari 2021 heeft ECP Factoring aan Simbolo c.s. bericht dat de bankafschriften niet verstrekt zijn en dat zij aanspraak maakt op de volledige dwangsommen.
2.16.
Bij deurwaardersexploot van 20 januari 2021 heeft de deurwaarder namens ECP Factoring Simbolo c.s. gesommeerd de verbeurde dwangsommen van in totaal € 50.000,00 te voldoen, alsmede de proceskosten van in totaal € 1.804,69. Door de deurwaarder is aangezegd dat bij niet tijdige voldoening aan dit bevel de executoriale titel verder ten uitvoer zal worden gelegd.
3..Het geschil in conventie
3.1.
Simbolo c.s. vordert – na vermindering van eis – dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de door ECP Factoring ingezette executie van het vonnis van 7 december 2020 schorst en ECP Factoring veroordeelt in de proceskosten.
3.2.
ECP Factoring voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van Simbolo c.s. in de kosten van het geding.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..Het geschil in reconventie
4.1.
ECP Factoring vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
Simbolo c.s. gebiedt om uiterlijk binnen twee dagen na dit vonnis aan ECP Factoring een volledig en correct overzicht te verstrekken van alle betalingen die Simbolo c.s. in de periode van 1 april 2018 tot heden van debiteuren heeft ontvangen op aan ECP Factoring gecedeerde vorderingen, een en ander zo veel mogelijk vergezeld van ter staving dienende bescheiden, waaronder in ieder geval alle bankafschriften waaruit de betreffende betalingen blijken, alsmede de documenten waaruit blijkt op welke wijze Simbolo c.s. de betreffende betalingen in haar (debiteuren)administratie heeft verwerkt;
bepaalt dat voor iedere overtreding door Simbolo c.s. van de veroordeling onder sub 1 hiervoor een dwangsom aan ECP Factoring wordt verbeurd van € 20.000,00 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen dat een overtreding voortduurt, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom;
Simbolo c.s. veroordeelt om de kosten van dit geding te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.
4.2.
Simbolo c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van ECP Factoring in de kosten van het geding.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5..De beoordeling in conventie
5.1.
Simbolo c.s. heeft een spoedeisend belang bij haar vordering, nu ECP Factoring een aanvang heeft gemaakt met de executie van dwangsommen.
5.2.
Simbolo c.s. vordert de schorsing van de door ECP Factoring ingezette executie van het vonnis van 7 december 2020. Ter zitting heeft mr. Wilke nader toegelicht dat de vordering strekt tot schorsing van de ingezette executie totdat in een door Simbolo c.s. te starten bodemprocedure een onherroepelijk vonnis is gewezen omtrent de vraag of Simbolo c.s. dwangsommen verschuldigd is. Door mr. Kik is te kennen gegeven dat de vordering door ECP Factoring eveneens zo is begrepen, waardoor de voorzieningenrechter op de vordering als zodanig zal beslissen.
5.3.
Simbolo c.s. legt aan haar vordering ten grondslag dat zij geen dwangsommen verschuldigd is omdat zij reeds heeft voldaan aan het doel van de veroordeling van het vonnis van 7 december 2020, te weten inzicht geven in de ontvangen betalingen. Simbolo c.s. heeft op 21 december 2020 een overzicht met elektronische bankafschriften aan ECP Factoring verstrekt. Gezien het enorme aantal betalingen heeft Simbolo c.s. er voor gekozen om de bankafschriften niet per mutatie aan te leveren maar middels een lijst. ECP Factoring heeft niet kenbaar gemaakt dat zij van mening was dat Simbolo c.s. hiermee niet heeft voldaan aan het vonnis. Op 15 januari 2021 heeft Simbolo c.s. aangeboden alsnog de elektronische bankafschriften per mutatie te printen en toe te sturen. Op dit verzoek heeft ECP Factoring niet gereageerd. ECP Factoring heeft gewacht totdat alle dwangsommen verbeurd waren en tracht op oneigenlijke gronden extra inkomsten te generen door de dwangsommen te eisen, aldus Simbolo c.s.
