Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/583816 / HA ZA 19-949
Vonnis van 17 februari 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JASDOMA IV B.V.,
gevestigd te Loosbroek,
eiseres,
advocaat mr. R.P. Sijbrandij te Utrecht,
tegen
de naamloze vennootschap
VIVAT SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
handelend onder de naam Reaal Schadeverzekeringen,
gevestigd te Amstelveen,
gedaagde,
advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Jasdoma en Vivat genoemd worden.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 27 september 2019, met producties,
- de conclusie van antwoord met producties,
- de conclusie van repliek tevens akte wijziging van eis,
- de conclusie van dupliek,
- de pleitaantekeningen van Jasdoma,
- de pleitaantekeningen van Vivat,
- de akte houdende wijziging van eis,
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 29 oktober 2020.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
Met ingang van 1 juni 2013 heeft Westerhoeve Beheer Groep B.V. (verder: WGB) met Vivat een mantelovereenkomst voor een zakelijke pakketverzekering, waaronder een brandverzekering, gesloten met polisnummer [polisnummer] (verder: de mantelovereenkomst). Het polisblad van de mantelovereenkomst vermeldt – voor zover hier van belang –:
“[…]
CERTIFICATEN :
Voor de afzonderlijke risico’s vallende onder deze overeenkomst zullen certificaten worden opgemaakt/afgegeven door REAAL Schadeverzekeringen N.V. (…)
de certificaten vormen één geheel met dit mantelcontract.
[…]”
2.2.
Met ingang van 14 september 2017 is een pand aan de [adres 1] (verder: het pand) op grond van een certificaat onder de mantelovereenkomst verzekerd. Dit certificaat vermeldt als bestemming van het pand
“winkelpand met 3 bovenwoningen”.
“winkelpand met 3 bovenwoningen”.
2.3.
Jasdoma is sinds 15 september 2017 eigenaar van het pand.
2.4.
Op de mantelovereenkomst zijn de “ZGEB-2016 Algemene Voorwaarden gebouwen verzekering” (verder: de polisvoorwaarden) van toepassing. Artikel 8 van de polisvoorwaarden – voor zover hier van belang – luidt:
“8 Bekendheid, risicowijziging, verhuizing
8.1
De omschrijving van de verzekerde interesten wordt aangemerkt als afkomstig van verzekerde.
8.2.
Verzekerde heeft met betrekking tot de verzekerde interesten de vrijheid tot aanbouw, verbouwing, vervanging, uitbreiding, afbraak, interne verplaatsing en andere wijzigingen over te gaan, alles mits binnen de grenzen, gesteld door de omschrijving;
8.3.
Onverminderd het genoemde onder artikel 8.2 dient aan de verzekeraar zo spoedig mogelijk schriftelijk kennis gegeven te worden van:
wijziging van bestemming, gebruik of bouwaard van het omschreven gebouw;
wijziging van bestemming, gebruik of bouwaard van het omschreven gebouw;
het buiten gebruik raken van het gebouw of een als zelfstandig aan te merken deel daarvan voor een aaneengesloten periode die naar verwachting langer dan zestig dagen zal duren;
het buiten gebruik raken van het gebouw of een als zelfstandig aan te merken deel daarvan voor een aaneengesloten periode die naar verwachting langer dan zestig dagen zal duren;
leegstand van het gebouw of van een zelfstandig aan te merken deel daarvan;
leegstand van het gebouw of van een zelfstandig aan te merken deel daarvan;
het geheel of gedeeltelijk kraken van het gebouw.
het geheel of gedeeltelijk kraken van het gebouw.
Bedoelde mededeling dient in ieder geval binnen veertien dagen te worden gedaan.
8.3.1
de verzekeraar heeft de vrijheid binnen dertig dagen na ontvangst van de onder artikel 8.3. bedoelde mededeling de verzekering niet of slechts tegen gewijzigde voorwaarden voort te zetten. De verzekering eindigt veertien dagen na de mededeling hiervan door de verzekeraar, tenzij partijen voortzetting van de verzekering op nieuwe voorwaarden overeenkomen.
8.4
Verzuimt verzekerde tijdig mededeling te doen van een risicowijziging als genoemd onder artikel 8.3. dan vervalt alle recht op schadevergoeding veertien dagen na de datum van de risicowijziging.”
2.5.
Op de mantelovereenkomst zijn eveneens de “ZGEB-2016 Bijzondere voorwaarden Gebouwen” (verder: bijzondere voorwaarden) van toepassing. Dit met uitzondering van artikel 5.9. Dat artikel luidt:
“5.9 Illegale activiteiten
De verzekering biedt geen dekking voor schade als blijkt dat in het verzekerde gebouw sprake is van bij wet verboden, handel, teelt of productie van verdovende of stimulerende middelen. Kan de verzekerde aantonen dat de schade hierdoor niet is ontstaan of is vergroot, dan is de schade wel verzekerd. Andere uitsluitingen blijven van toepassing.”
2.6.
