Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/562803 / HA ZA 18-1119
Vonnis van 17 februari 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BLNDR B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. L.M. Ravestijn te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AIRCOMMERCE B.V.,
gevestigd te Schiphol,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. L. van der Leer te Alkmaar.
Partijen zullen hierna BLNDR en AC genoemd worden.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het bevoegdheidsincident van 10 april 2019 en de daarin genoemde processtukken;
- de brieven van de rechtbank waarin een mondelinge behandeling is bevolen, de brieven van partijen met aanvullende producties 13 t/m 19 van BLNDR en 45 t/m 50 van AC en de brieven van de rechtbank waarin bepaald is dat de mondelinge behandeling geen doorgang vond;
- de conclusie van antwoord in reconventie;
- de conclusie van repliek in conventie, met een productie;
- de conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek en voorwaardelijke vermeerdering van eis in reconventie;
- de conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte wijziging eis (in conventie);
- de akte houdende bezwaar wijziging eis in conventie;
- de antwoordakte / uitlating 2.16 rolreglement van BLNDR;
- de antwoordakte van AC.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
BLNDR is een specialist op het gebied van
greenscreenfotomarketing.
greenscreenfotomarketing.
2.2.
AC is een onderneming die zich bezighoudt met het bedenken van proposities en reclamecampagnes. Zij richt zich met name op luchthavens / de luchtvaart.
2.3.
In 2017 heeft AC voor vertrekhal 1A van haar opdrachtgever Schiphol een concept ontwikkeld. Het betreft een kubus voorzien van een zestal
green screens.In de kubus kunnen bezoekers van Schiphol (passagiers) digitale foto’s van zichzelf maken tegen een wisselende achtergrond. Deze foto’s zouden aansluitend online gedeeld kunnen worden via sociale media. Het betreft, kort gezegd, een interactieve
photo booth. Dit systeem werd eerst Byebyefly en uiteindelijk Snapfly genoemd.
green screens.In de kubus kunnen bezoekers van Schiphol (passagiers) digitale foto’s van zichzelf maken tegen een wisselende achtergrond. Deze foto’s zouden aansluitend online gedeeld kunnen worden via sociale media. Het betreft, kort gezegd, een interactieve
photo booth. Dit systeem werd eerst Byebyefly en uiteindelijk Snapfly genoemd.
2.4.
De oorspronkelijke bedoeling was met drie kubussen van start te gaan in vertrekhal 1A van Schiphol. AC heeft Fiction Factory B.V. (hierna: FF) ingeschakeld voor de fysieke bouw van deze kubussen, inclusief de inbouw van 18 LED televisieschermen die AC zelf zou aanleveren. AC heeft BLNDR benaderd voor de techniek van de kubussen.
2.5.
Na een prijsopgave gedaan te hebben en een verzoek van AC te hebben gehad om nadere informatie, zond BLNDR op 4 mei 2017 AC een email met de volgende inhoud:
“Is het akkoord als ik je maandagavond/dinsdagochtend het uitgebreide voorstel stuur inclusief visuals, antwoord op je vragen en een verdere uitwerking van de interface en de benodigdheden[?] Daarnaast zal ik ook het kostenplaatje nog eens opnieuw bekijken. Uiteraard heb ik deze al scherp ingestoken maar ik geloof in een partnership op deze manier en de potentie internationaal. We zijn dus ook zeker bereid om eerst samen succes te creëren met deze setup op Schiphol en te laten zien dat het uitstekend werkt. (…)”.
2.6.
BLNDR zond AC op 12 juni 2017 een intentieverklaring. Daarin stond onder meer het volgende:
“[Partijen BLNDR en AC] overwegen als volgt:
- [AC] wenst op (internationale) luchthavens interactieve foto experiences te ontwikkelen en exploiteren;
- [BLNDR] kan voorzien in deze behoefte;
- [BLNDR] zal als exclusief technologiepartner van [AC] op het gebied van fotomarketing optreden;
- [AC] en [BLNDR] wensen om samen te werken en spreken de intentie uit om hierover nader te overleggen;
- Partijen zullen zich beiden inzetten om de onderhandelingen succesvol af te ronden;
- [AC] en [BLNDR] kunnen aan deze verklaring geen rechten ontlenen;
- Deze verklaring behelst geen overeenkomst en rechten ontstaan pas nadat een overeenkomst tussen partijen is ondertekend waarin over essentiële elementen overeenstemming is bereikt.
[Partijen] verklaren de volgende uitgangspunt nader uit te willen werken in een Raamovereenkomst en deelovereenkomst.
(…)
In juni 2017 zullen verdere gesprekken gevoerd en afgrond worden teneinde overeenstemming te verkrijgen over de verplichtingen van partijen en voorwaarden waaronder de samenwerking tot stand komt; (…)
Elk der partijen is gerechtigd zich uit de verdere onderhandelingen terug te trekken zonder opgaaf van reden tot het moment van ondertekening; (…)”.
2.7.
AC reageerde op 12 juni 2017 op de intentieverklaring met de volgende email:
“Dank voor de voorgestelde intentieverklaring. Op hoofdlijnen akkoord, heb enkele kleine gewenste aanpassingen die ik morgen met jou zal doornemen. (…)”.
2.8.
BLNDR heeft AC op 13 juli 2017 een offerte (nummer 2017-0211), een service level agreement (concept versie 13 juli 2017) en algemene voorwaarden (concept versie 13 juli 2017) toegezonden.
De offerte vermeldt onder meer het volgende:
“Hierbij ontvangt u van ons een prijsopgave van de onderstaande diensten. Op al onze offertes zijn de algemene voorwaarde van [BLNDR] van toepassing. Deze kunt u vinden in de bijlage van deze e-mail.
(…)
Ingang datum: 25 september 2017 (o.v.b.).
Contractduur: 3 jaar, dan wel hoelang de plaatsing voortduurt. (met uitzondering van hardware lease, deze is gedurende de volledige 3 jaar).
Aantal te factureren maanden per jaar: 10
(…)
Omschrijving
Bedrag
Totaal
Btw
Licentie blndr (per maand)
€ 414,58
€ 1.243,74
21%
Software service level agreement silver (per maand)
€ 178,13
€ 534,39
21%
Hardware service level agreement silver (per maand)
€ 123,50
€ 370,50
21%
Hardware lease (per maand)
€ 214,12
€ 642,36
21%
Subtotaal
€ 2.790,99
21% btw
€ 586,11
Totaal
€ 3.377,10”
Artikel 8.5 van de algemene voorwaarden bepaalt:
“Bij niet tijdige betaling is Afnemer (…) gehouden tot een volledig vergoeding van zowel buitengerechtelijke als gerechtelijke incassokosten (…)”.
2.9.
Op 25 augustus 2017 verzond AC een email aan BLNDR met door partijen besproken opmerkingen over de offerte, de service level agreement en de algemene voorwaarden met een verzoek om een nieuwe versie van de documenten. Op of omstreeks 8 september 2017 heeft BLNDR aan AC een nieuwe versie van de service levels agreement en de algemene voorwaarden gezonden.
2.10.
Na enkele emails over en weer zond AC op 15 september 2017 een email aan BLNDR met de volgende inhoud:
“Dank voor jouw reactie op de voorgestelde wijzigingen in de offerte. Onderstaand onze terugkoppeling.
2 - Ingangsdatum = 25 september > aangepast
>> Thnx. Plaatsing zal in de avond van 26 september plaatsvinden. Mogelijk zal die avond zelf, danwel tijdens
opvolgende dagen al getest worden met de hardware / software, zodat alles per 1 oktober vlekkeloos draait.
3 - Contractduur= 3 jaar, of eerder indien Vertrekhal 1A niet meer operationeel is danwel cubes om andersoortige reden van airside verwijderd worden. > akkoord, mits er een afspraak is over een minimale periode? Wat gebeurd er met de 2 maanden korting indien je de 12 maanden niet volmaakt?
>> Minimale periode 2 jaar. 2 maanden korting bij niet volmaken 12 maanden worden naar rato verrekend.
4 - SLA hardware in SLA agreement aanpassen dan wel verwijderen uit offerte. > kan je dit punt nogmaals toelichten?
>>Ja. Zie terugkoppeling SLA in voorgaande email - artikel 8.
