ECLI:NL:RBROT:2021:11543

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Zaaknummer: 9376811 VZ VERZ 21-13646

Uitspraak: 26 november 2021

Beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verzoekster],

gevestigd te [vestigingsplaats verzoekster],

verzoekster,

tevens verweerster ingevolge het gedane tegenverzoek,

gemachtigde: mr. S.O. Voogt te Rotterdam,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats verweerder],

verweerder,

tevens verzoeker ingevolge het gedane tegenverzoek,

gemachtigde: mr. M. Ledesma Marin (DAS) te Zoetermeer.

Partijen worden hierna ‘[verzoekster]’ respectievelijk ‘[verweerder]’ genoemd.

1..Het verloop van de procedure

1.1

Het procesverloop blijkt uit de volgende processtukken:

het op 3 augustus 2021 ter griffie ontvangen verzoekschrift, met producties, van [verzoekster];
het verweerschrift ex artikel 7:671b BW tevens inhoudende vorderingen ex artikel 7:686a lid 3 BW, met producties, van [verweerder];
de brief van 7 oktober 2021, met productie, van de gemachtigde van [verzoekster].

1.2

De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad ter zitting van 8 oktober 2021. Aan de zijde van [verzoekster] zijn toen verschenen [naam 1] en [naam 2], bijgestaan door de gemachtigde mr. S.O. Voogt. Voorts is [verweerder] in persoon verschenen, vergezeld door [naam 3] en bijgestaan door mrs. M. Ledesma Marin en D. de Gilder. De gemachtigden van partijen hebben het eigen standpunt mondeling toegelicht, waarbij de gemachtigde van [verzoekster] zich heeft bediend van door hem overgelegde pleitnotities, die aan het procesdossier zijn toegevoegd. Ook partijen zelf zijn in de gelegenheid gesteld een mondelinge toelichting te geven. Van hetgeen (overigens) ter zitting is verhandeld, heeft de griffier aantekening gehouden.

1.3

De zaak is vervolgens aangehouden teneinde partijen de gelegenheid te bieden de mogelijkheid van een minnelijke regeling te beproeven. Bij brief van 22 oktober 2021 heeft de gemachtigde van [verzoekster] aan de kantonrechter medegedeeld dat partijen daarin niet geslaagd zijn. Daarop is een datum voor deze uitspraak bepaald.

2. De vaststaande feiten

Uitgegaan wordt van de volgende feiten, nu deze enerzijds zijn gesteld dan wel uit de overgelegde producties blijken en anderzijds zijn erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden:

2.1

[verzoekster] is een groothandel, gespecialiseerd in bouwmaterialen. Zij levert met name tegels aan zowel bedrijven als particulieren. Zij beschikt over twee showrooms, te weten in [plaatsnaam 1] en in [plaatsnaam 2].

2.2

[verweerder], geboren op [geboortedatum verweerder], is van 8 maart 2004 tot 1 maart 2006 in dienst geweest van [verzoekster], in de functie van tegeladviseur. Dat dienstverband is destijds door opzegging door [verweerder] geëindigd.

2.3

Per 1 juni 2007 is [verweerder] wederom in dienst van [verzoekster] getreden, en wel in de functie van showroomadviseur. De arbeidsovereenkomst geldt thans voor onbepaalde tijd. Zijn huidige functie, per 1 oktober 2016, is die van ‘Hoofd Commercie Showrooms’, tegen een bruto maandsalaris van € 5.222,80 bruto per maand, exclusief emolumenten waaronder een bonusregeling, inhoudende een (bruto) bonus ter hoogte van 0,4% van de omzetwaarde van alle verkopen in de showrooms.

2.4

Per e-mail van 21 november 2019 heeft [verweerder] de directie van [verzoekster] onder meer het volgende geschreven:

“(…)

Sinds een aantal maanden lijkt er een andere wind te gaan waaien bij [verzoekster]. Ik heb dit onlangs al eerder kenbaar gemaakt. Ik wordt niet meer gehoord, erkend en gewaardeerd. Tevens wens ook niet langer voor lul te staan als “manager” met alle veranderingen, wijzigingen, nieuwtjes, correcties etc. die mijn niet bekend zijn cq waren en wellicht wel zo behoord te zijn bij een manager.

Je zal wellicht kunnen begrijpen dat ik hier behoorlijk van ben ontdaan, teleurgesteld, verdrietig en lam geslagen.

Ik kan er een heel lang verhaal van maken maar daar heb ik geen behoefte aan en energie voor.

Hierbij meld ik mij ziek. Ik ben gestrestst, onrustig, kan niet meer slapen, mijn gedachten niet meer op 0 krijgen en heb ik last van steken in mijn hart.

De aankomende dagen zal ik gebruiken om voldoende rust proberen te pakken om vervolgens goed te kunnen nadenken over mijn toekomst.

(…)”.

2.5

Op 13 december 2019 heeft [verweerder] vervolgens het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. Deze heeft naar aanleiding daarvan het volgende teruggekoppeld:

“(…)

Gegevens betreffende de situatie van betrokkene en daaruit volgende advisering zijn:

Werkgerelateerd:

Er bestaat een relatie met de door betrokkene ervaren kwaliteit van de samenwerking.

(…)

Advies:

(…)

Er blijkt sprake van al enige tijd door betrokkene ervaren problemen in de samenwerking. Hierdoor ervaart betrokkene in toenemende mate beperkingen. Het is belangrijk om nu op korte termijn een de problemen inventariserend en oplossend gesprek met betrokkene te voeren. Hierbij is het belangrijk dat er in ieder geval voor beide partijen vooralsnog hanteerbare afspraken worden gemaakt. Vervolgens is opbouw aan de orde. (…)

(…)”.