Op de mantelovereenkomst zijn eveneens de algemene voorwaarden met kenmerk BB-MKB-2016C van toepassing. Artikel 10.2 van deze voorwaarden – voor zover hier van belang – luidt:
“10.2 Beëindiging van de verzekering
De verzekering eindigt:
[…]
10.2.2
door schriftelijke opzegging van de overeenkomst door verzekeraar:
[…]
binnen één maand nadat een gebeurtenis die voor verzekeraar tot een uitkeringsverplichting kan leiden, door de verzekerde aan verzekeraar is gemeld of nadat verzekeraar een uitkering krachtens de verzekering heeft gedaan dan wel heeft afgewezen. Opzegging is slechts mogelijk op gronden welke van dien aard zijn dat gebondenheid aan de overeenkomst niet meer van de opzeggende partij kan worden gevergd. De verzekering eindigt op de in de opzeggingsbriefgenoemde datum, zij het niet eerder dan een maand na de datum van dagtekening van de opzeggingsbrief;
binnen één maand nadat een gebeurtenis die voor verzekeraar tot een uitkeringsverplichting kan leiden, door de verzekerde aan verzekeraar is gemeld of nadat verzekeraar een uitkering krachtens de verzekering heeft gedaan dan wel heeft afgewezen. Opzegging is slechts mogelijk op gronden welke van dien aard zijn dat gebondenheid aan de overeenkomst niet meer van de opzeggende partij kan worden gevergd. De verzekering eindigt op de in de opzeggingsbriefgenoemde datum, zij het niet eerder dan een maand na de datum van dagtekening van de opzeggingsbrief;
[…]”
2.7.
Jasdoma heeft het pand onmiddellijk voor de duur van 10 jaar tegen een maandhuur van € 2.875,- verhuurd aan [naam 1] , die op zijn beurt delen van het pand onderverhuurde. Op deze huurprijs heeft Jasdoma een korting verleend van € 1.000,- per maand voor groot onderhoud.
2.8.
Bij overeenkomst van 10 februari 2018 heeft [naam 1] de woonruimte op de eerste etage van het pand verhuurd aan [naam 2] (hierna: [naam 2] ). Deze woonruimte wordt aangeduid als [adres 2] .
2.9.
Op 13 april 2019 is er brand in het pand uitgebroken en is het pand grotendeels verwoest. De bewoner van de tweede etage van het pand is bij deze brand om het leven gekomen.
2.10.
Een op 1 mei 2019 op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van een ambtenaar van de Dienst Regionale Recherche van de eenheid Rotterdam vermeldt – voor zover hier relevant – :
“[…]
Getuigenverklaring [naam getuige]
Op dinsdag 16 april 2019 werd [naam getuige] [rb: voormalig medebewoner van de tweede etage van het pand] als getuige gehoord. […] Sinds juni 2017 zijn getuige en […] gaan wonen in een woning aan de [adres 3] .
[…]
Getuige verklaarde verder dat, nadat die jongen op nummer [adres 2] was vertrokken, ze nieuwe onderburen kregen. Het was vooral ’s nachts levendig. Getuige wist niet wie er precies woonde. Een man die weleens de post kwam brengen kende getuige als zijnde de eigenaar van [naam cafe] , wat naast het pand zit. Volgens getuige werd [naam cafe] onlangs gesloten wegens illegaal gokken. Echter had getuige de indruk dat het café na sluiting is doorgegaan op de eerste verdieping. Getuige hoorde dat het ’s nachts erg druk was, dat de deur doorlopend open en dicht werd gedaan en hij rook een enorme tabakslucht in het trappengat. Getuige hoorde veel Turks sprekende stemmen. Getuige had niet de indruk dat die eigenaar van [naam cafe] woonde op nummer [adres 2] . Getuige had 1 keer naar binnen gekeken en zag toen een groot televisiescherm aan de wand hangen en er stond alcohol langs de wanden gestapeld. […]”
2.11.
Naar aanleiding van de brand heeft [naam 3] re van Biesboer Expertise B.V. in opdracht van Vivat een onderzoek ingesteld. Het door hem op 10 mei 2019 opgestelde rapport vermeldt – voor zover hier van belang – :
“[…]
4.5
Overige bevindingen
In meerdere na de brand in de media verschenen publicaties kwam naar voren dat in de etagewoning op de 1e verdieping sprake zou zijn van illegale gokpraktijken.
Omstandigheden welke tijdens de technische expertise werden aangetroffen zouden er op kunnen duiden dat dit inderdaad het geval is geweest. Zo stonden er tegen een wand aan de linkerzijde van de woonkamer een tweetal speelautomaten. […] Voorts stond naast de speelautomaten een hoge kast waarin de geldbakken uit deze automaten werden aangetroffen. Verder werden in de hoek rechts
voor in de woonkamer een bak met speelkaarten aangetroffen zoals wordt gebruikt bij het pokeren […]. Tot slot was het opmerkelijk dat in de woonkamer een stapel metalen asbakken werd aangetroffen […]
Naast de omstandigheden welke erop zouden kunnen duiden dat de woning werd gebruikt voor (illegale) gokactiviteiten, is het ook onzeker of deze woning daadwerkelijk werd bewoond. Zo bleek tijdens deze expertise dat in de slaapkamer weliswaar een bed stond, maar daarop geen beddengoed aanwezig was […]. Voorts was een linnenkast die in de slaapkamer stond leeg […] en werd ook op
andere plaatsen in de woning geen kleding en/of schoon linnengoed aangetroffen.