>> Met betrekking tot de Hardware SLA werden wij gewezen op het bestaan van een wettelijke garantie, waardoor de SLA pas na het verstrijken van deze garantietermijn aan zou dienen te vangen. Graag jullie reactie hierop.
Maandag aanstaande gaat FF de afbouw verder verzorgen, wij zorgen ervoor dat alle hardware op tijd bij hun is.
>> Thnx.”.
2.11.
Op 21 september 2017 zijn de systemen van BLNDR ingebouwd in de kubussen. Twee kubussen zijn op 26 september 2017 geplaatst op Schiphol. De derde kubus was ook bedoeld voor Schiphol, maar is in oktober 2017 eerst gepresenteerd op de TFWA Word Conference in Cannes. Dit is de grootste jaarlijkse beurs op het gebied van airport retail.
2.12.
De installatie van de twee kubussen op Schiphol verliep niet probleemloos. Zo werden de afbeeldingen in/op de kubussen herhaald of afgebroken en waren ze voorzien van een grijze rand bovenaan. Ook was de photowall blokkerig en werkte deze niet als er geen internet was. AC heeft BLNDR hierover op 29 september 2017 een email gezonden.
2.13.
De derde kubus, op de beurs in Cannes, functioneerde niet naar behoren. De eerste dag van de presentatie deed de kubus het helemaal niet.
2.14.
BLNDR schreef AC in een email van 4 oktober 2017 over de problemen met de kubussen het volgende:
“Zojuist even contact gehad met [naam 2] en [naam 1] , en naar aanleiding van ons telefoongesprek zojuist even een
samenvatting.
Issues
1) blndr wall is blokkerig
2) blndr wall werkt niet op het moment dat er geen internet is.
Aanleiding
1) onze blndr wall en live view zijn gemaakt voor reguliere schermen, we lopen tegen problemen aan bij een grote video wall
2) systeem draait normaal op een locatie waar altijd internet aanwezig is (voorkeur 50 mbps upload en 50 mbps
download) minimaal 25 mbps download en 25 mbps upload.
Tijdelijke oplossing
1) we hebben een applicatie geschreven en de blndr wall is nu wel scherp, concessie is dat de live view niet beschikbaar is, daarnaast moet indien de computer opnieuw opstart de blndr wall handmatig worden aangezet. -> op het moment dat de computer opnieuw opgestart wordt bellen met [telefoonnummer] (support telefoon)
Permanente oplossing
1) We moeten onderzoeken op locatie bij Fiction Factory hoe we de combinatie van het scherpe beeld kunnen krijgen en de live view.
2) Opgelost door bij het ontbreken van een internetverbinding bestaande beelden te laten staan. Zodra er weer een internet verbinding is wordt de blndr wall hervat.
De tijdelijke en permanente oplossing· zijn reeds geïmplementeerd in Cannes en op Schiphol.
Voetnoot:
Daarnaast zoals besproken moet het systeem beter gekoeld worden, we merken dat de computer, camera en het scherm en de andere apparatuur ver boven de gewenste temperatuur komen. Daardoor kunnen ook problemen ontstaan. Zaak om hier zsm een oplossing voor te vinden dmv actieve koéling. Daarnaast zijn er nog wat vlekken zichtbaar door reflectie van de achterwand, dient nader bekeken te worden hoe dit op te lossen is.”.
2.15.
BLNDR liet op 6 oktober 2017 aan AC weten dat er te hoge temperaturen werden gemeten in de kubussen en dat geadviseerd werd actieve koeling in de systemen te plaatsen. Zonder die koeling verwachtte BLNDR op korte termijn ‘uitval, glitches en hardware defecten’.
2.16.
AC schreef in een email op 13 oktober 2017 aan BLNDR:
“Alvast enkele onderwerpen ter voorbereiding voor onze meeting maandag
- Afzuiging geïnstalleerd. Temperatuur zou nu in orde dienen te zijn.
- Green Screen werkt nog niet vlekkeloos. Op SBF foto's veel vlekken.
- Data verzameling lijkt (nog) niet aan te staan? Er wordt geen info over smiles, geslacht, bril, etcetc. verzameld zo lijkt het. Het zetten we dit aan?
- Data verzameling>> is koppeling email adres met overige datapunten mogelijk (glasses, gender, etc.)
- Email verzending - hoe maken we emails maximaal mooi / aantrekkelijk, html émails?
- Coupon optie aanzetten & 'Opportunity to win' (to discuss) .
- Sharing op Facebook - inbox mobiel verwijst naar web, kan dit naar app?
- Algemene sharing statistics > voelt alsof er weinig geshared wordt. Hoe dit te verhogen.
- Groot scherm - aanpassingen die mogelijk/ gewenst zijn (hoge resolutie, fn-cube action, photo gallery, etc.)”.
2.17.
Op 16 oktober 2017 vond een bespreking plaats tussen partijen, onder meer na klachten van Schiphol over het niet-functioneren van de kubussen. Er zaten vlekken op de gemaakte afbeeldingen en het was niet mogelijk om afbeeldingen te delen via sociale media.
2.18.
Op 21 november 2017 zond AC een email aan BLNDR met daarin – zoals de email het verwoordt – een ‘lijstje van onvolkomenheden / next steps’. BLNDR heeft daarop gereageerd met een email van dezelfde datum. De emails vermelden onder meer de volgende punten (de reactie van BLNDR is in het groen opgenomen):
“- Afzuiging geïnstalleerd. Temperatuur zou nu in orde dienen te zijn.
Betwijfel of dit optimaal is, nog steeds afgelopen vrijdag het systeem zien "freezen". Op beide geïnstalleerd. -> Vrijdag resultaten van warmte onderzoek delen. (Core/Temp. in kast)
>> Niks meer vernomen sindsdien dus ga er vanuit dat eea OK is.
BK 21-11-2017: De temperatuur komt nu in Cube 1 niet meer boven de 40 graden, dus dat is prima. Hierdoor is het probleem voor een deel verholpen. De core temperatuur van de computer kwam wel nog regelmatig te hoog uit na metingen. We hebben een software aanpassing gedaan om in 'inactieve' status minder aanspraak te maken op de computer core. Voor alsnog gaat dat goed, voor nieuwe cubes moet er beter gekeken worden naar de montage van de diverse componenten ivm warmte in de cubes.
- Green Screen werkt nog niet vlekkeloos. Op SBF foto's veel vlekken. NB. Ander materiaal gebruikt voor de achterwand als bij het testen. Oplossingen-> Verf/Chromakey/dansvinyl. Testen bij Fiction? (…)
BK 21-11-2017: De green screen werkt naar behoren maar het materiaal op de achterwand is niet hetzelfde als wat is gebruikt bij het testen. In overleg met Fiction besloten dat als fiction op 'MAT stickermateriaal' print het aanzienlijk goedkoper is en de resultaten waarschijnlijk weer zullen zijn zoals bij het testen. De oplossing van Dansvinyl is te duur en lastig te monteren. We kunnen dit testen zodra de cube bij Fiction is opgebouwd.
- Data verzameling lijkt (nog) niet aan te staan? Er wordt geen info over smiles, geslacht, bril, etcetc. verzameld zo lijkt het. Hoe zetten we dit aan?
BK 21-11-2017: Gaat automatisch. Is inmiddels weer hersteld, de data wordt langzaam aangevuld. (…)
>> Bij SBF lijkt eea nu gemeten te worden. Geen brillen trouwens (?). Bij de 'Cannes' data lijkt aanvulling niet gelukt te zijn. Is dit def. verloren?
BK 21-11-2017: Nee, de data is niet definitief verloren bij SBF. We hebben de foto’s vandaag toegevoegd om opnieuw geanalyseerd te worden. Dit zal in ca. een dag zichtbaar zijn in de statistieken.
- Data verzameling >> is koppeling email adres met overige datapunten mogelijk (glasses, gender, etc.) (…) Na afloop van een campagne, een filter kunnen maken. Waarbij je na een campagne, alle waarden kan meten, bijvoorbeeld excel file met daarin, Naam, E-mail, Man/Vrouw, Bril, Smile, Leeftijd, Achtergrond, Tijdstip/Datum, Gedeeld/Platform gedeeld. (…)
BK 21-11-2017: Wij maken een export als je aangeeft welke informatie je exact wil hebben. In de nieuwe versie (begin 02 2018) van de online portal kun je deze selecties zelf maken en exports maken. Daarnaast worden er nieuwe manieren van rapportages in verwerkt waarmee nog meer insight gekregen kan worden.