2.6

Op 24 juni 2020 heeft [verweerder] zich bij [verzoekster] ziekgemeld. Sindsdien duurt zijn arbeidsongeschiktheid voort.

2.7

In het advies van de bedrijfsarts van 3 september 2020 staat het volgende:

“(…)

Uw werknemer verzuimt vanwege ziekte. Hiervoor krijgt hij een adequate behandeling. Tevens is er sprake van een arbeidsrelationele probleem. Ik adviseer om op korte termijn een gesprek in te plannen hierover zodat het kan worden opgelost. Meneer is in staat om 1 op 1 een gesprek te kunnen voeren. Nadat het probleem is opgelost kan meneer starten met 2x2 uur per week in passende werkzaamheden waarna hij wekelijks met 2 uurtjes kan opbouwen indien het goed gaat. Als het probleem niet opgelost kan worden dan adviseer ik een mediation gesprek in te plannen.

(…)”.

2.8

Op 24 juni 2021 heeft een telefonisch spreekuurcontact tussen [verweerder] en de bedrijfsarts plaatsgehad. Deze heeft naar aanleiding daarvan het volgende teruggekoppeld:

“(…)

De belastbaarheid van werknemer is weinig veranderd. Hij is nog steeds onder behandeling. Het arbeidsconflict heeft helaas een herstel belemmerende werking op de gezondheid van meneer. Gezien de duur van het verzuim en de onzekerheid over de prognose, is het advies om een arbeidsdeskundig onderzoek in te zetten. Hiervoor heb ik een FML opgesteld. In de functie mogelijkheden lijst heb ik aangegeven hoe er vorm gegeven kan worden aan de verdere re-integratie.”

3..Het geschil

3.1

Het verzoek van [verzoekster] strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op grond van
primair(ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW,
subsidiaireen duurzaam verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid sub g BW, en
meer subsidiairop basis van een combinatie daarvan als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub i BW, met, maar uitsluitend voor het geval de arbeidsovereenkomst niet op de primaire grondslag wordt ontbonden, toekenning aan [verweerder] van (uitsluitend) de wettelijke transitievergoeding, een en ander met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure.

3.2

Ter toelichting daarop heeft [verzoekster] naast de onder 2 genoemde feiten

-samengevat en voor zover nu van belang- het volgende naar voren gebracht.

ad g-grond

In de loop van het dienstverband en dan met name in de laatste anderhalf jaar zijn de verhoudingen tussen partijen zodanig verstoord geraakt dat van [verzoekster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij dient een onderscheid te worden gemaakt in de periode tot, en vanaf juni 2020.

Reeds uit een e-mail van 4 oktober 2016 (productie 7 bij verzoekschrift) van [verweerder] aan de toenmalige directeur van [verzoekster] blijkt van een verwijdering tussen hem en de directie. Uit die e-mail komt namelijk het beeld naar voren van een werknemer die zich gefrustreerd en ondergewaardeerd voelt, ondanks een fors salaris en een nog forsere bonusregeling. Dat de verhoudingen tussen [verweerder] en zijn collega’s en de directie van [verzoekster] daarna in toenemende mate onder druk zijn komen te staan, blijkt uit zijn e-mail van 21 november 2019 (zie 2.4) en de terugkoppeling van de bedrijfsarts naar aanleiding van de daarbij door [verweerder] gedane ziekmelding (zie 2.5). Voorts is van belang in dit verband een e-mail van 18 mei 2020 (productie 10 bij verzoekschrift), waarin [verweerder] op een voor [verzoekster] niet-acceptabele, aanvallende en agressieve wijze richting een medewerker reageert. Die medewerker heeft daarop gereageerd dat de manier van communiceren van [verweerder] keer op keer aanvallend, onnodig en niet professioneel is, waarna het ingekopieerde directielid [naam 2] zijn mededirectieleden heeft geschreven: “
Ik maak me wat zorgen om [verweerder], het lijkt weer de verkeerde kant op te gaan”.

In juni 2020 zijn de verhoudingen tussen partijen vervolgens geheel ontspoord. Op verzoek van [verweerder] en zijn collega [naam 3] zou op 23 juni 2020 een gesprek tussen de directie en de verkopers plaatsvinden. Hierover is op 22 juni 2020 door hen nog met directielid [naam 2] gesproken tijdens een werklunch, dit omdat onduidelijk was of de bijeenkomst de volgende dag nog zou doorgaan, gegeven dat de directie van [verzoekster] formeel niets was gevraagd en in de wandelgangen was vernomen dat niet alle medewerkers zouden komen. [naam 2] heeft in dat gesprek toen aangegeven dat [verweerder] en [naam 3] goed erover moesten nadenken of het verstandig was om de bijeenkomst de volgende dag te laten doorgaan. [naam 2] heeft dit gesprek als constructief ervaren en toen is geen melding gemaakt van vraag- en antwoordlijsten die door [verweerder] waren opgesteld en aan het personeel waren voorgelegd. Bij het openen van hun e-mail de volgende ochtend troffen de directieleden van [verzoekster] echter een hen door [verweerder] toegezonden, negentien pagina’s tellend document om die avond te bespreken. Het betrof een eindeloze waslijst met kritische en insinuerende vragen en verwijten (productie 11 bij verzoekschrift). De directieleden van [verzoekster] waren totaal verrast en ‘flabbergasted’ door het feit dat een lid van het MT en leidinggevende

-[verweerder]- een overval als deze op de directie voorbereidde en uitvoerde zonder hierover, ook niet bij het gesprek een dag eerder met [naam 2], op enigerlei wijze met haar te overleggen. Uit onderzoek is [verzoekster] vervolgens gebleken dat [verweerder], die hun leidinggevende en MT-lid was, de verkopers van [verzoekster] op 4 juni 2020 onder meer het volgende had geschreven:

“(…)

Zoals allen bekend zijn er binnen [verzoekster] met grote maten enorme irritaties en frustraties.