[…]”
2.12.
In opdracht van Vivat is een onderzoek verricht door Dekra Experts naar de feiten en omstandigheden rondom de brand in het pand. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 8 juli 2019.
2.13.
Jasdoma heeft een beroep op voormelde brandverzekering bij Vivat gedaan.
2.14.
Vivat heeft bij brief van 19 juli 2019 dekking geweigerd (onder meer) omdat sprake was van een illegale gokhal in het pand en deze bestemming niet bij Vivat bekend was. Bij brief van 26 juli 2019 heeft zij in verband met de afgewezen brandschade de zakelijke pakketverzekering aan Jasdoma opgezegd.
2.15.
Bij brief van haar raadsman van 27 augustus 2019 heeft Jasdoma zich tegen de dekkingsweigering en de opzegging verzet en aan Vivat (in de brief aangeduid als Reaal) – voor zover hier van belang – meegedeeld:
“[…]
Conclusie
[…] Om die reden verzoek ik u en zo nodig sommeer ik u over te gaan tot het uitkeren van de brandschade. Tevens dient Reaal de verzekeringsovereenkomst voort te zetten. Cliënte ontvangt hier graag binnen 48 uur bevestiging van.
Ingebrekestelling
Indien u geen gehoor geeft aan het hierboven genoemde verzoek, stel ik Reaal namens cliënte formeel in gebreke voor het feit dat Reaal weigert de brandschade uit te keren, terwijl Reaal hiertoe op basis van de verzekeringsovereenkomst wel degelijk verplicht is. Voorts stelt cliënte u aansprakelijk voor de (gevolg)schade (gederfde huur etc etc.) die de handelwijze van Reaal in deze brandschade tot gevolg heeft. […]”
2.16.
Een op 28 oktober 2019 door het Openbaar Ministerie aan de advocaten van partijen toegezonden e-mail vermeldt – voor zover hier van belang – :
“[…]
In het onderstaande zet ik op hoofdlijnen uiteen wat in het dossier staat over eventuele gokactiviteiten.
Op 13 april 2019 is brand ontstaan op de eerste verdieping ("één hoog") van het pand aan de [adres 1] . Over de woonkamer op die verdieping heeft de politie onder meer vastgelegd:
Deze kamer op de eerste verdieping was onder andere ingericht met een driezitsbank, een losse fauteuil en een ovale eiken salontafel. Dit zitje stond in het korte deel, links aan de voorzijde van de woonkamer. Naast dit zitje stonden tegen de muur twee speelautomaten (gokkasten) en een smalle hoge kast met daarin onder andere nog stapels notitieblokken en speelkaarten. Verder stonden aan deze voorzijde nog een aantal stoelen en resten van tafeltjes.
Tegen de rechtermuur stond het blad van een deels afgebrande vierkante tafel. Uit later onderzoek zou blijken dat er mogelijk twee van dergelijke tafels in de woonkamer hadden gestaan en dat het waarschijnlijk kaarttafels waren. Verder stonden er ter hoogte van deze twee tafels de metalen resten van zeven losse stoelen. In de hoek van de rechtermuur met de voorgevel stond een lage televisiekast met voor deze kast het metalen restant van een televisie. In deze kast lag een speelkaartdispenser. Tegen de achtermuur, de scheidingswand met de slaapkamer, stond het restant van een lage kast met daarin o.a. een stapel horeca asbakken en bierviltjes.
Een getuige heeft half april 2019 verklaard dat hij tot een maand, anderhalve maand ervoor in de woning boven [adres 1] heeft gewoond. Hij had het idee dat [naam cafe] na de sluiting ervan op de eerste verdieping van het pand aan de [adres 1] is doorgegaan. “Het was namelijk hartstikke druk 's nachts onder ons. De deur ging doorlopend open en dicht. In het trapgat hing een enorme tabakslucht en ik hoorde veel Turkse stemmen. Er werd gedronken enzo. Een tijdje later was het gelukkig wat rustiger 's nachts, maar een paar weken later werd het weer drukker 's nachts. (...) Ik heb één keer naar binnen gekeken toen ik langs liep en toen bleek er een groot televisiescherm aan de wand te hangen. Ook stond er alcohol langs de wanden gestapeld. Vandaag dat we dachten
dat het mogelijk een café was waar ook illegaal gegokt kon worden.”
Een getuige heeft in de tweede helft van april verklaard dat hij ongeveer sinds januari 2019 verbleef op de eerste verdieping van het pand aan de [adres 1] . Hij heeft verklaard dat er twee gokautomaten stonden. Ze stonden er al toen de getuige er ging verblijven. Hij heeft er niemand zien gokken.
De verdachte heeft geen vragen beantwoord over het al dan niet aanwezigheid van een gokgelegenheid op de eerste verdieping van het pand aan de [adres 1] .
Een kennis van de verdachte heeft verklaard “Toen het café dicht ging, gingen de klanten naar boven zitten gezellig wat drinken. Er stond allerlei alcohol vanuit het café. Dit gebeurde toen een paar keer, maar daarna weet ik het niet.”