- Email verzending - hoe maken we emails maximaal mooi / aantrekkelijk, html emails? De huidige mail is al een HTML template. De enige optie is deze template gebruiken
» Is er een shortcode oid om in de huidige template de daadwerkelijk genomen foto te plaatsen? (zoals bijv. bij 100jaar Schiphol is gedaan)?
BK 21-11-2017: Hier is op dit moment nog geen shortcode voor. Is beschikbaar vanaf (begin 02 2018). Mocht je voor die tijd daar gebruik van willen maken van aantrekkelijke e-mail templates is dat uiteraard mogelijk je kan daarvoor een custom HTML aanleveren bij ons.
(….)
_Couponoptie aanzetten & 'Opportunity to win' (to discuss)
_Coupon (met barcode) kan alleen handmatig (1 code voor iedereen hetzelfde)
>> Kunnen we een test doen, in een vd SBF cubes? Zou graag een coupon meesturen. Hoe zetten we dit op?
BK 21-11-2017: Wij kunnen een attachment toevoegen aan de mail met de coupon, of code. We ontvangen dan graag het toe te voegen bestand. Dit doen we nu nog handmatig voor je maar in de nieuwe versie van de online portal (begin Q2 2018) zal dit zelf mogelijk zijn.
- Opportunity to win, code toegestuurd per mail, en in de winkel kijken of deze code een winnend is. (…) Wanneer kan dit klaar zijn/tijdpad? >>>Wat is de status hiervan? Kan ik dit laten inverkopen?
BK 21-11-2017: Ja, dit is mogelijk maar zullen we handmatig moeten doen, om het zelf te genereren is beschikbaar vanaf Q2 2018 in de nieuwe portal.
- Algemene sharing statistics > voelt alsof er weinig geshared wordt. Hoe dit te verhogen. Aantrekkelijke mails gebruiken, maar die moeten we op dit moment nog handmatig in het systeem plaatsen. (…)
- Groot scherm - aanpassingen die mogelijk / gewenst zijn (hoge resolutie, in-cube action, photo gallery, etc.) Zal [naam 1] vragen daar nu prio aan te geven, de huidige werkwijze is een noodoplossing en moet eigenlijk zo snel mogelijk er uit. Wat is de verwachting hoe lang dit duurt, testen hiermee kan bij Fiction Factory. actie voor-> [naam 3] / [naam 1] / [naam 2] . Wanneer kan er op locatie getest worden? (…)
BK 21-11-2017: We hebben afgelopen periode aanpassingen gedaan in de software maar moeten deze testen op de locatie bij Fiction Factory, daar zullen dan ook aanpassingen worden gedaan en van daaruit gewerkt worden. We weten niet hoe lang het duurt, kan een dag zijn maar ook twee dagen werk. (uitgaande van 2 programmeurs) Met fiction besproken dat we begin volgende week (week 48) terecht kunnen. (…)”.
2.19.
BLNDR schreef AC in een mail op 7 december 2017:
“Maandag willen we testen met de oplossing voor live view op het grote scherm bij Fiction. (…) Zou je mij nog even kunnen bevestigen dat de factuur voor de licentie vandaag handmatig overgemaakt wordt? Daarnaast ontvang ik graag nog even de bevestiging of het gelukt is met het aanmelden bij de ABN voor de automatische incasso voor de volgende maand (januari). Ps. Zullen we dan maandag gelijk het contract ondertekenen, want dat is officieel ook nog niet geregeld meen ik. (…)”.
2.20.
BLNDR zond AC op 13 december 2017 nieuwe versies van de service level agreement en de algemene voorwaarden. In de begeleidende mail schreef BLNDR dat daarin de door AC gemaakte opmerkingen waren verwerkt.
2.21.
Eveneens op 13 december 2017 zond BLNDR aan AC het volgende bericht:
“We spraken elkaar afgelopen vrijdag telefonisch over het feit dat de betaling van 2890.99 euro EX BTW (bestaande uit licentie, software SLA, hardware SLA en hardware lease) nog niet binnen was. Tijdens het gesprek besproken [we] dat het niet ging over het feit dat de betaling 8 dagen te laat was maar wel over het vertrouwen en het niet reageren op berichten omtrent de betaling, en dat het mij/ons een slecht gevoel geeft.
Afgesproken dat we het systeem niet op zwart zouden zetten vanaf de dag erna maar dat we het gewoon zouden laten draaien, op voorwaarde dat woensdag 13 december de betaling uiterlijk binnen zou zijn. Ik ontvang afgelopen maandag nogmaals een Whatsapp bericht van je met daarin de bevestiging dat we woensdag de betaling ontvangen. Nu lees ik gisteravond met enige verbazing in een sms-bericht dat je onze afspraak over de betaling niet na kan komen. (…)”.
2.22.
ICT Recht (de adviseur van BLNDR) zond op 22 december 2017 aan BLNDR een email met een aangepaste versie van de algemene voorwaarden. In de begeleidende email schreef ICT Recht:
“Hierbij de versie van de algemene voorwaarden die op basis van onderstaande punten voor de klant was aangepast. Ik heb een versie met zichtbare wijzigingen en een clean document toegevoegd.”.
2.23.
Op 27 december 2017 mailde BLNDR aan AC:
‘(…). Ik heb inmiddels de versie met de aanpassingen zoals die besproken waren ontvangen van ICT recht. Zie bijlage. Zullen we deze in 2017 nog tekenen of doorschuiven naar 2018?”.
2.24.
Op 5 januari 2018 meldde AC een storing aan BLNDR in de kubussen op Schiphol.
2.25.
Op 5 januari 2018 zond BLNDR aan AC een verzoek tot ondertekening van de automatische incasso voor de licentie.
2.26.
Op 7 januari 2018 om 20.42 uur zond AC de volgende email aan BLNDR:
“Dank voor toezenden vh document. Ik zie dat het een draft versie is? Ik kijk het morgen door. Wanneer het document overeenkomt met wat wij onlangs besproken hebben kunnen we wmb direct tekenen en afronden. Geldt tevens voor SLA en offerte.”.
2.27.
Op 7 januari 2018 om 20.45 uur zond AC de volgende email aan BLNDR:
“Wanneer ik dit document ondertekend wil gaan versturen wordt mij gevraagd tevens akkoord te gaan met de BLNDR algemene voorwaarden. Dit zijn andere voorwaarden dan de voorwaarden waar wij al geruime tijd over spreken. Kan niet verzonden zonder akkoord, dus niet verzonden. Zal morgenochtend bij ABN online bankieren kijken of ik daar nogmaals iets kan accorderen.”.
2.28.
BLNDR schreef AC in een mail van 8 januari 2018:
“Je hebt helemaal gelijk. De algemene voorwaarden (standaard) zijn toegevoegd en niet de versie die wij hebben besproken. Ik zorg dat je een link ontvangt met daarin geen algemene voorwaarden. Deze kunnen we inderdaad gewoon separaat ondertekenen.”.
2.29.
AC heeft op 16 januari 2018 een automatische incasso afgegeven voor de betaling van een maximaal incassobedrag per keer van € 3.377,10.
2.30.
AC heeft de facturen van BLNDR sinds februari 2018 niet betaald.
2.31.
Op 21 februari 2018 mailde AC aan BLNDR:
“Tijdens ons gesprek in Zaandam heb ik vragen gesteld over de 'uptime' van het platform. Het is niet zo dat dit een voorwaarde is voor betaling, echter dit is een punt waar wij discussie intern over hebben. Ondergetekende is zijdelings bij het project betrokken en heeft drie gelegenheden (van de drie keer dat het ertoe doet) te maken gehad met een niet functionerend systeem van BLNDR. Dat maakte dat ik niet bepaald overliep van
enthousiasme. Ik heb de overeenkomst en SLA er nog eens op nageslagen - en heb me op het standpunt gesteld dat dit de "kinderziektes" zijn van onze samenwerking. Hoewel het nog weinig concreet is wat de oorzaak en oplossing is, en wat de toekomstige situatie is - heeft [naam 4] me wel gerustgesteld dat er begin Juli 2018 een 'update' gaat komen. Ik vertrouw erop dat we een stuk stabieler kunnen opereren. Een gedetailleerdere schriftelijk toelichting is welkom. Zien jullie kans die nog toe te sturen? (…) In onze brief aan Fiction Factory hebben jullie kunnen lezen wanneer wij verwachten aan onze verplichtingen te kunnen voldoen. Week 10 en Week 12 zijn voor ons belangrijk.”.
