ECLI:NL:RBROT:2021:1166

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/609125 / KG ZA 20-1117

Vonnis in kort geding van 15 februari 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HILYON NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Alblasserdam,

eiseres,

advocaat mr. P.A. Visser te Rotterdam,

tegen

1. de vennootschap naar vreemd recht

LEGACY FARMACEUTICALS SWITSERLAND GMBH,

gevestigd te Birsfelden (Zwitserland),

2. de vennootschap naar vreemd recht

LEGACY FARMACEUTICALS SWITSERLAND GMBH IN LIQUIDATION,

gevestigd te Birsfelden (Zwitserland),

3. de (publiekrechtelijke) instelling naar vreemd recht

ZIVILRECHTSVERWALTUNG BASEL-LANDSCHAFT BETREIBUNGS- UND KONKURSAMT,

gevestigd te Liestal (Zwitserland),

gedaagden,

niet verschenen.

Partijen worden hierna ‘Hilyon’, ‘Legacy’, ‘Legacy in liquidation’ en ‘de curator’ genoemd.

Legacy en Legacy in liquidation worden gezamenlijk aangeduid met ‘Legacy c.s.’

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding (alleen gericht tegen Legacy) van 11 december 2020, met 8 producties;
de 3 dagvaardingen (gericht tegen gedaagden) van 8 januari 2021, met 11 producties;
de akte overleggen producties van Hilyon, met 2 aanvullende producties;
de mondelinge behandeling op 1 februari 2021.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De vordering

2.1.

Hilyon vordert bij vonnis:

Legacy c.s., primair uit hoofde van een declaratoir vonnis, subsidiair tot betaling bij wege van voorschot, hoofdelijk te veroordelen:

om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Hilyon te voldoen een bedrag van € 167.289,79;

tot betaling van een bedrag van € 2.923,00 per week na 1 december 2020 terzake de opslag van de goederen onder Frigocare Rotterdam B.V. tot aan de dag waarop de opslag is beëindigd;

tot betaling van de handelsrente per vervaldatum der facturen althans per datum door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen;

tot betaling van een bedrag ad € 2.961,96 aan buitengerechtelijke kosten;

meer subsidiair:

5. dat Hilyon hetzij uit hoofde van een declaratoir vonnis hetzij uit hoofde van een vordering tot betaling bij wege van voorschot gerechtigd is op te komen in het faillissement van Legacy althans Legacy in liquidation en gerechtigd is een vordering in te stellen althans in te dienen ter verificatie in het faillissement en tevens gerechtigd is haar opschortingsrechten waaronder begrepen het eigendomsvoorbehoud uit te oefenen binnen het Koninkrijk der Nederlanden en al die rechten uit te oefenen om voldoening van haar vordering te bewerkstelligen;

primair, subsidiair en meer subsidiair:

6. Legacy c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure.

2.2.

Aan de vorderingen heeft Hilyon, kort gezegd, het volgende ten grondslag gelegd.

Hilyon is een expeditiebedrijf en heeft een overeenkomst met Legacy (een farmaceutisch bedrijf) gesloten, op grond waarvan Hilyon zorgdraagt voor inklaring van door Legacy bestelde containers met kalfsbloed bij de douane in de haven van Rotterdam en voor opslag in een vrieshuis van Frigocare Rotterdam B.V. (hierna: Frigocare). Op eerste verzoek van Legacy worden de betreffende containers met inhoud door Hilyon geleverd aan Legacy.

Op de overeenkomst zijn de FENEX-voorwaarden van toepassing verklaard. Daarbij is de werking van artikel 23 FENEX-voorwaarden uitgesloten.