Dit is natuurlijk niet iets van de laatste weken of maanden en het wordt van kwaad tot erger totdat de bom ontploft.

(…)

Ook wordt er nauwelijks ondersteuning en waardering door de directie geboden. Althans, dat is onze gedachten en hoe we dit ervaren.

(…)

De bedoeling is dat iedereen, tenzij je geen punten of belangen hebt, het e.e.a. op papier gaat zetten en dat aan mij mailt. Ik maak daar één document van en zal het door elkaar mixen zodat het redelijk anoniem aangekaart kan worden.

(…)”.

Hierna werden in deze e-mail per functie en onderwerp vele vragen gesteld met een negatieve, insinuerende woordkeuze. Een dergelijk verzoek is niets anders dan een uitnodiging aan de medewerkers om kritiek en negatieve opmerkingen met betrekking tot de organisatie en de directie te uiten. In deze e-mail geeft [verweerder], als leidinggevende en MT-lid, ook zelf uitdrukkelijk aan dat hij vindt en ervaart dat er nauwelijks ondersteuning en waardering door de directie wordt geboden. De directie van [verzoekster] heeft dit opgevat -en ook niet anders kunnen opvatten- als een frontale aanval van [verweerder] (en zijn collega [naam 3]), als leidinggevende en MT-lid, op de directie. Zij heeft de gekozen handelwijze ook ervaren -en ook niet anders kunnen ervaren- als een dolk in de rug door een medeleidinggevende. Uiteraard hebben de drie directieleden toen aan [verweerder] gemeld dat zij hierover bijzonder ontstemd waren. Bij de bijeenkomst met het personeel diezelfde avond bleek er bovendien van grote frustraties bij hen geen sprake te zijn. Een van de vijf toen aanwezige verkoopmedewerkers gaf aan niet achter het document met klachten te staan en de andere vier gaven aan daar niet volledig achter te staan. Geen van hen gaf aan het eens te zijn met het proces. De overige verkopers waren niet bij deze bijeenkomst aanwezig en vonden deze kennelijk niet belangrijk genoeg. [verweerder] is toen boos naar huis gegaan en de volgende dag heeft hij zich ziekgemeld (zie 2.6). Nadien heeft de directie vernomen dat de collega’s van [verweerder] en [naam 3] zeer verbolgen waren over hun handelwijze en zich gebruikt en gemanipuleerd voelden en dat een aantal van hen [verweerder] ook een bericht heeft gestuurd om hem hun ongenoegen duidelijk te maken.

Om de spanningen tussen partijen niet onnodig te vergroten heeft de directeur van [verzoekster] voorgesteld om het gesprek over het plan van aanpak bij [verweerder] thuis te laten plaatsvinden, waarmee [verweerder] heeft ingestemd. Op 26 augustus 2020 heeft dat gesprek, waarbij ook zijn partner aanwezig was, plaatsgehad. [verweerder] begon dit gesprek met een stortvloed aan verwijten richting de directie, die van slechte directievoering werd beticht. In dat gesprek heeft de directeur van [verzoekster] benoemd dat er statistisch gezien, gegeven hetgeen was voorgevallen en de stortvloed aan verwijten, een grote kans was dat als [verweerder] eenmaal was hersteld, zijn klachten bij een hernieuwde samenwerking weer zouden opkomen en aan de orde gesteld of het niet verstandiger zou zijn om met elkaar te overleggen over een beëindiging van het dienstverband, waarbij hij, daarnaar door [verweerder] gevraagd, heeft gewezen op de mogelijkheid van een vaststellingsovereenkomst.

Na het advies van de bedrijfsarts om het geconstateerde arbeidsrelationele probleem in een gesprek op te lossen dan wel mediation in te zetten (zie 2.7) heeft zich namens [verweerder] een gemachtigde bij [verzoekster] gemeld, die in een brief van 15 september 2020 haar een aantal ernstige verwijten maakte. Zo zou het bezoek van 26 augustus 2020 ernstig verwijtbaar zijn en zou [verweerder] op diverse wijzen financieel tekort worden gedaan. Ook diende [verzoekster] hem met onmiddellijke ingang te rehabiliteren. In reactie hierop heeft de gemachtigde van [verzoekster] het een en ander weerlegd en een voorstel gedaan de arbeidsovereenkomst op neutrale gronden te beëindigen, waarbij [verweerder] dan de wettelijke transitievergoeding zou toekomen. Dat voorstel is niet aanvaard, waarna tussen partijen is overeengekomen mediation in te zetten. Omdat [verweerder] bijzonder boos op [verzoekster] bleek te zijn en niet bereid was samen met haar directie in een ruimte te zitten, is besloten niet partijen zelf maar hun gemachtigden aan de mediation te laten deelnemen. Op 10 maart 2021 heeft de mediator moeten vaststellen dat de mediation zonder resultaat was geëindigd. Het bleek niet mogelijk de verhoudingen te herstellen.