2.32.
BLNDR schreef op 22 februari 2018 aan AC:
“(…) Over wanneer jullie verwachten dat de betalingen misschien weer regelmatig zijn (vanaf mei) en dat er verwachtingen zijn dat er in week 10 en 12 betaald gaat worden aan jullie, is voor ons niet relevant. Wij dienen ook aan onze betalingsverplichtingen te voldoen en gaan niet van jullie probleem ons probleem maken. Wij hebben hier afspraken met elkaar gemaakt in een overeenkomst en er is nooit gesproken over het niet kunnen nakomen van de betalingsverplichtingen. (…) Wij zijn coulant met het treffen van betalingsregeling zoals ook in de mail van 8 februari staat, maar we willen hier wel hele concrete afspraken over maken.”.
2.33.
AC mailde BLNDR op 12 maart 2018:
“Touchscreens werken traag, live feed geeft storing op displays van beide cubes en donkere projectie van foto’s. Lijkt wederom op een software storing.”
2.34.
In reactie daarop schreef BLNDR op 12 maart 2018:
“Het gaat inderdaad om de live feed die niet goed weergegeven wordt, en traag reageren van het touchscreen.
We hebben de temperatuur meter nog in de booth 1 en 2 liggen en zojuist gekeken, de temperatuur is nog steeds 20% boven wat het maximaal mag zijn waardoor de hardware (pc met name) zwaar overbelast wordt. Het gaat dus niet om een software bug maar om overbelasting van de hardware door oplopende temperatuur. We hebben het systeem gereset en gaat nu een support medewerker langs op dit moment om te controleren of alles goed werkt. De donkere projectie van de foto’s is iets wat ook gecontroleerd wordt maar wat niet aan onze kant zit, we sturen alleen een signaal uit met beeld wat altijd dezelfde kleur is. We zullen na het resetten even laten weten of alles weer naar behoren werkt. Een tijdelijke oplossing zou zijn het ’s nachts uitschakelen tussen bijvoorbeeld 00:00 en 03:00 zodat het systeem kan afkoelen. Een definitieve oplossing zit in betere koeling voor deze booth en vervolgsystemen.”.
2.35.
BLNDR mailde op 30 maart 2018 aan AC:
“(…) Ik neem aan dat we de betaling van februari en maart dan gewoon binnen hebben voor 17.00 zoals door jou beloofd. Zo niet zullen we zoals eerder afgesproken de systemen tijdelijk schorsen. Ik hoop dat het niet zover komt.”.
2.36.
BLNDR schreef in een mail van 3 april 2018 aan AC:
“Zoals we vorige week hebben afgesproken zouden we het systeem tijdelijk schorsen indien er vrijdag voor 17.00 geen betaling ontvangen zou zijn. We hebben nog een dag langer gewacht met uitschakelen, zaterdagavond is het systeem offline gezet. Zodra de betaling van februari, maart en april voldaan zijn, schakelen we alle drie de systemen per direct weer in.”.
2.37.
AC zond BLNDR op 6 april 2018 een email met de volgende inhoud:
“[de mail van 3 april 2018 van BLNDR] hebben wij in goede orde ontvangen. In navolging van onze eerdere e-mail d.d. 27 maart 2018 en de e-mail van 30 maart 2018 hebben wij duidelijk aangegeven dat een eventuele opschorting van jullie dienstverlening door ons beschouwd zal worden als definitieve beëindiging van onze samenwerking. Dat betreuren wij. Waar wij onze financiële situatie zien verbeteren, en wij goede hoop hadden dat jullie op termijn de techniek wel op orde zouden krijgen, hebben jullie toch een beroep gedaan op jullie algemene voorwaarden, welke wij bewust niet in die bewoordingen zijn geaccepteerd. (…) Bij het aangaan van onze samenwerking hadden wij juist de bedoeling om tot een langdurige overeenkomst te komen. Wij hebben moeten constateren dat er inderdaad onvoldoende basis is om tot een overeenkomst te komen. In die context respecteren wij jullie besluit.”.
2.38.
ICT Recht schreef namens BLNDR AC bij brief van 10 april 2018 als volgt:
“(…) [AC] heeft op 6 april jl. te kennen gegeven dat zij de opschorting van BLNDR zien als beëindiging van de overeenkomst. Opschorting kan echter nadrukkelijk niet gezien worden als beëindiging van de overeenkomst. Deze reactie van AC ziet BLNDR dan ook als beëindiging van de overeenkomst. (…)”.
2.39.
BLNDR heeft op 27 juni 2018 een email verzonden aan AC met de volgende inhoud:
“Fijn dat je reageert. Ondanks dat ik niet zo goed snap wat er te betwisten valt lijkt het mij verstandig om af te spreken om er met elkaar uit te komen zodat we beiden verder kunnen. De afspraak hiervoor op donderdag 5 juli in de ochtend is akkoord om 09.00 bij het Hilton Schiphol. Hierbij wil ik nogmaals benadrukken dat totdat er een gezamenlijke oplossing is gevonden, alle hardware inclusief software in de cubes zullen blijven en hier niet zonder schriftelijke toestemming van de directie van BLNDR iets aan gewijzigd mag worden. Gezien de belangen en verschillende betrokken partijen hebben we deze mail ook verzonden aan Schiphol media, Fiction Factory en Sharingbox.”.
2.40.
AC heeft de hard- en software van BLNDR uit twee van de drie kubussen verwijderd in juli 2018 respectievelijk januari 2019. Deze twee systemen heeft zij retour gezonden aan BLNDR.
2.41.
BLNDR schreef aan AC in een email van 5 juli 2018:
“Afgelopen week was ik op Schiphol voor een afspraak en kwam tot de verbazingwekkende conclusie dat jij (zelfstandig) zonder toestemming de software/hardware verwijderd hebt uit de Snapfly cube. (…) Het retour sturen van de hardware/software welke in de afgesproken maand licentie is opgenomen zal door ons worden opgeslagen in ons magazijn. Wij zullen de hardware retour sturen zodra het volledige openstaande bedrag voor de hardware en licentie betaald is. Met het opslaan van de hardware/software erkennen we expliciet niet dat dit een einde is van onze overeenkomst en jullie betalingsverplichting aan BLNDR.”.
2.42.
De advocaat van AC heeft in een brief van 15 augustus 2018 BLNDR bericht dat hij namens AC de tussen partijen geldende overeenkomst, zo daar sprake van zou zijn, buitengerechtelijk ontbond.
2.43.
BLNDR heeft conservatoir beslag gelegd ten laste van AC.
3..Het geschil
in conventie
3.1.
BLNDR vordert – samengevat en na eiswijziging – dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. AC veroordeelt tot betaling van het totaal van de onbetaalde gelaten facturen tot en met de maand mei 2019, zijnde 14x € 3.370,10 = € 47.181,40, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de facturen, danwel tot betaling van € 47.181,40 uit hoofde van schadevergoeding (voor de periode tot en met mei 2019), dan wel een bedrag aan schadevergoeding in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 april 2018;
ll. AC veroordeelt tot vergoeding van de door BLNDR geleden schade wegens de toerekenbare tekortkoming(en) van AC vanaf de maand juni 2019 t/m september 2020, zijnde een bedrag van 14x € 47.181,40, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de overeengekomen maandelijkse termijnbedragen;
IlI. voor recht verklaart dat AC jegens BLNDR toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door de soft- en hardware van BLNDR uit een van de drie kubussen te verwijderen en dat AC daarom jegens BLNDR schadeplichtig is voor de geleden schade, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
IV. AC veroordeelt tot betaling aan BLNDR van de daadwerkelijke gemaakte buitengerechtelijke incassokosten conform de begroting/opgave van kosten door BLNDR danwel een bedrag gebaseerd op de Wet incassokosten per 1 juli 2012, zijnde € 977,63;
V. AC veroordeelt in de kosten van deze procedure, de kosten van de gelegde conservatoire beslagen daaronder begrepen.
3.2.