Ter zake van de geleverde diensten staat thans een factuurbedrag open van in totaal

€ 167.289,79. Ondanks een sommatiebrief van 27 november 2020, zijn de facturen onbetaald gelaten door Legacy. Daarnaast heeft Hilyon te maken met opslagkosten van Frigocare ad € 2.923,00 per week, die zij doorberekent aan Legacy, maar nu niet worden voldaan. Hilyon oefent het retentierecht uit. Zij grondt haar vorderingen primair op nakoming van de overeenkomst ex artikel 3:296 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), subsidiair op schadevergoeding als gevolg van wanprestatie ex artikel 6:74 BW.

Hilyon heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen. Het betreffende goed (kalfsbloed) is bederfelijk van aard en dient te worden opgeslagen onder veterinair toezicht.

De opslagkosten lopen wekelijks op, zonder dat er daadwerkelijk zicht op betaling bestaat, mede in verband met het faillissement van Legacy. De openstaande hoofdsom is aanzienlijk, op de lange termijn zal Hilyon dat niet kunnen dragen.

3..De beoordeling

Rechtsmacht

3.1.

Eerst moet worden onderzocht of aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, nu het geschil een internationaal karakter heeft.

3.2.

De drie gedaagden zijn gevestigd in Zwitserland. In dat geval geldt het Verdrag van Lugano van 30 oktober 2007 (
PbEU2007, L 339/3, hierna: EVEX II). Hoewel in artikel 1 lid 2 sub b EVEX II is bepaald dat het verdrag niet van toepassing is op het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedure, wordt overwogen dat dit artikel in het onderhavige geval toepassing mist. Het onderhavige geschil betreft een burgerlijk geschil tussen Hilyon en Legacy c.s. en vloeit niet rechtstreeks voort uit het faillissement van Legacy. Op dit geschil ten gronde is EVEX II van toepassing.

3.3.

Nu de werking van artikel 23 FENEX-voorwaarden, dat een arbitrage-clausule bevat, contractueel is uitgesloten, kan daaraan voorbij worden gegaan.

Op grond van artikel 5 aanhef en lid 1 sub b EVEX II kan een partij worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis wordt uitgevoerd. In het geval van verstrekking van diensten geldt de plaats waar de diensten volgens de overeenkomst werden verstrekt of verstrekt hadden moeten worden. Hilyon heeft gesteld dat haar verbintenis ziet op het inklaren en opslaan van containers (met kalfsbloed voor medische doeleinden) in Rotterdam. Dat maakt dat de Nederlandse rechter, meer specifiek de rechtbank Rotterdam, bevoegd is.

Toepasselijk recht

3.4.

De grondslag van de vorderingen is gelegen in een verbintenis uit overeenkomst. Voor de bepaling van het toepasselijk recht is in dat geval de EG-Verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (593/2008, hierna: Rome I) van toepassing.

3.5.

Hilyon heeft gesteld dat de FENEX-voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst tussen haar en Legacy c.s. In artikel 22 lid 1 van de door haar overgelegde FENEX-voorwaarden is bepaald dat de overeenkomst onderworpen is aan Nederlands recht. Aldus is sprake van een rechtskeuze voor Nederlands recht die op grond van artikel 3 lid 1 Rome I tussen Hilyon en Legacy c.s. te gelden heeft.

Verstekverlening

3.6.

De volgende vraag is of tegen gedaagden verstek kan worden verleend.

Van toepassing is het Haags Betekeningsverdrag 1965 (Trb. 1966, 91 en 1969, 55; hierna: Betekeningsverdrag), waarbij zowel Nederland als Zwitserland partij zijn.

3.7.

Hilyon heeft bij exploot van dagvaarding van 11 december 2020 Legacy opgeroepen te verschijnen op de mondelinge behandeling van 14 januari 2021.

Het exploot is op de voet van artikel 55 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en artikel 7 Uitvoeringswet Haags Betekeningsverdrag 1965 betekend aan het parket van de ambtenaar van het Openbaar Ministerie bij de rechtbank Rotterdam, onder achterlating van twee afschriften van het exploot en de Duitse vertaling daarvan, met het verzoek het exploot aan Legacy te betekenen overeenkomstig artikel 3 t/m 6 Betekeningsverdrag. Een derde afschrift van het exploot (met producties) is door de deurwaarder per aangetekende post aan het adres van Legacy gezonden.