Gezien ook het vervolgens door de bedrijfsarts gegeven advies van 24 juni 2021 (zie 2.7) is er volgens [verzoekster] sprake van zodanig verstoorde arbeidsverhoudingen dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Reeds meerdere jaren zijn in toenemende mate conflicten ontstaan, die in juni 2020 tot een uitbarsting zijn gekomen. De contacten tussen de gemachtigden van partijen, de adviezen van de bedrijfsarts en de bevindingen van de mediator laten geen andere conclusie toe dan dat sprake is van een duurzaam, structureel en onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding, waarbij de verstoorde verhoudingen volgens de bedrijfsarts een negatief effect hebben op het herstel van [verweerder].

ad e-grond

Daarnaast is [verzoekster] na de uitval van [verweerder] gebleken van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder], zodanig dat van [verzoekster] ook om die reden niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In dat verband is van belang dat [verweerder] de afgelopen jaren verantwoordelijk was voor de maandcijfers, aan de hand waarvan de hoogte van de bonussen van alle verkoopmedewerkers, maar ook de hoogte van zijn eigen bonus (vanaf 1 januari 2019 0,4% over alle verkopen in de beide showrooms), werden bepaald. Daartoe had hij een uitgebreid Excel-document gemaakt, waaraan hij vele uren besteedde. De directie van [verzoekster] heeft [verweerder] meerdere malen gevraagd waarom de overzichten zo ingewikkeld waren, waarop hij iedere keer een antwoord had, en zij geloofde hem op zijn woord. In september 2020 is het vaststellen van de maandelijkse omzetcijfers geautomatiseerd, dit om sneller en ook wekelijks over de omzetcijfers te kunnen beschikken en daarop te kunnen sturen. In dat kader zijn ook de eerder door [verweerder] in de maanden januari tot en met mei 2020 gemaakte overzichten op basis van het nieuwe automatiseringssysteem opnieuw berekend. Daaruit bleek echter dat de cijfers die [verweerder] over die maanden had gepresenteerd -en op basis waarvan zijn bonus was bepaald- niet correct waren. De omzet over die maanden was niet € 4.030.093,- maar € 3.520.467,- zodat de bonus van [verweerder] over die periode geen € 16.120,37 bruto bedroeg, zoals eerder was aangenomen, maar € 14.081,87 bruto. Gezien het structurele karakter van de geconstateerde afwijkingen -waardoor [verweerder] en de verkopers te hoge bonussen waren verstrekt- kan het niet gaan om een omissie of misverstand. Voor [verzoekster] is dan ook duidelijk [verweerder] ter zake een verwijt kan worden gemaakt, hoewel zij op basis van de cijfers niet kan bewijzen dat er sprake is van opzet. Uit nader onderzoek is haar vervolgens gebleken dat [verweerder] orders die hij op eigen naam had binnengehaald, later op naam van andere verkopers, die slechts een bonus ontvingen over de eigen verkopen, heeft gezet. Daartoe was hij vanuit zijn functie uitsluitend zelf in staat zodat dit een bewuste actie van [verweerder] was. Als gevolg van deze door [verweerder] doorgevoerde wijzigingen werden de twee collega’s met wie hij het meest ‘close’ was, bevoordeeld. Zij ontvingen hierdoor namelijk hogere bonussen terwijl de bonus van [verweerder] niet lager werd. Evident is dat [verzoekster] door dit frauduleus c.q. (ernstig) verwijtbaar handelen is benadeeld.

Voorts is het zo dat de bonuslijsten altijd werden bijgehouden door directeur [naam 4] en dat [verweerder] deze lijsten corrigeerde en, indien nodig, aanpaste. Dit was vooral van belang in situaties dat een order niet doorging of als er sprake was van een aanvulling op een order. Er diende dan ervoor te worden gewaakt dat die order niet dubbel in de overzichten werd opgenomen waardoor ten onrechte tweemaal een bonus daarvoor zou worden uitgekeerd. Onder verwijzing naar de door haar als productie 24 overgelegde overzichten stelt [verzoekster] dat hieruit blijkt dat juist bij het ‘maatje’ van [verweerder], [naam 3], orders dubbel of onterecht (vanwege annulering) werden geboekt, waardoor [naam 3] ten onrechte een hogere bonus ontving en [verweerder], wiens bonus immers werd berekend over alle verkopen in de showrooms, ook. Nu voorts uit die overzichten blijkt dat bij de andere verkopers wel werd gecorrigeerd voor annuleringen, is er duidelijk geen sprake van een vergissing maar van doelbewust, frauduleus c.q. (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerder]. Daarbij merkt [verzoekster], onder verwijzing naar een door haar (als productie 25) overgelegde brief van 30 november 2012, op dat [verweerder] eerder is gewaarschuwd voor een poging om een hogere bonus toegekend te krijgen door van een order een hogere dan de werkelijke verkoopwaarde te registreren en dat hij haar ‘Cultuur Statement’, waarin het belang van integriteit en transparantie wordt benadrukt, heeft ondertekend.

ad i-grond

Indien geen sprake zou zijn van een voldragen e-grond (primair) of g-grond (subsidiair), dan is volgens [verzoekster] in ieder geval sprake van een voldragen i-grond, nu in die situatie sprake is van een combinatie van omstandigheden die maken dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voorduren. Uit het voorgaande blijkt dat bij de e-grond alsook bij de g-grond in ieder geval sprake is van ‘bijna’ voldragen gronden. Het gedurende jaren in intensiteit toenemende conflict tussen de directie (en de medewerkers) enerzijds en [verweerder] anderzijds, dat cumuleerde in een uitbarsting op 23 juni 2020 en een ziekmelding als gevolg en resulterend in een situatie dat de bedrijfsarts aangeeft dat het conflict het herstel belemmert, dat het conflict in het kader van mediation niet kon worden opgelost en dat [verweerder] aangeeft niet in dezelfde ruimte met een van de directieleden te willen zijn, in combinatie met de ernstige feiten die in het kader van de e-grond naar boven zijn gekomen, maken dat elk vertrouwen in een vruchtbare samenwerking bij [verzoekster] is komen te ontbreken. Een verdere samenwerking zal alleen maar leiden tot nieuwe conflicten en gezondheidsproblemen en dat is noch in haar belang noch in dat van [verweerder].