BLNDR legt kort gezegd aan haar vorderingen de volgende stellingen ten grondslag.
3.2.1.
Partijen hebben op of omstreeks 15 september 2017 een overeenkomst gesloten voor het afnemen door AC van software en hardware voor de drie kubussen voor Schiphol. Deze overeenkomst blijkt uit de (niet ondertekende) offerte van 13 juli 2017 en de emailwisseling die daarop is gevolgd. Die emails hebben uiteindelijk geleid tot de definitieve versie van de offerte van 13 december 2017.
3.2.2.
Op grond van deze overeenkomst zou AC voor een periode van drie jaar op exclusieve basis gebruik maken van de diensten en soft- en hardware van BLNDR tegen betaling van een maandelijkse licentievergoeding.
3.2.3.
Sinds februari 2018 komt AC haar betalingsverplichtingen niet meer na. Na een laatste termijn gesteld te hebben op 27 maart 2018, heeft BLNDR de nakoming van haar verplichtingen onder de overeenkomst opgeschort. Inmiddels is nakoming niet meer mogelijk en daarom vordert BLNDR schadevergoeding.
3.2.4.
AC heeft begin juli 2018 in strijd met de overeenkomst de hard- en software uit een van de kubussen verwijderd. Dit is niet toegestaan onder de overeenkomst.
3.2.5.
BLNDR heeft buitengerechtelijke incassokosten gemaakt. Zij maakt primair aanspraak op een daadwerkelijke vergoeding daarvan op grond van artikel 8.5 van haar algemene voorwaarden. Subsidiair vraagt zij een vergoeding op basis van de Wet Incassokosten.
3.3.
AC voert verweer. Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen van BLNDR, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van BLNDR in de daadwerkelijke kosten van deze procedure, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.4.
Het verweer van AC laat zich kort gezegd als volgt samenvatten.
3.4.1.
Er is geen overeenkomst gesloten tussen partijen, ze zijn blijven steken in de onderhandelingsfase. De onderhandelingen zijn op 1 april 2018 door BLNDR dan wel op 6 april 2018 door AC afgebroken.
3.4.2.
Zo er tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen is, is deze door AC rechtsgeldig opgezegd / ontbonden op 6 april 2018 en – voor de zekerheid – nogmaals op 15 augustus 2018. AC deed dit omdat BLNDR ondanks herhaalde pogingen niet in staat bleek een functionerend product op te leveren.
3.4.3.
Mocht de rechtbank vaststellen dat er een overeenkomst tussen partijen tot stand zijn gekomen en dat deze door AC niet rechtsgeldig is ontbonden, dan nog hoeft AC niet te betalen aan BLNDR. In die situatie is ook BLNDR gehouden die overeenkomst na te komen. Dat is echter blijvend onmogelijk door het tijdsverloop en de terugname van de systemen door BLNDR. AC heeft daarom recht op vervangende schadevergoeding en dit is een bedrag gelijk aan de door BLNDR gestelde betalingsverplichting van AC. Als gevolg van verrekening is de gestelde betalingsverplichting van AC tenietgegaan.
3.4.4.
BLNDR heeft geen recht op (vervangende) schadevergoeding omdat BLNDR in schuldeisersverzuim verkeert doordat zij haar prestatie niet heeft geleverd en/of omdat AC zelf niet in verzuim is en/of in ieder geval niet voor de periode na november 2018, omdat BLNDR geen facturen heeft verzonden voor de periode na die datum en deze overigens ook niet heeft overgelegd als producties. BLNDR vordert bovendien gederfde omzet en houdt ten onrechte geen rekening met uitgespaarde posten. Er is geen BTW verschuldigd bij een vordering tot schadevergoeding.
3.4.5.
BLNDR heeft geen buitengerechtelijke incassokosten gemaakt.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.6.
AC vordert – samengevat en na eiswijziging – dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
A. de door BLNDR gelegde beslagen opheft dan wel BLNDR op straffe van een dwangsom veroordeelt om de beslagen binnen twee dagen na het wijzen van het vonnis op te heffen;
B. voor recht verklaart dat BLNDR jegens AC aansprakelijk is voor de schade die AC heeft geleden door de beslagen en BLNDR veroordeelt tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
C. voor recht verklaart dat BLNDR onrechtmatig jegens AC heeft gehandeld door haar eer en goede naam te schaden en daarvoor aansprakelijk is en BLNDR veroordeelt tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
D. (voorwaardelijk, onder de voorwaarde dat de rechtbank oordeelt dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen en gebleven) voor recht verklaart dat BLNDR aansprakelijk is jegens AC voor betaling van vervangende schadevergoeding gelijk aan de door AC uit hoofde van de overeenkomst aan BLNDR verschuldigde en door BLNDR gevorderde betalingen en dat AC door verrekening aan die betalingsverplichtingen heeft voldaan, en
E. BLNDR veroordeelt in de daadwerkelijke kosten van het geding, vermeerderd met rente.
3.7.
BLNDR voert verweer. Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen van AC, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van AC in de proceskosten.
3.8.
De stellingen van partijen in reconventie zijn grotendeels gelijkluidend aan die in conventie. Daarnaast is in reconventie in geschil of AC schade heeft geleden door de beslaglegging van BLNDR en/of door mededelingen van BLNDR jegens derden. Ook is in geschil of AC zelf schuld heeft aan eventuele schade geleden door de beslaglegging.
3.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..De beoordeling in conventie en reconventie
Processuele opmerkingen vooraf
Uitsluiting van de conclusie van dupliek in reconventie?
4.1.
AC heeft in haar antwoordakte de rechtbank verzocht de conclusie van dupliek in reconventie van BLNDR buiten beschouwing te laten. Zij voert hiertoe aan dat BLNDR al in haar conclusie van repliek in conventie had gedupliceerd in reconventie. Dit verzoek wordt afgewezen. De opmerkingen over de reconventie in de conclusie van repliek in conventie zijn een reactie op de conclusie van
eisin reconventie, in aanvulling van de al eerder genomen conclusie van antwoord in reconventie. De opmerkingen zijn niet (en kunnen dat ook niet zijn) een reactie op de (eerst later genomen) conclusie van
repliekin reconventie. Het is dus geen kwestie van dubbel dupliceren, eerder van dubbel antwoorden. AC wordt daardoor niet in enig processueel belang geschaad.
eisin reconventie, in aanvulling van de al eerder genomen conclusie van antwoord in reconventie. De opmerkingen zijn niet (en kunnen dat ook niet zijn) een reactie op de (eerst later genomen) conclusie van
repliekin reconventie. Het is dus geen kwestie van dubbel dupliceren, eerder van dubbel antwoorden. AC wordt daardoor niet in enig processueel belang geschaad.
Onduidelijkheid over vorderingen BLNDR
4.2.
BLNDR heeft haar vorderingen meerdere keren gewijzigd. Bij haar laatste eiswijziging heeft zij haar vorderingen integraal verwoord. In die integrale tekst heeft BLNDR niet de aanvullende vordering opgenomen die opgenomen was in haar conclusie van repliek in conventie. AC concludeert in haar antwoordakte dat die vordering kennelijk niet gehandhaafd wordt. BLNDR heeft daar vervolgens niet op gereageerd door een mondelinge behandeling of pleidooi aan te vragen. Omdat het aan BLNDR is duidelijk te zijn in haar vorderingen, gaat de rechtbank uit van de door BLNDR zelf gegeven integrale weergave van haar vorderingen. Overigens zou BLNDR bij de betreffende vordering geen belang hebben gehad op de gronden zoals door AC uiteengezet in § 1.34 (tweede volzin) en 1.35 (eerste volzin) van de conclusie van dupliek in conventie en van repliek en eiswijziging in reconventie.
Beroep op artikel 21 Rv
4.3.