De eigenaar van [naam cafe] heeft verklaard dat een deel van de inventaris na de sluiting ervan naar de eerste verdieping ("één hoog") van het pand aan de [adres 1] is gegaan. De gokkasten van [naam cafe] zijn naar de exploitant gegaan; niet naar de eerste verdieping ("één hoog") van het pand aan de [adres 1] .
[…]”
2.17.
Bij vonnis van 10 april 2020 is [naam 2] door de rechtbank Rotterdam strafrechtelijk veroordeeld voor – kort samengevat – opzettelijke brandstichting in de woning aan de [adres 2] op 13 april 2019.
2.18.
Bij door hen op respectievelijk 6 en 7 juli 2020 ondertekende akte van taxatie hebben de door partijen ingeschakelde experts verklaard de herstel- en opruimingskosten ten gevolge van de brand in het pand te begroten op € 296.258,00.
3..Het geschil
3.1.
Jasdoma vordert na wijzigingen en vermindering van eis samengevat -:
te verklaren voor recht dat Vivat op grond van de tussen partijen bestaande verzekeringsovereenkomst gehouden is polis dekking te verlenen en alle schade te vergoeden die het gevolg is van de brand op 13 april 2019 in het pand;
Vivat te veroordelen om binnen 48 uur, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen tijd, na het te wijzen vonnis over te gaan tot afhandeling van deze brandschade en hiertoe alles te ondernemen wat daarvoor noodzakelijk is, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
Vivat te veroordelen tot vergoeding van een bedrag van € 296.258,- als schade die dient te worden vergoed onder de tussen partijen bestaande brandverzekering ten gevolg van de brand op 13 april 2019;
Vivat te veroordelen tot vergoeding van wettelijke rente over de schade zoals onder c. gevorderd, met ingang van 13 april 2019, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
Vivat te veroordelen tot vergoeding van de schade als gevolg van de onrechtmatige vertraging in de afhandeling van deze brandschade, waaronder een bedrag van € 2.875 per maand wegens misgelopen huurinkomsten vanaf 13 april 2019, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot de dag van de betekening van de in deze zaak te wijzen definitieve eindbeslissing aangevuld met de periode die verbonden is aan de herbouw van het pand, vermeerderd met een bedrag van € 10.000 wegens het uitkopen van de huurder van de kapsalon;
Vivat te veroordelen tot vergoeding van wettelijke rente over de schade zoals gevorderd onder e. met ingang van de maandelijkse vervaldatum van de verschuldigde en misgelopen huurpenningen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
Vivat te veroordelen om de opzegging van de polis per brief van 26 juli 2019 tegen een datum van 19 augustus 2019 in te trekken en te verklaren voor recht dat Vivat het tussen partijen bestaande mantelcontract dient na te leven conform de meest recente prolongatie tot 1 juni 2020 en te continueren voor onbepaalde tijd;
Vivat te veroordelen in de kosten van deze procedure;
Vivat te veroordelen tot vergoeding van de kosten in het kader van de contra-expertise ten bedrage van € 5.269,55.
3.2.
Vivat voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..De beoordeling
4.1.
Jasdoma heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen haar eis (opnieuw) gewijzigd. Vivat heeft onder het voorbehoud dat zij gelegenheid krijgt om de gestelde kosten van contra-expertise aan haar expert voor te leggen geen bezwaar tegen de eiswijziging gemaakt. Nu Vivat – zoals uit het navolgende zal blijken – die gelegenheid zal worden geboden is van strijd met de regels van een goede procesorde geen sprake, zodat van die gewijzigde (en vervolgens verminderde) eis zal worden uitgegaan.
4.2.
Partijen twisten over de vraag of Vivat op grond van de (onder de mantelovereenkomst) afgesloten brandverzekering dekking dient te verlenen voor de schade die Jasdoma als gevolg van de brand in het pand op 13 april 2019 lijdt.
Dekkingsbereik
4.3.
Vivat voert als verweer dat het pand buiten het dekkingsbereik van de verzekeringsovereenkomst valt omdat het ten tijde van de brand niet voldeed aan de bestemmingsomschrijving op het certificaat. Op het certificaat staat vermeld dat de bestemming van het pand een “winkelpand met 3 bovenwoningen” is. Nu in het pand ten tijde van de brand een illegale gokgelegenheid was gevestigd, voldeed het pand niet aan de bestemmingsomschrijving op het certificaat. Vivat mocht als gevolg daarvan de verzekeringsdekking voor de brandschade weigeren, aldus nog steeds Vivat.
Jasdoma heeft dit standpunt (gemotiveerd) betwist.
4.4.
De rechtbank overweegt als volgt. Indien een verzekerd interest ten tijde van het schadevoorval niet meer overeenkomt met de omschrijving daarvan in de polis is de verzekeraar slechts bevrijd als de omschrijving van het verzekerd object zo moet worden opgevat dat de verzekeraar slechts bereid is het risico over te nemen zolang het verzekerd object aan de polisomschrijving voldoet. Daarbij geldt dat niet alleen de verzekeraar bij het opnemen van de omschrijving die bedoeling moet hebben gehad, maar dat de verzekerde dat ook moet hebben begrepen of in redelijkheid had moeten begrijpen. Dit kan niet spoedig worden aangenomen. De verzekeraar kan immers expliciet in de polis de bepaling opnemen dat zich geen veranderingen met betrekking tot het verzekerd object zullen voordoen, buiten de omschrijving in de polis, op straffe van verval van dekking.