Ingeval wordt ontbonden op de e-grond, heeft [verweerder] geen recht op de transitievergoeding omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de g-grond dan wel de i-grond, heeft hij volgens [verzoekster] enkel recht op de wettelijke transitievergoeding en niet op een billijke vergoeding. In geen geval behoort herplaatsing van [verweerder] tot de mogelijkheden terwijl er ook geen passende functie aanwijsbaar is. Het op de e-grond gebaseerde verzoek houdt voorts geen verband met de arbeidsongeschiktheid van [verweerder], nu de daaraan ten grondslag liggende feiten zich ruimschoots voor zijn arbeidsongeschiktheid hebben voorgedaan en de ziekmelding van [verweerder] geen enkele relatie heeft met die feiten. Ook het op de g-grond gebaseerde verzoek houdt geen verband met de arbeidsongeschiktheid van [verweerder]. Dit verzoek heeft immers betrekking op een in de loop der jaren volledig verstoord geraakte arbeidsverhouding, die geresulteerd heeft in een escalatie in juni 2020 en pas daarna heeft [verweerder] zich ziekgemeld. Een en ander geldt evenzeer voor het op de i-grond gebaseerde verzoek. Maar ook indien wel sprake zou zijn van een dergelijk verband, is sprake van omstandigheden van dien aard dat de arbeidsovereenkomst in het belang van [verweerder] behoort te eindigen. Immers, de bedrijfsarts heeft geconcludeerd dat het arbeidsconflict helaas een herstel belemmerende werking op de gezondheid van [verweerder] heeft. Nu de gemachtigden noch de mediator erin geslaagd zijn deze verhoudingen te herstellen en de tegenstellingen eerder (zo mogelijk) nog groter zijn geworden, is het ook in het belang van [verweerder] dat de arbeidsovereenkomst tot een einde komt.

In dat verband heeft [verzoekster] nog opgemerkt dat zij uit een oogpunt van zorgvuldigheid niet onmiddellijk na de mislukte mediation een verzoek als hier aan de orde heeft ingediend, nu zij niet wist of dit voor de gezondheidstoestand van [verweerder] belastend zou zijn. Zij is daartoe pas overgegaan nadat de gemachtigde van [verweerder] een loonvorderingsprocedure had aangekondigd en de bedrijfsarts had aangegeven dat het arbeidsconflict een herstel belemmerende werking op de gezondheid van [verweerder] heeft.

3.3

[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat ertoe strekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen, en

[verzoekster] te veroordelen om hem binnen twee dagen na datum beschikking toe te laten tot de uitoefening van zijn functie en/of de verplichtingen conform de wet verbetering poortwachter te continueren, hem daartoe de toegang te verschaffen tot de werkruimtes van [verzoekster] zowel fysiek als digitaal, onder last van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat [verzoekster] hiermee in gebreke blijft, dan wel

subsidiair:

zo de arbeidsovereenkomst wel moet worden ontbonden, [verzoekster] te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van een transitievergoeding zoals vermeld onder punt 55 van het verweerschrift, dan wel een ander in goede justitie te bepalen bedrag,

zo de arbeidsovereenkomst wel moet worden ontbonden op de i-grond, [verzoekster] te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van een totale vergoeding zoals vermeld onder punt 56 van het verweerschrift, dan wel een ander in goede justitie te bepalen bedrag,

zo de arbeidsovereenkomst wel moet worden ontbonden, [verzoekster] te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van een billijke vergoeding zoals vermeld onder punt 63 van het verweerschrift, dan wel een ander in goede justitie te bepalen bedrag,

zo de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de voor [verweerder] geldende opzegtermijn zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van dagtekening van de ontbindingsbeschikking, en

zo de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, te verklaren voor recht dat aan het

overeengekomen concurrentie- en/of relatiebeding geen rechten kunnen worden ontleend op grond van artikel 7:653 lid 4 BW,

en voorts bij wege van tegenverzoek ex artikel 7:686a BW:

h) [verzoekster] te veroordelen tot betaling van de posten zoals genoemd onder punt 53 van het verweerschrift,

zowel primair als subsidiair alsook ten aanzien van het tegenverzoek:

i. i) [verzoekster] te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van hiervoor genoemde vergoedingen tot aan de dag der algehele voldoening, en

j) [verzoekster] te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.4

Op hetgeen hij daartoe naar voren heeft gebracht en hetgeen [verzoekster] (mede in reactie daarop) overigens nog heeft aangevoerd, wordt hierna, voor zover althans van belang voor de uitkomst van de procedure, teruggekomen.

4..De beoordeling

4.1

Vooropgesteld wordt dat uit artikel 7:671b BW jo. artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat een arbeidsovereenkomst alleen ontbonden kan worden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

4.2

Van belang is voorts dat uit artikel 7:671b lid 2 BW volgt dat de kantonrechter een verzoek op grond van het eerste lid alleen kan inwilligen indien er geen opzegverboden gelden. Niet in geschil is dat [verweerder] thans nog arbeidsongeschikt is en dat de periode van zijn arbeidsongeschiktheid nog geen twee jaar heeft geduurd. Er is dus in beginsel sprake van een opzegverbod (tijdens ziekte) als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW.