5.4.
Volgens ECP Factoring heeft Simbolo c.s. niet aan de veroordeling voldaan en heeft zij daardoor dwangsommen verbeurd voor in totaal € 50.000,00. De lijst die door Simbolo c.s. is verstrekt bevat een opsomming van bedragen die Simbolo c.s. tussen 6 januari 2020 en 18 december 2020 heeft ontvangen op een bankrekening bij de ING. Zonder nadere toelichting valt hieruit niet af te leiden of en in hoeverre de daarop vermelde ontvangsten betrekking hebben op aan ECP Factoring gecedeerde vorderingen. De lijst bevat daarnaast geen informatie over de tegenrekening, wat op een bankafschrift wel zichtbaar is, waardoor het lijkt alsof Simbolo c.s. de lijst heeft gemanipuleerd en bewust informatie heeft willen achterhouden. De lijst is bovendien niet volledig omdat Simbolo c.s. in de relevante periode ook op andere bankrekeningen bedragen heeft ontvangen op aan ECP Factoring gecedeerde vorderingen. Verdere tenuitvoerlegging van het vonnis van 7 december 2020 levert dan ook geen misbruik van bevoegdheid op. De gevorderde schorsing van de executie kan voorts niet worden toegewezen omdat Simbolo c.s. evenmin heeft voldaan aan de in het vonnis gegeven proceskostenveroordeling, aldus ECP Factoring.
5.5.
Overwogen wordt als volgt. ECP Factoring beschikt op grond van het vonnis van
7 december 2020 over een executoriale titel jegens Simbolo c.s. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld, zodat het vonnis kracht van gewijsde heeft. De vraag die in deze procedure moet worden beantwoord is, of de verdere tenuitvoerlegging van voornoemd vonnis, voor zover het de inning van de dwangsommen betreft, misbruik van recht door ECP Factoring oplevert. Bij de beoordeling van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening dient de voorzieningenrechter zich voorts – bij wijze van uitgangspunt – te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van een eventuele bodemprocedure. Dat betekent in dit geval dat de vordering, die strekt tot de schorsing van de ingezette executie, in beginsel alleen kan worden toegewezen als met grote mate van waarschijnlijkheid valt te verwachten dat in een eventuele bodemprocedure wordt geoordeeld dat Simbolo c.s. geen dwangsommen is verschuldigd en ECP Factoring om die reden misbruik maakt van haar executiebevoegdheid.
5.6.
In een executiegeschil als het onderhavige, waarin het erom gaat of dwangsommen zijn verbeurd op de grond dat een rechterlijk gebod niet is nageleefd, heeft de voorzieningenrechter niet tot taak de in het veroordelend vonnis besliste rechtsverhouding opnieuw te beoordelen, maar dient zij zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de voorzieningenrechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.
5.7.
Bij vonnis van 7 december 2020 heeft de voorzieningenrechter Simbolo c.s. een gebod opgelegd waaraan dwangsommen zijn verbonden. Uit de daartoe van belang zijnde rechtsoverwegingen volgt dat deze veroordeling het doel en de strekking heeft om aan ECP Factoring informatie te verstrekken teneinde vast te kunnen stellen welke betalingen Simbolo c.s. in de periode van 1 januari 2020 tot heden rechtstreeks op aan ECP Factoring gecedeerde vorderingen heeft ontvangen zodat partijen tot afwikkeling van de overeenkomst kunnen komen. Artikel 16.1 van de algemene voorwaarden bepaalt immers dat partijen na opzegging of beëindiging van de overeenkomst zo spoedig mogelijk tot afwikkeling van de wederzijdse rechten en verplichtingen zullen overgaan, waarbij zij elkaar alle noodzakelijk geachte medewerking zullen verlenen.
5.8.