In haar processtukken stelt AC herhaaldelijk dat BLNDR in strijd met artikel 21 Rv handelt. Zij verzoekt de rechtbank daaraan gevolgen te verbinden, zoals het afwijzen van de vorderingen van BLNDR en/of een veroordeling van BLNDR in de daadwerkelijke proceskosten. De rechtbank gaat aan dit verzoek voorbij. Uit het dossier blijkt genoegzaam dat beide partijen het geschil vanuit hun eigen standpunt benaderen.
Inhoudelijk
A. Inleiding
4.4.
In de kern genomen gaat het in deze zaak om het volgende. Partijen hebben in 2017 en 2018 gewerkt aan een innovatief project, de Snapfly. Daarvoor zijn drie kubussen met apparatuur gebouwd die zouden worden geplaatst op Schiphol. Twee kubussen zijn in september 2017 daadwerkelijk geplaatst op Schiphol en de derde kubus is in oktober 2017 gebruikt voor een presentatie op een beurs in Cannes. Over het af te sluiten contract hebben partijen vanaf medio 2017 overleg gevoerd. De periode van overleg over het contract en de periode van uitvoering van het project vielen deels samen. Begin april 2018 is de samenwerking tot een einde gekomen. Het geschil tussen partijen laat zich grotendeels terugbrengen tot de vraag of er tussen hen een overeenkomst tot stand is gekomen en zo ja, of AC die overeenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd.
B. Is er een overeenkomst tot stand gekomen?
4.5.
Op basis van de over en weer verzonden emails (zie § 2 van dit vonnis) en de stellingen van partijen stelt de rechtbank het volgende verloop van de onderhandelingen vast.
4.5.1.
Op 12 juni 2017 heeft BLNDR een voorstel gedaan voor een intentieverklaring. In dat voorstel staat onder meer dat partijen in juni 2017 zouden overleggen over de mogelijke samenwerking en dat er geen rechten en verplichtingen zullen zijn zonder een getekende overeenkomst. AC heeft op 12 juni 2017 met dit voorstel ingestemd met de kanttekening dat zij nog enkele te bespreken kleine veranderingen had.
4.5.2.
Op 13 juli 2017 heeft BLNDR aan AC een voorstel gedaan in de vorm van een offerte met een service level agreement en algemene voorwaarden. Dit heeft geleid tot de email van AC van 25 augustus 2017 met een samenvatting van tussen partijen besproken punten. De email bevat een aantal concrete opmerkingen over de offerte, de SLA en de algemene voorwaarden.
4.5.3.
Na 25 augustus 2017 is per email verder gecorrespondeerd. Dat leidde tot de email van 15 september 2017, waarin een aantal afspraken werd samengevat. Vervolgens lijken de gesprekken over het contract eerst in december 2017 te zijn hervat. BLNDR vroeg op 7 december 2017 aan AC of de stukken getekend konden worden. Op 13 december 2018 zond BLNDR aan AC een nieuwe versie van de stukken waarin, naar zij schreef, de opmerkingen van AC waren verwerkt.
4.5.4.
Vervolgens ontving BLNDR op 22 december 2017 van ICT Recht een aangepaste versie van de algemene voorwaarden. In de begeleidende email schreef ICT Recht dat die voorwaarden waren aangepast op basis van opmerkingen van ‘de klant’. AC stelt onbetwist dat ICT Recht in deze mail met ‘de klant’ haar (AC dus) bedoelt en dat in die nieuwe versie met track changes haar opmerkingen waren verwerkt. BLNDR zond de nieuwe versie van de algemene voorwaarden op 27 december 2017 door aan AC met de vraag of ze nog dit jaar zouden tekenen of in 2018. In reactie daarop heeft AC de email van 7 januari 2018, 20.42 uur aan BLNDR gestuurd. Uit die email blijkt dat de offerte, de service level agreement en de algemene voorwaarden ook wat AC betreft getekend konden worden mits de door ICT Recht aangepaste versie van de algemene voorwaarden overeenkwam met de gemaakte afspraken. [1]
4.5.5.
Op 7 en 8 januari 2018 werd er ook per email gesproken over de ondertekening van de automatische incasso. Uit de emails blijkt dat AC op of vlak voor 7 januari 2018 getracht heeft de automatische incasso te tekenen. Dat had zij niet gedaan, want ondertekening van de toegezonden link vereiste instemming met algemene voorwaarden en die voorwaarden waren niet de juiste versie. BLNDR erkende op 8 januari 2018 dat de automatische incasso naar haar standaard algemene voorwaarden verwees en niet de versie die partijen besproken hadden. Zij zei toe dat te corrigeren. AC heeft vervolgens op 16 januari 2018 de automatische incasso alsnog verstrekt.
4.5.6.
Gesteld noch gebleken is dat de door ICT Recht aangepaste versie van de algemene voorwaarden afweken van wat besproken is. Voor zover gesteld of gebleken is AC eerst in de brief van 6 april 2018, toen het conflict inmiddels is ontstaan, teruggekomen op de algemene voorwaarden met de stelling dat zij deze niet geaccepteerd had.
4.6.
AC benoemt in deze procedure geen punten uit de offerte, de service level agreement en de algemene voorwaarden waarover partijen het destijds niet eens waren. Zij stelt alleen, zonder nadere toelichting, dat partijen het niet eens werden over de door haar gewenste voorfinanciering door BLNDR. AC legt echter niet uit hoe haar wens zich verhoudt tot de mailwisseling van 7 januari 2018 en haar daarin getoonde bereidheid tot ondertekening van de overeenkomst voor de drie kubussen voor Schiphol. Het is nauwelijks voor te stellen dat de door AC op 7 januari 2018 nog te controleren wijzigingen in de algemene voorwaarden over een dergelijk financieel punt zouden gaan. Als dat zo zou zijn, dan heeft AC dat in ieder geval niet gesteld. De rechtbank gaat aan deze stelling dan ook voorbij. [2]
4.7.
De rechtbank leidt uit het voorgaande af dat partijen in december 2017 of uiterlijk begin januari 2018 overeenstemming hebben bereikt over de inhoud van de te tekenen stukken, dus de offerte, de service level agreement en de algemene voorwaarden. Dat betreft, om ieder misverstand weg te nemen, de drie kubussen waarover hiervoor steeds werd gesproken en niet eventuele vervolgprojecten elders.
4.8.
Dit brengt de rechtbank vervolgens op de vraag of daarmee een overeenkomst tot stand is gekomen of dat daarvoor meer vereist is. AC wijst in dit verband erop dat de intentieverklaring de eis stelt dat een af te sluiten overeenkomst schriftelijk zou zijn. Volgens AC waren de werkzaamheden die BLNDR uitvoerde, een pilot: BLNDR zou eerst laten zien dat zij haar beloften kon waarmaken en pas daarna zouden partijen een schriftelijke overeenkomst voor de duur van drie jaar sluiten. AC wijst in dat verband ook op de hiervoor onder 2.5 genoemde email van 4 mei 2017.
4.9.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
4.9.1.
De uitleg van AC komt er op neer dat BLNDR een ondernemersrisico heeft genomen door de overeenkomst al uit te voeren in de hoop dat zij AC kon overtuigen een goed product te kunnen leveren. Dit is een tamelijk vergaande uitleg die een stevige onderbouwing vereist. Die onderbouwing geeft AC onvoldoende. Dat BLNDR op 4 mei 2017 schreef dat zij eerst samen succes wil creëren op Schiphol en laten zien dat het werkt, betekent niet dat zij voor eigen rekening en risico een pilot wilde uitvoeren die bestaat uit het opleveren van de hard- en software waar de overeenkomst op zou zien. Die bereidheid blijkt evenmin uit het verdere vervolg. In de intentieverklaring uit juni 2017 staat het niet. Daarin staat alleen een (algemeen verwoordde) schriftelijkheidseis. Ook de offerte uit juli 2017 maakt geen melding van een pilot. Het is een onvoorwaardelijk geformuleerde offerte voor de levering van hard- en software met support. Ook in de overige correspondentie – in het bijzonder die van 7 januari 2018 – komt niet terug dat het om een pilot zou gaan. Nu er overigens geen omstandigheden zijn gesteld waar dit uit zou volgen, slaagt het verweer niet.
4.9.2.