4.3

Dit opzegverbod strekt er mede toe de werknemer te vrijwaren van de psychische druk die een ontslagaanzegging tijdens zijn ziekte kan veroorzaken in relatie tot het gegeven dat de werknemer soms minder goed toegerust is om verweer te voeren tijdens ziekte en komt daarnaast in ieder geval voort uit het besef dat een werknemer in die positie te kampen zal hebben met (extra) problemen bij het verwerven van andere arbeid in een periode waarin sprake is van fysieke dan wel psychische belemmeringen. In dat kader is relevant dat [verweerder], zo heeft hij ter mondelinge behandeling bevestigd, inmiddels is ingevoerd in een zogeheten tweede-spoor re-integratietraject, gericht op het verwerven van een passende functie elders.

4.4

In afwijking van de hoofdregel kan een ontbindingsverzoek toch toegewezen worden indien, zo bepaalt artikel 7:671b lid 6 sub a en b BW, (a) het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft, dan wel (b) er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen. Volgens [verzoekster] doen in dit geval beide uitzonderingen zich voor, hetgeen door [verweerder] is bestreden.

ad e-grond

4.5

Van een redelijke grond is volgens artikel 7:669 lid 3 sub e BW, de ‘e-grond’, waarop [verzoekster] zich hier primair heeft beroepen, sprake bij verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Indien daarvan sprake is, ligt herplaatsing in ieder geval niet in de rede, zo bepaalt artikel 7:669 lid 1 BW.

4.6

[verzoekster] heeft gesteld en toegelicht dat het op de e-grond gedane verzoek geen verband houdt met het opzegverbod tijdens ziekte. De kantonrechter ziet in hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd geen aanleiding daarover anders te oordelen.

4.7

Het (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerder] bestaat volgens [verzoekster] daarin, zo heeft zij ter mondelinge behandeling nog eens benadrukt, dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan fraude, doordat in ieder geval bij zeven orders, die door hem als verkoper waren binnengehaald, het systeem zodanig is gewijzigd dat twee collega’s waarmee [verweerder] ‘close’ was, ten onrechte als verkoper werden genoemd en daarom een bonus ontvingen, terwijl [verweerder], die immers een bonus over alle verkopen ontving, zijn bonus behield.

4.8

[verweerder] heeft dit verwijt gemotiveerd bestreden. Daartoe heeft hij in zijn verweerschrift het volgende aangevoerd. Er is geen overtuigend bewijs dat [verweerder] collega’s bewust bevoordeelde bij het op naam zetten van bepaalde orders. Als manager diende hij taken te delegeren aan collega’s, waardoor het best kan zijn dat [verweerder] was begonnen met een order maar die daarna aan een collega uitbesteedde, waardoor [verweerder] of die collega de naam in het systeem veranderde. Hierop heeft de directie van [verzoekster] [verweerder] of zijn collega’s nooit aangesproken of om uitleg gevraagd. Overigens gaat het om relatief geringe bedragen, die frauderen niet de moeite waard maken of aannemelijk maken dat [verweerder], die geen schooldiploma’s heeft, zijn arbeidsovereenkomst met het bijbehorende loon en de bonusregeling daarvoor op het spel zou willen zetten. [verweerder] betwist in ieder geval dat hij de gegevens in het systeem heeft gemanipuleerd en wijst er in dat verband op dat onjuist is dat alleen hij vanuit zijn functie in staat zou zijn geweest de naam van de verkoper in het systeem te wijzigen. Datzelfde geldt voor de correctie van de bonuslijsten. Die zijn ook voor iedereen toegankelijk en bewerkbaar zodat niet uitgesloten kan worden dat een collega een en ander heeft gewijzigd op de bonuslijsten. Die lijsten zijn bovendien niet de verantwoordelijkheid van [verweerder] maar van de directie. [verweerder] doet daarop een korte laatste check om hele duidelijke fouten eruit te halen. [verweerder] is niet op de hoogte van alle orders die er rondgingen en controleerde enkel de orders die hem bekend waren. Bij een controle van een bepaalde maand controleerde hij ook niet de bonuslijst van de maanden ervoor. Dat ging te ver en daarover zijn ook nooit afspraken gemaakt. Niet duidelijk is dan ook wat er precies is misgegaan bij de betreffende orders. Ter zake heeft [verzoekster] geen toelichting van [verweerder] of zijn collega’s gevraagd. Daarnaast is niet juist dat alleen bij de door [verzoekster] bedoelde twee collega’s ([naam 3] en [naam 5]) sprake zou van dubbele dan wel onterechte boekingen, waartoe [verweerder] wijst op een order vermeld op zowel de bonuslijst van november 2020 als die van december 2020 en op een order vermeld op zowel de bonuslijst van februari 2021 als die van juni 2021. Hieruit volgt dat er op bonuslijsten waarmee [verweerder] niets te maken had -hij was toen arbeidsongeschikt- blijkbaar fouten zijn gemaakt ten voordele van werknemers. Verder is van belang dat uit de door [verweerder] (als producties 5 en 6) overgelegde bonuslijsten die wel door hem zijn opgesteld/gecontroleerd, blijkt dat bedoelde twee collega’s annuleringen op hun naam hebben staan. Dat alles toont dus aan dat ook bij andere collega’s dubbel geteld is en dat er wel degelijk annuleringen zijn doorgevoerd bij (bijvoorbeeld) de collega’s [naam 3] en [naam 5]. Aantoonbaar onjuist is dus dat, naar [verzoekster] heeft gesteld, het dubbel en onterecht boeken op de bonuslijsten niet bij andere collega’s voorkwam en ook zeker niet uit te sluiten is dat er sprake is van meer dubbele en onterechte boekingen bij andere collega’s. Aannemelijk is dan ook dat sprake is van een menselijke fout of vergissing, waarbij van belang is dat het opstellen van de bonuslijsten handmatig geschiedde, evenals de controle daarvan door [verweerder]. Het gaat om een arbeidsintensief proces, waarbij het maken van fouten of vergissingen in de lijn der verwachting ligt. Van het daadwerkelijk toepassen van hoor en wederhoor is overigens nooit sprake geweest. Voor zover [verweerder] weet, heeft [verzoekster] de heren [naam 3] en [naam 5] nooit om een verklaring gevraagd of hen geïnformeerd over een lopend fraudeonderzoek en ook heeft zij [verweerder] niet in een vroeg stadium, voordat zij een standpunt had ingenomen, om een verklaring gevraagd. Van een onderzoek door een gespecialiseerd (ICT-)bureau is geen sprake geweest. Het zonder nader onderzoek beschuldigen van fraude gaat ver en is ook in strijd met goed werkgeverschap. [verweerder] ontkent de beschuldigingen aan zijn adres en betwist ook als enige de verkooporders te hebben kunnen aanpassen.