Door Simbolo c.s. is op 21 december 2020 aan ECP Factoring een overzicht met elektronische bankafschriften verstrekt. Het betreft een zogenaamde ‘dump’ van de bankrekening bij ING, waarop een opsomming van de boekdatum, valutadatum, rekeningnummer, het bedrag en de naam van de wederpartij is opgenomen. Simbolo c.s. heeft toegelicht dat het verstrekken van geprinte bankafschriften per mutatie, grote stapels papier zou opleveren. Ter zitting is door Simbolo c.s. verklaard dat op de bankafschriften van internationale betalingen buiten de EU de tegenrekening niet wordt vermeld. In de kolom mededeling begunstigde staan daarom verdere omschrijvingen van de betalingen waaronder de tegenrekening en de factuurnummers. Ook heeft. Dat – zoals door ECP Factoring gesteld – uit de opsomming van de betalingen op de ING rekening niet kan worden afgeleid of en in hoeverre de ontvangsten betrekking hebben op aan ECP Factoring gecedeerde vorderingen en Simbolo c.s. bewust informatie achterhoudt is daarom naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk. Indien ECP Factoring van mening was dat zij met het verstrekte overzicht onvoldoende in handen had om tot afwikkeling van de overeenkomst te komen had het op haar weg gelegen om dit aan Simbolo c.s. kenbaar te maken en aan te geven wat zij daartoe nog nodig heeft. Simbolo c.s. heeft zich bovendien bereid verklaard om de bankafschriften per mutatie aan te leveren. Ook op dit aanbod is ECP Factoring niet ingegaan.
5.9.
Met het door Simbolo c.s. verstrekte overzicht heeft ECP Factoring naar het oordeel van de voorzieningenrechter thans voldoende informatie om vast te kunnen stellen welke betalingen Simbolo c.s. in de periode van 1 januari 2020 tot heden rechtstreeks op aan ECP Factoring gecedeerde vorderingen heeft ontvangen. Het vorenstaande leidt tot het voorlopige oordeel dat Simbolo c.s. heeft voldaan aan het doel en de strekking van de veroordeling waardoor met grote mate van waarschijnlijkheid valt te verwachten dat in de bodemprocedure wordt geoordeeld dat Simbolo c.s. geen dwangsommen is verschuldigd en ECP Factoring om die reden misbruik maakt van haar executiebevoegdheid. Dit betekent dat de reeds door ECP Factoring in gang gezette executie moet worden geschorst totdat in een door Simbolo c.s. te starten bodemprocedure een onherroepelijk vonnis is gewezen. De voorzieningenrechter merkt hierbij op dat Simbolo c.s. wel gehouden is om de door haar verschuldigde proceskosten op grond van het vonnis van 7 december 2020 aan ECP Factoring te voldoen.
5.10.
ECP Factoring wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van Simbolo c.s. worden begroot op:
- betekening oproeping € 90,57
- griffierecht € 667,00
- salaris advocaat
€ 1.016,00
€ 1.016,00
Totaal € 1.773,57
6..De beoordeling in reconventie
6.1.
ECP Factoring heeft in reconventie gevorderd om Simbolo c.s. te gebieden een volledig en correct overzicht te verstrekken van alle betalingen die Simbolo c.s. in de periode van 1 april 2018 tot heden van debiteuren heeft ontvangen, op aan ECP Factoring gecedeerde vorderingen.
6.2.
ECP Factoring legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. In het vonnis van 7 december 2020 is door de voorzieningenrechter geoordeeld dat niet is gebleken dat Simbolo c.s. reeds vóór 1 januari 2020 debiteuren heeft benaderd met de vraag om rechtstreeks aan haar te betalen. ECP Factoring beschikt thans over talloze
e-mailberichten van debiteuren waaruit blijkt dat er rechtstreekse betalingen aan Simbolo c.s. hebben plaatsgevonden vóór 1 januari 2020. Uit deze e-mailberichten volgt dat Simbolo c.s. van 18 juni 2018 tot 30 november 2019 een bedrag van ten minste € 42.000,00 rechtstreeks van debiteuren heeft ontvangen. Hierover heeft Simbolo c.s. nooit iets gemeld, evenmin heeft zij de gelden aan ECP Factoring doorgestort. ECP Factoring heeft belang bij een compleet overzicht van alle betalingen die Simbolo c.s. rechtstreeks van debiteuren heeft ontvangen, op aan ECP Factoring gecedeerde vorderingen. Simbolo c.s. is op grond van artikel 843a Rv, alsmede artikel 4.2. van de algemene voorwaarden verplicht deze gegevens te verstrekken. Deze verplichting vloeit ook voort uit artikel 16.1 van de algemene voorwaarden.