4.5.
Vivat heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat Jasdoma had moeten begrijpen dat het pand slechts verzekerd was zolang het aan de polisomschrijving voldeed. Daarbij heeft Vivat niet gesteld dat de polisvoorwaarden een expliciete bepaling in die zin bevat. Vivat doet uitsluitend een beroep op artikel 8 van de polisvoorwaarden, hetgeen een verval van dekking inhoudt indien – samengevat – is verzuimd een bestemmingswijziging tijdig aan Vivat te melden. Daarmee kan het beroep van Vivat op verval van dekking slechts slagen als komt vast te staan dat is voldaan aan de in dat artikel opgenomen voorwaarden voor het verval van dekking. Het verweer van Vivat dat sprake is van verval van dekking reeds omdat dat het pand ten tijde van de brand niet meer voldeed aan de polisomschrijving, wordt verworpen.
Schending mededelingsplicht
4.6.
Vivat voert voorts aan dat de dekking is vervallen omdat Jasdoma niet heeft voldaan aan de in artikel 8 van de polisvoorwaarden neergelegde mededelingsplicht bij een bestemmingswijziging. Jasdoma voert op verschillende onderdelen verweer.
4.7.
Het meest verstrekkende verweer van Jasdoma is dat artikel 8 van de polisvoorwaarden als onredelijk bezwarend en innerlijk tegenstrijdig niet van toepassing dient te worden verklaard. Jasdoma stelt in dit verband – zo begrijpt de rechtbank – dat Vivat betoogt dat iedere wijziging van bestemming een risicowijziging impliceert, hetgeen onjuist is. Daarnaast staat in artikel 8.3 vermeld dat ‘zo spoedig mogelijk mededeling’ moet worden gedaan en vervolgens zonder nadere aankondiging onder 8.4 verstrekkende gevolgen worden verbonden aan de dekking indien een risicowijziging niet tijdig wordt gemeld. Vivat heeft het standpunt van Jasdoma gemotiveerd betwist.
4.8.
De stelling van Jasdoma wordt niet gevolgd. De rechtbank stelt voorop dat Jasdoma slechts zeer summier is in de toelichting van haar stelling. De verwijzing naar artikel 8.3 in artikel 8.4 maakt voldoende duidelijk dat Vivat onder meer een bestemmingswijziging als een risicowijziging aanmerkt. Niet gesteld is dat Jasdoma dat redelijkerwijs niet zo behoefde te begrijpen. Verder miskent Jasdoma dat artikel 8.3 niet alleen vermeldt dat zo spoedig mogelijk schriftelijke kennis gegeven moet worden van een bestemmingswijziging, maar ook dat die mededeling in ieder geval binnen veertien dagen dient te worden gedaan. Daarmee is duidelijk wat onder een tijdige mededeling als bedoeld in artikel 8.4 dient te worden verstaan. Verder is het moeten doorgeven van de wijziging van de bestemming van het verzekerd object op straffe van het verval van het recht op uitkering onder die verzekering ook volstrekt gebruikelijk, mede in het licht van het voor de hand liggende grote belang dat verzekeraars hebben bij die mededelingsplicht. Immers, het wijzigen van de bestemming van een verzekerd object brengt in het algemeen een risicowijziging mee en de verzekeraar heeft het recht en er een groot belang bij om opnieuw de risico’s te beoordelen en te beslissen over de voortzetting van de verzekeringsovereenkomst.
4.9.
Verder doet Jasdoma een beroep op het feit dat artikel 5.9 van de bijzondere voorwaarden buiten toepassing is verklaard. Doordat deze uitsluitingsclausule niet is opgenomen in de polis, heeft Jasdoma dekking ook als sprake zou zijn geweest van een illegale gokgelegenheid in het pand.
Vivat meent dat dit verweer van Jasdoma niet opgaat omdat artikel 5.9 slechts beoogt dekking uit te sluiten in gevallen waarin in het pand bij wet verboden handel, teelt of productie van verdovende middelen plaatsvindt.
4.10.
De rechtbank overweegt als volgt. De vraag welke activiteiten onder artikel 5.9 van de bijzondere voorwaarden vallen, vergt een uitleg van het betreffende beding. Daarbij komt het aan op de zin die partijen daaraan over en weer in het licht van de omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Jasdoma heeft in dit verband gesteld dat voorafgaand aan de totstandkoming van de polis is onderhandeld over de uitsluiting van de clausule ter zake illegale activiteiten. Er is toen uitdrukkelijk tussen partijen besproken dat er wel verzekeringsdekking zou zijn als een brand door een wietkwekerij veroorzaakt blijkt te zijn. Jasdoma was daar op gespitst omdat het voor haar zeer lastig is om te controleren of een huurder er een wietkwekerij op nahoudt, aldus Jasdoma.