Daarop heeft Hilyon op 23 december 2020 een e-mailbericht van de voormalige directeur van Legacy ontvangen, waarin wordt medegedeeld dat Legacy sinds 10 december 2020 niet meer bestaat en dat de dagvaarding moet worden gericht aan de curator.

3.8.

Vervolgens heeft Hilyon de drie gedaagden bij exploot van 8 januari 2021 opgeroepen te verschijnen op de mondelinge behandeling van 1 februari 2021.

De exploten zijn betekend aan het parket van de ambtenaar van het Openbaar Ministerie bij de rechtbank Rotterdam, onder achterlating van twee afschriften van ieder exploot en de Duitse vertaling daarvan, met het verzoek de exploten aan de gedaagden te betekenen overeenkomstig artikel 3 t/m 6 Betekeningsverdrag. Daarnaast is een derde afschrift van de exploten (met producties) door de deurwaarder per aangetekende post aan het adres van iedere gedaagde gezonden.

3.9.

Van de centrale autoriteit van Zwitserland of de daarvoor door deze staat aangewezen autoriteit is tot op heden geen verklaring in de zin van artikel 6 Betekeningsverdrag ontvangen en ook anderszins is niet gebleken dat eenvoudige afgifte, kennisgeving of betekening van de exploten aan gedaagden conform het Betekeningsverdrag en de wetgeving van Zwitserland heeft plaatsgevonden. Althans, die stukken zijn niet door Hilyon overgelegd.

Zwitserland heeft overeenkomstig artikel 21 lid 2, aanhef en onder a Betekeningsverdrag verklaard zich te verzetten tegen de wijzen van kennisgeving bedoeld in artikel 8 en 10 Betekeningsverdrag, waaronder kennisgeving over de post (artikel 10 aanhef en onder a). Toezending per aangetekende post van een afschrift van het exploot van dagvaarding door de deurwaarder in Nederland aan gedaagden kan dus niet gelden als een kennisgeving overeenkomstig het Betekeningsverdrag.

3.10.

Nu namens gedaagden niemand is verschenen en niet gebleken is dat aan de vereisten van artikel 15 lid 1 Betekeningsverdrag is voldaan, dient de beslissing ter zake de verstekverlening in beginsel te worden aangehouden. Echter, ingevolge artikel 15 lid 3 Betekeningsverdrag belet het bepaalde in dit artikel niet dat door de rechter in spoedeisende gevallen voorlopige of conservatoire maatregelen kunnen worden genomen. Op grond hiervan kan de voorzieningenrechter in een kort geding verstek tegen een in het buitenland woonachtige gedaagde verlenen zonder dat ‘in spoedeisende gevallen’ behoeft te blijken dat aan de voorwaarden van artikel 15 is voldaan. Wel zal met inachtneming van de vereiste spoed, zoveel mogelijk, overeenkomstig de doelstelling van het verdrag, gewaarborgd moeten zijn dat een uitgebracht exploot degene voor wie het is bestemd daadwerkelijk bereikt en, indien het gaat om een dagvaarding, zo tijdig dat deze nog de mogelijkheid heeft verweer te voeren (HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB7192).

3.11.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende gebleken dat voormelde dagvaardingen gedaagden hebben bereikt. Verwezen wordt naar de overgelegde ontvangstbewijzen naar aanleiding van de verzendingen per aangetekende post en de correspondentie die tussen partijen zijn gevoerd over het geschil. Daarmee is voldoende aannemelijk dat gedaagden niet zijn geschaad in hun mogelijkheid om verweer te voeren.

3.12.

Tegen de niet-verschenen gedaagden wordt daarom verstek verleend.

Inhoudelijke beoordeling

3.13.