Daarmee resteert de schriftelijkheidseis van de intentieverklaring. Het beroep van AC hierop slaagt evenmin. Partijen hebben uitvoering gegeven aan de gemaakte afspraken terwijl deze nog verder uitgewerkt en geformaliseerd werden en zijn het over die afspraken ook eens geworden. Daarmee zijn zij stilzwijgend voorbijgegaan aan de schriftelijkheidseis en kan AC zich daarop niet langer beroepen.
4.10.
AC heeft geen voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot een ander oordeel over de vraag of er een overeenkomst over de drie kubussen voor Schiphol tot stand is gekomen. Aan bewijsvoering daarover wordt dan ook niet toegekomen.
C. Beëindiging van de overeenkomst
4.11.
AC betoogt dat BLNDR de onderhandelingen heeft gestaakt op 1 april 2018 door stillegging van haar werkzaamheden. Uit het voorgaande volgt dat er op 1 april 2018 geen sprake meer was van onderhandelingen. Er was al wilsovereenstemming. Bovendien berust dit betoog op een onjuiste lezing van de email van BLNDR van 3 april 2018. Uit die email blijkt dat BLNDR het project niet wilde stilleggen maar alleen de uitvoering daarvan heeft opgeschort omdat haar facturen niet betaald werden. De advocaat van BLNDR heeft dat op 10 april 2018 nog benadrukt. Het is AC en niet BLNDR die in april 2018 de samenwerking wilde beëindigen, zoals blijkt uit haar eigen email van 6 april 2018.
4.12.
Anders dan AC stelt, kwalificeert haar eigen email van 6 april 2018 niet als een ontbinding van de overeenkomst vanwege een tekortkoming. Het is een eenzijdige beslissing tot beëindiging van wat AC beschreef als contractonderhandelingen. Maar die fase was dus een gepasseerd station. AC heeft eerst in augustus 2018 buitengerechtelijk ontbonden vanwege een tekortkoming door BLNDR.
4.13.
Over de opschorting door BLNDR per 1 april 2018, de feitelijke beëindiging van de overeenkomst door AC per 6 april 2018 en de buitengerechtelijke ontbinding per 15 augustus 2018 valt het volgende te zeggen.
4.13.1.
Beide partijen hadden op grond van de overeenkomst over en weer verplichtingen. BLNDR moest hard- en software en support leveren en die moesten voldoen aan de overeenkomst. AC moest daarvoor een maandelijkse vergoeding betalen. AC stelt dat zij niet hoefde te betalen voordat BLNDR bewezen had dat haar product het deed, maar dit is een uitwerking van het hiervoor verworpen verweer van AC dat er een pilot gold. De rechtbank gaat dus uit van gelijktijdig geldende verplichtingen over en weer.
4.13.2.
AC stelt dat er problemen waren met de door BLNDR geleverde hard- en software. Bij de oplevering van de twee kubussen in september 2017 werden afbeeldingen in/op de kubussen herhaald of afgebroken en foto’s waren voorzien van een grijze rand bovenaan. Ook was de photowall blokkerig en werkte deze niet als er geen internet was. Op de eerste dag in Cannes deed de derde kubus het helemaal niet. Er waren problemen door oververhitting en met de schermgrootte en er waren frequent storingen. De beoogde sociale media toepassing deed het niet goed. AC heeft tot drie keer toe met adverteerders een bezoek gebracht aan Schiphol om het product te demonsteren en ieder keer deed het systeem het niet. Er zijn in de periode tot 1 april 2018 ongeveer 10.000 foto’s genomen met de kubussen op Schiphol, maar dat leverde – vanwege de storingen – slechts ongeveer 3.300 unieke en verzonden foto’s op.
4.13.3.
BLNDR stelt dat het overleg tussen partijen ging over de verdere optimalisatie van de kubus en dat de kubussen een gezamenlijke verantwoordelijkheid waren. Maar inhoudelijk is zij niet op de gestelde problemen ingegaan. Daarmee zijn die problemen onvoldoende gemotiveerd betwist en staan zij vast. BLNDR geeft ook niet aan in hoeverre de problemen buiten haar eigen hard- en software lagen. Zeker nu uit de correspondentie blijkt dat te hoge temperaturen leiden tot storing van de hardware van BLNDR, had het op haar weg gelegen haar verweer meer handen en voeten te geven.
4.13.4.
Hoewel AC de problemen met de ‘uptime van het systeem’ in een email van 21 februari 2018 (zie onder 2.31) nog beschreven als ‘kinderziektes van de samenwerking’, moet geconcludeerd worden dat het product (in ieder geval: nog) niet deed wat het moest doen. Vaststaat dat AC BLNDR hiervoor geen ingebrekestelling heeft verzonden, dus een mededeling waarin BLNDR een laatste termijn wordt gegund om er voor te zorgen dat het product (in alle opzichten) aan de overeenkomst zou voldoen.
4.13.5.
Gelijktijdig met het voorgaande deed zich de situatie voor dat AC niet betaalde. BLNDR stelt dat AC niet betaalde vanwege betalingsonmacht en verwijst naar de emailcorrespondentie uit december 2017 en het voorjaar 2018. In die mailwisseling wordt inderdaad gesproken over geldproblemen van AC. Er wordt niet in gezegd dat AC niet betaalde vanwege de problemen met de kubussen. Integendeel, AC schreef op 21 februari 2018 dat zij vragen had over de uptime van het platform, dat dit geen voorwaarde was voor betaling, maar wel een punt waar AC intern discussie over heeft. Ondanks de problemen had BLNDR –in de toenmalige visie van AC– eind februari 2018 dus kennelijk nog wel aanspraak op betaling. [3] Dat AC daarover thans anders denkt, verandert niet wat zij destijds schreef. Er zijn geen omstandigheden gesteld die maken dat dit per 1 april 2018 anders was.
4.13.6.
BLNDR mocht dan ook per 1 april 2018 de verdere uitvoering van de overeenkomst opschorten vanwege de niet betaalde facturen. Daarna weigerde AC verdere uitvoering van de overeenkomst. Dat maakt dat zij in schuldeisersverzuim is gekomen en niet gerechtigd was tot eenzijdige beëindiging van de overeenkomst in april 2018 en tot ontbinding in augustus 2018. Het betoog van AC dat de opschorting van BLNDR in april 2018 in strijd is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, slaagt niet.
4.14.
Aan het voorgaande doet niet af dat er inderdaad problemen met de kubussen waren. Een deel van de problemen waarop AC haar ontbinding baseert, dateert van september, oktober en november 2017. In de brief van 21 november 2017 gaf AC een opsomming van de problemen die er op dat moment waren. Die brief en de reactie daarop van BLNDR zijn hiervoor onder 2.18 geciteerd. AC schreef in die mail dat zij een ‘lijstje van onvolkomenheden / next steps’ gaf en BLNDR reageerde ook prompt op die email met een inhoudelijke reactie. Na 21 november 2017 zijn er herhaaldelijk storingen geweest van de kubussen, waaronder de storingen in januari 2018. Toch zond een medewerker van AC op 21 februari 2018 nog de hiervoor al aangehaalde email. Daarin schreef hij dat hij de overeenkomst en de service level agreement er op nageslagen had en dat hij zich (kennelijk in een interne discussie binnen AC) op het standpunt had gesteld dat dit (de problemen met de uptime van het systeem) de kinderziektes van de samenwerking zijn. Vervolgens waren er ook in maart 2018 weer storingen. AC legt niet (voldoende concreet) uit hoe dit maakt dat in april 2018 de situatie van ‘een lijst van onvolkomenheden en next steps’ / ‘kinderziektes’ is geëscaleerd naar één waarin van haar niet langer gevergd kon worden dat zij doorging met dit project en ontbinding zonder ingebrekestelling mogelijk zou moeten worden geacht.
4.15.
Het betoog van AC dat BLNDR in de beëindiging / ontbinding heeft berust door de geleverde hardware retour te nemen, slaagt niet. AC heeft eenzijdig de hardware retour gezonden tegen het (schriftelijke) bezwaar van BLNDR in.
D. De vorderingen van partijen nader beschouwd
4.16.
Hierna zal de rechtbank de vorderingen van partijen bespreken. De Romeins genummerde vorderingen zijn die van BLNDR, met letters zijn de vorderingen van AC aangeduid.
Vordering I en II
4.17.