De rechtbank stelt vast dat hieruit niet volgt dat het de bedoeling was van partijen dat er ook sprake zou zijn van verzekeringsdekking bij andere illegale activiteiten in het pand dan activiteiten verband houdende met drugs. Ook de tekst van artikel 5.9 geeft geen aanleiding tot deze conclusie. Het artikel vermeldt uitdrukkelijk dat sprake is van uitsluiting van dekking voor schade als blijkt dat in het verzekerde gebouw sprake is van bij wet verboden, handel, teelt of productie van verdovende of stimulerende middelen. Het artikel vermeldt daarnaast geen andere activiteiten. Dat partijen desondanks hebben beoogd ook schade als gevolg van andere, niet drugs-gerelateerde, illegale activiteiten onder de polis te verzekeren, kan dan ook niet blijken. Nadere feiten of omstandigheden op grond waarvan Jasdoma redelijkerwijs mocht verwachten dat artikel 5.9 ook andere illegale activiteiten omvatte zijn niet gesteld. Het verweer van Jasdoma wordt verworpen.
Bestemmingswijziging
4.11.
Vivat stelt dat er (reeds geruime tijd voor de brand) een illegale horeca-achtige gokgelegenheid op de eerste etage van het pand werd gevestigd. Vivat verwijst daarbij naar een reeks feiten en omstandigheden, zoals onder meer opgesomd onder randnummer 2 en 3 van de conclusie van dupliek. Samenvattend stelt Vivat dat de eerste etage van het pand niet bewoond was, dat daar zaken werden aangetroffen die er op duiden dat aldaar gegokt werd in een horeca- achtige setting en dat uit verklaringen van [naam getuige] en anderen kan worden opgemaakt dat er sprake was van een gokhuis in het pand. Ter onderbouwing van haar stellingen verwijst Vivat onder meer naar hetgeen onder 2.10, 2.11 en 2.16 is vermeld.
4.12.
Jasdoma betwist de stelling van Vivat en voert aan dat de politie ten minste 15 getuigen heeft gehoord en dat alleen getuige [naam getuige] heeft verklaard dat er op de eerste etage van het pand zou worden gegokt. Ook voert zij aan dat de huurder van de eerste etage, [naam 2] , ten overstaan van de politie heeft verklaard dat hij zaken had opgeslagen voor zijn broer/neef die zijn café diende te sluiten, en dat er geen aanwijzingen zijn dat deze verklaring niet zou kloppen.
4.13.
In het verlengde van de vraag of in het pand een gokgelegenheid was gevestigd twisten partijen over de vraag wanneer sprake is van een bestemmingswijziging. Jasdoma meent dat van een bestemmingswijziging slechts sprake is in duidelijke en sprekende gevallen met een zekere duurzaamheid. Jasdoma meent dat deze criteria niet worden vervuld nu de bestemmingswijziging, als deze al heeft plaatsgevonden, van (zeer) korte duur is geweest en de etage conform de bestemming werd gewoond. Vivat betwist dat de door Jasdoma aangevoerde criteria relevant zijn bij de vraag of een wijziging in de bestemming heeft plaatsgevonden en meent dat niettemin aan de criteria wordt voldaan, onder meer omdat de gokgelegenheid reeds lange tijd – vanaf 2017 – in het pand gevestigd was.
4.14.
De rechtbank stelt vast dat in de polisvoorwaarden niet nader is gedefinieerd wat onder een bestemmingswijziging wordt verstaan. De criteria die Jasdoma noemt, te weten dat sprake moet zijn van duidelijke en sprekende gevallen met een zekere duurzaamheid, volgen niet (zonder meer) uit de polisvoorwaarden. Echter, van een wijziging in de bestemming is naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval geen sprake indien incidenteel en op tijdelijke basis op een andere wijze gebruik gemaakt wordt van het pand, naast de bestaande bestemming. Daarbij is van belang dat door Vivat ook niet is gesteld dat een dergelijk geval zou kwalificeren als een wijziging van bestemming en dat dit ook niet (impliciet) valt niet af te leiden uit haar standpunt. Derhalve staat vast dat, om van een wijziging van de bestemming te kunnen spreken, sprake moet zijn van een zekere duur en bestendigheid. Ook moet de verzekerde enige tijd gegund zijn om op de hoogte te kunnen raken van de wijziging van de bestemming en deze te melden. De polisvoorwaarden geven de verzekerde een termijn van veertien dagen om de wijziging te melden.
4.15.
Alles overwegende is de rechtbank van oordeel dat indien in het pand een illegale (horeca-achtige) gokgelegenheid gevestigd was voor een periode van tenminste veertien dagen voorafgaande aan de brand, sprake is van een bestemmingswijziging in de zin van de polisvoorwaarden. Dat Jasdoma, indien sprake is geweest van een gokgelegenheid in het pand, daarvan geen melding heeft gedaan aan Vivat, is tussen partijen niet in geschil.
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op Vivat de bewijslast van haar stelling dat de bestemming van het pand is gewijzigd. In het licht van voormelde betwisting is het materiaal dat Vivat heeft aangedragen ontoereikend om dat bewijs op te leveren, zodat Vivat nader bewijs dienaangaande zal dienen te leveren. Gelet op het daartoe strekkende aanbod van Vivat zal zij tot het bewijs worden toegelaten dat op de eerste etage van het pand tenminste vanaf 30 maart 2019 (veertien dagen voor de brand) een illegale horeca-achtige gokgelegenheid was gevestigd.