Ten aanzien van de spoedeisendheid van de zaak heeft Hilyon aangevoerd dat haar liquiditeitspositie in gevaar komt, indien de openstaande facturen niet worden betaald, waarbij bovendien heeft te gelden dat zij wordt geconfronteerd met aanzienlijke opslagkosten in verband met de opgeslagen containers die wekelijks oplopen. Gezien de hoogte van de vorderingen en de onduidelijkheid die bij Hilyon heerst over de afwikkeling van het faillissement van Legacy in Zwitserland, is het spoedeisende belang van Hilyon bij haar vorderingen voldoende gegeven.

3.14.

De primaire vorderingen van Hilyon zijn niet toewijsbaar, reeds omdat in kort geding geen declaratoir vonnis kan worden gewezen.

3.15.

Wat betreft de subsidiair ingestelde vorderingen wordt vooropgesteld dat de voorzieningenrechter uit het petitum begrijpt dat Hilyon die vorderingen alleen richt tegen Legacy c.s. (hoofdelijk) en niet tegen de curator. Zij heeft de curator in rechte betrokken met het oog op enerzijds de Nederlandse wetgeving (artikel 25 Faillissementswet) en anderzijds op de wens van gedaagden om aan te sluiten bij de Zwitserse praktijk.

3.16.

De gevorderde hoofdsom komt de voorzieningenrechter niet onrechtmatig of ongegrond voor. Voldoende gebleken is dat Hilyon de gestelde werkzaamheden heeft uitgevoerd, maar dat Legacy de facturen niet heeft voldaan, terwijl de verschuldigdheid ervan ook niet wordt betwist. Derhalve is sprake van een harde vordering van Hilyon.

De gevorderde hoofdsom ad € 167.289,79 wordt dan ook toegewezen, evenals de gevorderde wettelijke handelsrente in de zin van artikel 6:119a BW over de factuurbedragen vanaf de vervaldatum van iedere factuur.

3.17.

Ook de vordering tot betaling van kosten ter zake van de opslag van de goederen onder Frigocare ad € 2.923,00 per week na 1 december 2020 tot aan de dag waarop de opslag is beëindigd, wordt toegewezen.

3.18.

Hilyon vordert een bedrag dat is gebaseerd op het bepaalde in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit).

De voorzieningenrechter stelt vast dat Hilyon voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is echter hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief.

Het bedrag wordt daarom toegewezen tot het wettelijke tarief, zijnde een bedrag van

€ 2.447,90.

3.19.

Met toewijzing van het subsidiair gevorderde wordt niet meer toegekomen aan het meer subsidiair gevorderde.

3.20.

Legacy c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Hilyon worden begroot op:

- dagvaardingen

(1 dagvaarding van 11-12-2020 en 3 dagvaardingen van 8-1-2021) € 340,81

- aangetekende verzendingskosten (4x) € 76,20

- griffierecht € 4.200,00

- salaris advocaat
€ 656,00

Totaal € 5.273,01

4..De beslissing

De voorzieningenrechter:

4.1.

verleent verstek tegen de niet verschenen gedaagden;

4.2.

veroordeelt Legacy c.s. hoofdelijk, des dat de één betalend de ander zal zijn gekweten, om aan Hilyon tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van

€ 167.289,79, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente in de zin van artikel 6:119a BW over de factuurbedragen vanaf de vervaldatum van iedere factuur;

4.3.

veroordeelt Legacy c.s. hoofdelijk tot betaling aan Hilyon van € 2.923,00 per week ter zake van opslagkosten na 1 december 2020 tot aan de dag waarop de opslag is beëindigd;

4.4.

veroordeelt Legacy c.s. hoofdelijk tot betaling aan Hilyon van € 2.447,90 aan buitengerechtelijke incassokosten;

4.5.

veroordeelt Legacy c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Hilyon tot op heden begroot op € 5.273,01;

4.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

4.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2021.

2091 / 676