6.3.
Simbolo c.s. heeft ter zitting erkend dat in de periode van 1 april 2018 tot en met 31 december 2019 rechtstreekse betalingen aan haar zijn verricht. Deze betalingen zijn door debiteuren aan Simbolo c.s. verricht in weerwil van het verzoek van Simbolo c.s. en ECP Factoring om aan ECP Factoring te betalen. Vanaf het begin van de samenwerking was hier nauw contact over en werd er, vaak mondeling, doorgegeven welke betalingen hadden plaatsgevonden, waarna deze afgeletterd werden in het IT-platform.
6.4.
Gelet op de erkenning van Simbolo c.s. en de door ECP Factoring overgelegde producties 3 en 4 is vast komen te staan dat debiteuren ook vóór 1 januari 2020 rechtstreeks aan Simobolo c.s. hebben betaald. Simbolo c.s. heeft haar standpunt dat dit mondeling werd doorgegeven niet voldoende onderbouwd.
De voorzieningenrechter zal Simbolo c.s. dan ook gebieden om een overzicht te verstrekken van (voor zover mogelijk) alle betalingen die zij in de periode van 1 april 2018 tot heden rechtstreeks op aan ECP Factoring gecedeerde vorderingen heeft ontvangen. Daarbij zal de termijn waarbinnen de stukken dienen te worden verstrekt, worden gesteld op veertien dagen na betekening van dit vonnis. De vordering om documenten te verstrekken waaruit blijkt op welke wijze Simbolo c.s. de betreffende betalingen in haar (debiteuren)administratie heeft verwerkt, zal worden afgewezen. ECP Factoring heeft niet toegelicht waarom zij dit nodig heeft om tot een afwikkeling van de overeenkomst te komen.
6.5.
Ten aanzien van de door ECP Factoring gevorderde dwangsom wordt het volgende overwogen. Een dwangsom is bedoeld als prikkel tot nakoming. Nu Simbolo c.s. te kennen heeft gegeven vrijwillig aan het gevorderde te voldoen middels het overleggen van eenzelfde overzicht zoals door haar is overgelegd op 21 december 2020, is voor het opleggen van een dwangsom geen aanleiding. Indien gewenst is Simbolo c.s. bovendien bereid per mutatie separaat een bankafschrift te verstrekken.
6.6.
Simbolo c.s. wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van ECP Factoring worden begroot op
€ 508,00 (factor 0.5 x tarief € 1.016,00).
7..De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
schorst de ingezette executie van het vonnis van 7 december 2020 totdat in een door Simbolo c.s. binnen 30 dagen na dit vonnis te starten bodemprocedure een onherroepelijk vonnis is gewezen of die procedure op andere wijze is geëindigd,
7.2.
veroordeelt ECP Factoring in de proceskosten, aan de zijde van Simbolo c.s. tot op heden begroot op € 1.773,57,
7.3.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.5.
gebiedt Simbolo c.s. om uiterlijk binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan ECP Factoring een overzicht te verstrekken van (voor zover mogelijk) alle betalingen die Simbolo c.s. in de periode van 1 april 2018 tot heden rechtstreeks van debiteuren heeft ontvangen op aan ECP Factoring gecedeerde vorderingen, vergezeld van bankafschriften waaruit de betreffende betalingen blijken,
7.6.
veroordeelt Simbolo c.s. in de proceskosten, aan de zijde van ECP Factoring tot op heden begroot op € 508,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.7.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door C. Sikkel en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2021.
2180/1573