Wetenschap bestemmingswijziging
4.16.
Indien Vivat in het bewijs slaagt dat sprake is van een bestemmingswijziging komt daarmee ook vast te staan dat Jasdoma haar mededelingsplicht uit artikel 8 van de polisvoorwaarden heeft geschonden. De stelling van Jasdoma dat zij geen wetenschap van de bestemmingswijziging had, doet niet ter zake. In de polsvoorwaarden staat immers niet dat de mededelingsplicht slechts geldt voor die gevallen waarin de verzekerde daarvan wetenschap had of had kunnen hebben. Jasdoma heeft ook niet gesteld dat de polisvoorwaarden aldus dienen te worden uitgelegd.
4.17.
Jasdoma stelt voorts dat het beroep op het verval van dekking wegens het niet melden van een bestemmingswijziging, terwijl de verzekerde geen wetenschap van de bestemmingswijziging had, in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Vivat betwist dit en voert aan dat het belang van de verzekeraar om zijn risico’s te kunnen inschatten en daarop zijn premies aan te passen, zwaarder weegt dat de omstandigheid dat de verzekeringnemer zijn schade niet verzekerd ziet terwijl hem van het nalaten van de melding van de bestemmingswijziging geen verwijt kan worden gemaakt.
4.18.
De rechtbank begrijpt de stelling van Jasdoma als een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW. Dit houdt in dat een als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het gestelde ontbreken van wetenschap van de bestemmingswijziging bij Jasdoma is op zichzelf onvoldoende om tot dat oordeel te komen. Dit zou anders kunnen zijn als Jasdoma al het mogelijke heeft gedaan om zich op de hoogte te (laten) stellen van een eventuele wijziging in de bestemming van het pand dan wel als Jasdoma redelijkerwijs niet van de bestemmingswijziging op de hoogte kon zijn. Dit is echter niet gebleken. Dat geen van de bewoners van het pand of personeel van de kapperszaak die in het pand was gevestigd bij Jasdoma heeft geklaagd over overlast is in dit verband niet voldoende. Andere feiten en omstandigheden waaruit wel zou kunnen worden afgeleid dat Jasdoma ondanks inspanningen van haar kant niet op de hoogte was of kon zijn van de eventueel gewijzigde bestemming van het pand, zijn door Jasdoma niet gesteld.
Causaliteit
4.19.
Jasdoma betoogt ook dat het beroep van Vivat op het vervalbeding in artikel 8 van de polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat de brand niets met de gestelde bestemmingswijziging te maken had. Zij stelt daartoe dat de brand is opzettelijk gesticht door [naam 2] , de huurder en bewoner van de eerste etage van het pand. Vivat betwist dat causaliteit tussen de bestemmingswijziging en de brand een vereiste is voor een beroep op artikel 8 van de polisvoorwaarden.
4.20.
De rechtbank overweegt als volgt. Het staat de verzekeraar vrij om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen. Daarbij is de bestemming van het verzekerde object, net als bij de in het geding zijnde verzekering, voor een verzekeraar, een van de wezenlijke factoren bij de besluitvorming om al dan niet dekking te verlenen en, zo ja, onder welke voorwaarden hij dat wenst te doen. Het is dan ook voor een verzekeraar van groot belang en daarom in de praktijk gebruikelijk dat in de polisvoorwaarden clausules worden opgenomen om de verzekeraar te beschermen tegen (onbekende) verzwaring van het verzekerde risico lopende de verzekeringsovereenkomst, bijvoorbeeld door een wijziging van de bestemming van een verzekerd pand. Artikel 8 van de polisvoorwaarden is een dergelijke clausule en Vivat heeft zich vrijheid van beleid en waardering voorbehouden om te beoordelen of zij na bestemmingswijziging de verzekering van het risico wil voortzetten en zo ja onder welke voorwaarden. Op grond daarvan is de verzekerde, in dit geval Jasdoma, gehouden om wijziging van de bestemming van het pand aan Vivat te melden. Op die manier wordt Vivat in staat gesteld om te beoordelen of zij, ondanks de bestemmingswijziging, de verzekering wil voortzetten en zo ja, onder welke voorwaarden zij dat zou willen doen. Juist vanwege het grote belang dat een verzekeraar heeft bij het op de hoogte zijn/gesteld worden van een bestemmingswijziging, kan een verzekeraar, in dit geval Vivat, bedingen dat bij overtreding van de verplichting om een bestemmingswijziging te melden, in beginsel het algeheel verval van recht op uitkering zal volgen.
4.21.
De gestelde bestemmingswijziging betreft de aanwezigheid van een illegale (horeca-achtige) gokgelegenheid op de eerste etage van het pand. Het is een feit van algemene bekendheid dat een illegale (horeca-achtige) gokgelegenheid grotere brandrisico’s kent dan een woning. Immers, de kans op brand wordt verhoogd omdat in een (illegale) gokgelegenheden meer personen aanwezig zullen zijn dan in een woning, waarbij te verwachten valt dat er op grotere schaal wordt gerookt en alcohol wordt gedronken. Daarbij is het een feit van algemene bekendheid dat het exploiteren van een illegale gokgelegenheid niet zelden gepaard gaat met andere vormen van criminaliteit met alle risico’s van dien voor verzekerde en verzekeraar.