BLNDR vordert schadevergoeding omdat de overeenkomst niet is uitgevoerd. Zij stelt dit expliciet in § 35 en 36 van haar conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte eiswijziging (in conventie). De rechtbank gaat er dus vanuit dat er geen nakoming meer wordt gevorderd, hoewel de wijze waarop vordering I is verwoord verwarrend is. BLNDR begroot haar schade op de totale contractwaarde, zijnde 30 maandtermijnen (per jaar gold een korting van twee maanden), verminderd met reeds betaalde facturen. In totaal maakt zij aanspraak op (28 x € 3.370,10 =) € 94.362,80. Dit heeft zij verdeeld over vordering I en II.
4.18.
AC heeft een aantal subsidiaire verweren gevoerd over de aanspraak van BLNDR op schadevergoeding. Die verweren zijn hiervoor onder 3.4.3 en 3.4.4 weergegeven.
4.19.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
4.19.1.
Het verweer van AC dat BLNDR in schuldeisersverzuim verkeerde en dat AC niet in verzuim verkeerde, slaagt niet. BLNDR was gerechtigd de nakoming van haar verplichtingen op te schorten vanwege de onbetaalde facturen. AC kwam zelf in verzuim door haar brief van 6 april 2018. Daaruit blijkt immers dat zij zelf niet langer zou nakomen.
4.19.2.
BLNDR heeft dus recht op schadevergoeding vanwege de eenzijdige beëindiging van de overeenkomst door AC op 6 april 2018. Die schade bestaat uit het verschil tussen de situatie waarin BLNDR thans verkeert en de situatie waarin zij had verkeerd als de overeenkomst door beide partijen was uitgevoerd. Daarvoor is enerzijds van belang welke inkomsten BLNDR is misgelopen door de voortijdige beëindiging van de overeenkomst en anderzijds eventuele kosten die zij daardoor heeft kunnen uitsparen (incl. de kosten die zij nog had moeten maken om de problemen met de kubussen op te lossen). Daarbij is verder niet relevant dat BLNDR AC na november 2018 geen facturen meer toegezonden heeft. Het was immers evident dat AC die niet zou voldoen.
4.19.3.
Het betoog van AC dat bij de schadebegroting de waarde van de door BLNDR te leveren prestatie gelijk gesteld moet worden aan de hoogte van het maandbedrag en dat door verrekening er dus geen vergoeding te betalen is, slaagt niet. AC miskent dat het door haar handelen komt dat de overeenkomst na 1 april 2018 niet is uitgevoerd.
4.19.4.
Het processuele debat over de omvang van de schade van BLNDR is niet uitgekristalliseerd. De rechtbank zal een mondelinge behandeling gelasten voor het bespreken van de schade. Ter voorbereiding op die zitting dient BLNDR uiterlijk zes weken voor de zitting een akte in te dienen. AC kan uiterlijk tot twee weken voor de zitting reageren met een antwoordakte. De aktes dienen zich te beperken tot de omvang van de schade.
4.19.5.
BLNDR dient in haar akte gemotiveerd uit te leggen wat de schade is die zij lijdt door de voortijdige beëindiging van de overeenkomst. Zij moet in ieder geval ingaan op de volgende onderwerpen:
- BLNDR dient te reageren op het verweer van AC over de contractduur (zie § 3.9 van de antwoordakte van AC).
- BLNDR dient gemotiveerd uit te leggen of zij kosten heeft uitgespaard door de voortijdige beëindiging en zo ja, welke. Indien / voor zover BLNDR stelt dat zij geen kosten heeft uitgespaard, dient zij dit te onderbouwen. Het gaat hierbij zowel om reguliere kosten (b.v. geen verdere kosten voor support) als om kosten in verband met het oplossen van de vastgestelde problemen met de kubussen.
- Verder dient zij in te gaan op de vraag of zij aanspraak maakt op vergoeding van BTW en zo ja, op welke basis.
4.19.6.
De antwoordakte van AC dient beperkt te zijn tot een reactie op de akte van BLNDR. Indien AC van oordeel is dat BLNDR meer kosten heeft uitgespaard dan dat BLNDR stelt, dan dient AC dit gemotiveerd uiteen te zetten. Het staat AC niet vrij om de door haar in deze procedure gestelde gebreken van BLNDR nader uit te breiden.
4.20.
De mondelinge behandeling kan gebruikt worden om een minnelijke regeling te beproeven.
Vordering III
4.21.
BLNDR vordert een verklaring voor recht en een veroordeling tot schadevergoeding vanwege de verwijdering van haar hard- en software uit een van de drie kubussen. BLNDR legt niet op welke basis het AC niet was toegestaan om de hard- en software te verwijderen, hetgeen wel op haar weg had gelegen. Een enkele verwijzing naar de overeenkomst is hiervoor onvoldoende: het is niet aan de rechtbank om op zoek te gaan naar een mogelijk toepasselijke bepaling. De rechtbank zal deze vordering daarom afwijzen.
Vordering IV
4.22.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal worden afgewezen. Weliswaar stelt BLNDR buitengerechtelijke incassokosten gemaakt te hebben, maar na betwisting heeft zij onvoldoende aangeven welke kosten dit betreft. De brief van ICT Recht beschouwt de rechtbank als onderdeel van de voorbereiding van deze procedure. De kosten waarvan BLNDR vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
Vordering V
4.23.
De beslissing over de proceskosten wordt aangehouden.
Vordering A en B
4.24.
AC vordert opheffing van de beslagen, een verklaring voor recht dat de gelegde beslagen onrechtmatig zijn en een veroordeling voor schadevergoeding. De beslissing hierop wordt aangehouden in afwachting van de verdere besluitvorming in conventie.
Vordering C
4.25.
AC vordert schadevergoeding vanwege aantasting van haar eer en goede naam. Zij stelt dat BLNDR leugens over haar heeft verspreid door haar als een onbetrouwbare partij neer te zetten. AC wijst in dit verband op de email van 27 juni 2018 (zie hiervoor onder 2.39). Verder stelt AC onbetwist dat BLNDR (zonder succes) getracht heeft getracht te bewegen om de overeenkomst tussen Schiphol en AC over te nemen.
4.26.
Deze vordering zal worden afgewezen. Uit de door AC aangehaalde email die in kopie is verzonden aan Schiphol en Sharingbox Nederland B.V. blijkt niet veel meer dan dat er tussen partijen een geschil bestond. Die informatie is niet onjuist. Voor zover BLNDR tegen derden zou hebben gezegd dat AC ten onrechte ontkende dat er een overeenkomst tussen partijen gold en/of wanprestatie pleegde, is dat evenmin onjuist. Wat betreft de poging om het contract met Schiphol over te nemen, AC stelt zelf dat Schiphol hieraan niet heeft meegewerkt, zodat niet valt in te zien welk belang AC bij haar vordering heeft.
Vordering D
4.27.
Ook deze vordering zal worden afgewezen. Verwezen wordt naar overweging 4.19.3 van dit vonnis.
Vordering E / proceskostenveroordeling
4.28.
De beslissing hierop wordt aangehouden in afwachting van de verdere besluitvorming in conventie. Wel overweegt de rechtbank reeds nu dat van een veroordeling in daadwerkelijke proceskosten geen sprake zal zijn. Verwezen wordt in overweging 4.3 van dit vonnis.
5..De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
a. beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen over de omvang van de schade (zie overweging 4.19.4 van dit vonnis) en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. N. Doorduijn in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
b. bepaalt dat de partijen dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is haar te vertegenwoordigen,
c. bepaalt dat partijen binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de roladministratie van de afdeling privaatrecht - de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden mei (2de helft) tot en met mei 2021 dienen op te geven, waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald,
d. bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van zitting zelfstandig zal bepalen,
e. bepaalt dat BLNDR uiterlijk zes weken voor de zitting zich bij akte nader dient uit te laten over de schade en dat AC daar uiterlijk twee weken voor de zitting op kan reageren met een antwoordakte (daarvoor gelden de beperkingen zoals uiteengezet in overweging 4.19.4, 4.19.5 en 4.19.6 van dit vonnis);
f. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn. Dit vonnis is ondertekend op 17 februari 2021 door mr. J.F. Koekenbakker, rolrechter.
[1876/2872]