4.9

Geoordeeld wordt dat gelet op deze gemotiveerde betwisting de juistheid van het verwijt dat [verzoekster] [verweerder] hier maakt -te weten dat hij met opzet orders die op zijn naam stonden en ook hadden moeten blijven staan op naam van zijn collega’s [naam 3] en [naam 5] heeft gezet waardoor zij, vanwege de bonusafspraken, financieel werden bevoordeeld en [verzoekster] financieel werd benadeeld- niet vaststaat.

4.1

Nu [verzoekster] in reactie op dit uitgebreide verweer van [verweerder] echter geen (nadere) concrete feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht die, indien die komen vast te staan, tot de conclusie nopen dat (juist) [verweerder] jegens haar frauduleus en met opzet heeft gehandeld in de hiervoor bedoelde zin, wordt aan bewijslevering op dit onderdeel niet toegekomen. Dit betekent dat niet kan worden uitgegaan van (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerder] en dat het ontbindingsverzoek niet op de e-grond kan worden toegewezen.

ad g-grond

4.11

[verzoekster] heeft subsidiair de g-grond (de redelijke grond bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder g BW) aan haar verzoek ten grondslag gelegd. Beoordeeld dient dan te worden of sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, welke van dien aard is dat van [verzoekster] in redelijkheid niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daartoe heeft zij -kort gezegd- aangevoerd dat er reeds meerdere jaren in toenemende mate conflicten tussen partijen zijn ontstaan, die in juni 2020 tot een uitbarsting zijn gekomen, een en ander met een ernstig verstoorde arbeidsrelatie tot gevolg, welke ondanks de adviezen van de bedrijfsarts en de inzet van mediation niet kon worden hersteld.

4.12

Overwogen dat ook ten aanzien van deze grond moet worden onderzocht of het verzoek geen (enkel) verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod (in dit geval) tijdens ziekte ziet. Dat opzegverbod dient volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, met name vanwege het beschermingskarakter daarvan, strikt te worden gehanteerd. In dat verband geldt dat het aan de werkgever die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt, is (voldoende) te stellen, en zo nodig te bewijzen dat het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod ziet.

4.13

Van een dergelijk verband is volgens [verzoekster] geen sprake nu de verstoorde arbeidsverhouding geheel, althans voor een belangrijk deel, is ontstaan voor de uitval van [verweerder] per 24 juni 2020. [verweerder] heeft daartegenover gesteld dat de verwijten die hem door [verzoekster] worden gemaakt, zich concentreren rond de periode van zijn uitval, waarmee de samenhang met zijn arbeidsongeschiktheid is gegeven.

4.14

De kantonrechter overweegt dat [verweerder], die op dat moment (weer) 12,5 jaar in dienst van [verzoekster] was en in die tijd opgeklommen was tot zijn huidige functie, in zijn e-mail van 21 november 2019 (zie 2.4) in niet mis te verstane bewoordingen aan de directie van [verzoekster] zijn misnoegen omtrent de wijze waarop hij sinds een aantal maanden binnen de organisatie werd gehoord, erkend, gewaardeerd en (niet werd) geïnformeerd kenbaar heeft gemaakt. Uit die e-mail blijkt dat dit hem, ook emotioneel, zeer hoog zat en een substantiële impact -in de vorm van stress gerelateerde klachten- had op zijn gezondheid. De bedrijfsarts heeft vervolgens (zie 2.5) in diens terugkoppeling (ook) onderschreven dat er al enige tijd sprake is van door [verweerder] ervaren problemen in de samenwerking, met in toenemende mate beperkingen voor wat betreft zijn functioneren tot gevolg, en geadviseerd om deze te redresseren door middel van gesprekken en het maken van hanteerbare afspraken.

4.15

Op welke wijze dit advies door partijen is opgepakt en met welk resultaat is door hen niet toegelicht. Wel is duidelijk geworden dat [verweerder] daarna weer hersteld is (gemeld), in ieder geval voordat hij zich op 24 juni 2020 opnieuw ziekmeldde. Uit het door partijen geschetste feitenrelaas blijkt dat die ziekmelding volgde daags nadat op de avond van 23 juni 2020 een bijeenkomst tussen (onder anderen) [verweerder], de directie en een aantal verkopers had plaatsgehad naar aanleiding van de door [verweerder] onder de verkopers geïnventariseerde en door hem (pas) die ochtend aan de directie ge-e-mailde onvrede en frustraties omtrent het ‘reilen en zeilen’ binnen de organisatie. Toen bleek volgens de toelichting van [verzoekster] dat er van grote frustraties bij de aanwezige verkopers geen sprake was, waarbij een van hen aangaf niet achter het door [verweerder] aan de directie gestuurde document met klachten te staan en de andere vier niet volledig, waarna [verweerder] boos naar huis is gegaan en zich de volgende dag heeft ziekgemeld.