4.22.
Daarmee is gegeven dat Vivat – indien komt vast te staan dat op de eerste etage van het pand vóór 30 maart 2019 (veertien dagen voor de brand) een illegale horeca-achtige gokgelegenheid was gevestigd – door het niet nakomen van die meldplicht in een redelijk belang (in de zin van een daadwerkelijk belang) is geschaad. Vivat heeft immers, onder verwijzing naar haar acceptatierichtlijnen, onweersproken gesteld dat zij, indien de vestiging van een illegale gokgelegenheid in het pand aan haar was gemeld, het pand niet zou hebben willen verzekeren en de verzekering direct zou hebben opgezegd. De mogelijkheid om overeenkomstig haar in de polis vastgelegde beleid te handelen is haar door de schending van de meldplicht door Jasdoma ontnomen. Bij tijdige melding van de bestemmingswijziging zou de verzekering zijn opgezegd en zou ten tijde van de brand op 13 april 2019 geen recht op uitkering onder de verzekering meer hebben bestaan.
4.23.
Desondanks kunnen zich bijzondere omstandigheden voordoen, die tot gevolg hebben dat aan de verzekeraar, ondanks een wijziging van de bestemming, geen beroep op het vervalbeding openstaat op grond van artikel 6:248 lid 2 BW, bijvoorbeeld wanneer onvoldoende verband bestaat tussen de bestemmingswijziging en het risico zoals zich dat heeft verwezenlijkt
.
.
4.24.
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op Jasdoma, als de partij die zich daarop beroept, de plicht om feiten te stellen waaruit volgt dat er onvoldoende verband bestaat tussen de brand en de exploitatie van een horeca-achtige gokgelegenheid op de eerste verdieping van het pand en bij betwisting die feiten te bewijzen. Jasdoma beroept zich daartoe alleen op het feit dat de brand door de huurder van de eerste etage van het brand is gesticht. Dat is onvoldoende om te kunnen concluderen dat er onvoldoende verband bestaat tussen de eventuele exploitatie van die gokgelegenheid en de brand. Dit reeds omdat die gokgelegenheid, mocht Vivat slagen in haar bewijsopdracht, op de eerste etage was gevestigd.
4.25.
Het vorenstaande leidt tot verwerping van het beroep van Jasdoma op de beperkende werking van artikel 6:248 lid 2 BW. Dit betekent dat indien Vivat in het onder 4.15 bedoelde bewijs slaagt ook haar op beroep op verval van dekking op grond van artikel 8 van de polisvoorwaarden slaagt en de vorderingen van Jasdoma afgewezen dienen te worden.
4.26.
Indien Vivat niet in het onder 4.15 bedoelde bewijs slaagt, komt de gestelde bestemmingswijziging en dus ook het gestelde verzuim van Jasdoma om die bestemmingswijziging te melden niet vast te staan. Dit betekent dat in dat geval het beroep van Vivat op verval van dekking op grond artikel 8 van de polisvoorwaarden faalt en zij op grond van de tussen partijen bestaande verzekeringsovereenkomst dekking dient te verlenen op de schade die Jasdoma lijdt door de brand in het pand op 13 april 2019.
4.27.
Op de overige geschilpunten tussen partijen zal eerst na de bewijslevering worden ingegaan.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1.
draagt Vivat op te bewijzen dat op de eerste etage van het pand tenminste vanaf 30 maart 2019 (veertien dagen voor de brand) een illegale (horeca-achtige) gokgelegenheid was gevestigd;
5.2.
bepaalt dat indien Vivat dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125, voor de rechter mr. S.M. den Hollander;
5.3.
bepaalt dat Vivat, indien deze getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -
Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E13.31, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088-36 10555- de namens haar te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden april tot en met juni 2021 moet opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald;
Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E13.31, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088-36 10555- de namens haar te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden april tot en met juni 2021 moet opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald;
5.4.
bepaalt dat Jasdoma, indien deze getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag/dagen en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd;
5.5.
bepaalt dat Vivat, indien deze het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, het voornemen hiertoe binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank
-
Administratie haven en handel, afdeling roladministratie, kamer E13.31, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088-36 10554- en aan de wederpartij moet opgeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald;
Administratie haven en handel, afdeling roladministratie, kamer E13.31, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088-36 10554- en aan de wederpartij moet opgeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald;
5.6.
bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken, voor zover nog niet in het geding gebracht, aan de rechtbank
-
Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E13.31, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam- en de wederpartij moeten toesturen; voorts verzoekt de rechtbank partijen een extra exemplaar digitaal (dus niet per fax) te verzenden naar het e-mailadres: handel.rtm@rechtspraak.nl;
Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E13.31, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam- en de wederpartij moeten toesturen; voorts verzoekt de rechtbank partijen een extra exemplaar digitaal (dus niet per fax) te verzenden naar het e-mailadres: handel.rtm@rechtspraak.nl;
5.7.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. den Hollander en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.F. Koekebakker, rolrechter, op 17 februari 2021.
2515/2872