4.16

Dit alles vormt naar het oordeel van de kantonrechter minst genomen een aanwijzing dat de door [verweerder] relatief kort daarvoor (zie 4.14) ervaren problemen in de samenwerking waardoor hij (medische) klachten had ontwikkeld en voor een niet onaanzienlijke periode van tenminste ruim drie weken arbeidsongeschikt is geoordeeld, destijds niet voldoende zijn (onderkend en) geredresseerd en dat dit alles heeft meegespeeld bij zijn handelen in de aanloop naar de bijeenkomst van 23 juni 2020 en zijn daarop volgende ziekmelding. Nu [verzoekster] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd en onderbouwd die dit vermoeden ontkrachten, kan niet vastgesteld worden dat het door haar op de g-grond gedane verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft. Dat verbod staat dan ook in de weg aan toewijzing daarvan.

4.17

Evenwel kan ook in dit geval de ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden uitgesproken indien er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat deze in het belang van de werknemer behoort te eindigen (artikel 7:671b lid 6 sub b BW). In dat verband heeft [verzoekster], die ook op deze uitzondering een beroep heeft gedaan, erop gewezen dat de bedrijfsarts op 24 juni 2021 (zie 2.8) heeft geconcludeerd dat het arbeidsconflict ‘helaas een herstel belemmerende werking op de gezondheid’ van [verweerder] heeft en dat de gemachtigden van partijen en de mediator er niet in geslaagd zijn om de verhoudingen te herstellen (en de tegenstellingen zo mogelijk nog groter zijn geworden) zodat het (ook) in het belang van [verweerder] is dat de arbeidsovereenkomst tot een einde komt.

4.18

Daarin volgt de kantonrechter [verzoekster] echter niet. [verweerder] is thans nog steeds arbeidsongeschikt en blijkens het advies van de bedrijfsarts van 24 juni 2021 ook onder behandeling, terwijl hij inmiddels in een tweede-spoor re-integratietraject werd ingevoerd, gericht op het verwerven van een passende functie elders. Aangenomen kan dan ook worden dat het arbeidsconflict tussen partijen bij hem meer en meer naar de achtergrond zal verdwijnen. Tijdens zijn arbeidsongeschiktheid kan [verweerder] in dienst van [verzoekster] verder werken aan zijn herstel en aan het trachten elders een passende functie te verwerven. Tegen die achtergrond bezien kan niet gezegd worden dat het in het belang van [verweerder] moet worden geacht dat de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] -en daarmee ook het ingezette re-integratietraject- thans op korte termijn eindigt.

4.19

Dat alles leidt tot de slotsom dat het verzoek van [verzoekster] niet op de door haar subsidiair aangevoerde grondslag kan worden toegewezen.

ad i-grond

4.2

Hetzelfde geldt voor het door haar -meer subsidiair- op de i-grond gedane verzoek, dat, om diezelfde redenen, evenzeer (reeds) afstuit op het opzegverbod tijdens ziekte.

ten aanzien van het tegenverzoek

4.21

Met betrekking tot het door hem gedane tegenverzoek ex artikel 7:686a lid 3 BW (zie 3.3) heeft [verweerder] aangevoerd dat hij een loonvordering op [verzoekster] heeft maar dat hij en zijn gemachtigde, gelet op de omvang van de onderliggende documenten, nog niet in staat zijn geweest deze te concretiseren en te onderbouwen.

4.22

Dat verzoek, tegen toewijzing waarvan [verzoekster] zich heeft verzet, wordt dan ook bij gebrek aan een deugdelijke concretisering en onderbouwing afgewezen.

4.23

Datzelfde geldt voor de door [verweerder] (primair sub b) verzochte veroordeling van [verzoekster] om hem binnen twee dagen na datum beschikking toe te laten tot de uitoefening van zijn functie en/of de verplichtingen conform de wet verbetering poortwachter te continueren, hem daartoe de toegang te verschaffen tot de werkruimtes van [verzoekster] zowel fysiek als digitaal, onder last van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat [verzoekster] hiermee in gebreke blijft. Gesteld noch gebleken is namelijk dat [verzoekster] met enige ter zake op haar jegens [verweerder] rustende verplichtingen in gebreke is gebleven, laat staan in verzuim is geraakt. Daarbij komt dat beide partijen ter zitting hebben gezegd dat de re-integratie in het tweede spoor is ingezet en de kantonrechter er dan ook vanuit gaat dat beide partijen de daarbij horende verplichtingen zullen nakomen.

4.24

Voor de goede orde merkt de kantonrechter nog op dat nu de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen, niet wordt toegekomen aan het door [verweerder] subsidiair verzochte.

proceskosten

4.25

Bij deze uitkomst past dat [verzoekster] de kosten van de procedure draagt. Daartoe wordt zij hierna dan ook veroordeeld.

5..De beslissing

De kantonrechter:

 wijst het door partijen over en weer verzochte af;

 veroordeelt [verzoekster] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 747,- aan salaris voor zijn gemachtigde;

 verklaart deze beschikking voor wat betreft deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. M. Verkerk en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

654

Verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van opzegverbod tijdens ziekte en verwijtbaar handelen

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1..Het verloop van de procedure

3..Het geschil

4..De beoordeling

5..De beslissing