ECLI:NL:RBROT:2021:11488

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 9441474 VV 21-402

uitspraak: 28 oktober 2021

vonnis in kort geding van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van:

[eiser] ,

wonende te [woonplaats eiser] ,

eiser,

gemachtigde: mr. S.J. van IJsendoorn,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Isero B.V.,

gevestigd te Waddinxveen,

gedaagde,

gemachtigde: mr. N. Sprengers.

Partijen worden hierna aangeduid als ‘ [eiser] ’ en ‘Isero’.

1..Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties;

de producties van Isero;

de aanvullende productie van [eiser] ;

de pleitnota van de gemachtigde van [eiser] ;

de pleitnota van de gemachtigde van Isero.

De mondeling behandeling heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2021.

2..De vaststaande feiten

2.1

[eiser] is op 1 september 2006 in dienst getreden bij [naam bedrijf 1]

2.2

Sinds 1 augustus 2013 is [eiser] werkzaam in de functie van Telefonisch Verkoper in [plaatsnaam 2].

2.3

In de arbeidsovereenkomst van 19 augustus 2013 tussen [eiser] en [naam bedrijf 1] is een non-concurrentiebeding opgenomen. Het non-concurrentiebeding luidt - voor zover van belang - als volgt:

“8.1 Het is werknemer verboden om behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgeefster tijdens het dienstverband alsmede gedurende een jaar na beëindiging van het dienstverband, in een gebied dat is gelegen binnen een cirkel met een straal van 20 kilometer en als middelpunt de gemeenten waarin [naam bedrijf 1] vestigingen heeft;

a)
werkzaam te zijn (ongeacht uit welke hoofde) bij of voor een onderneming die direct of indirect met de activiteiten van werkgeefster concurreert of na aanvang van de werkzaamheid van werknemer voor die onderneming direct of indirect gaat concurreren, dan wel in een zodanige onderneming deel te nemen, daarbij belang hebben en of op enige andere wijze daarbij betrokken te zijn;

(…)”

2.4

Vanaf 16 september 2019 is de statutaire naam van [naam bedrijf 1] gewijzigd naar Isero B.V.

2.5

[eiser] heeft zijn arbeidsovereenkomst opgezegd per 31 augustus 2021.

2.6

Op 1 september 2021 is [eiser] in dienst getreden bij [naam bedrijf 2] (hierna: ‘ [naam bedrijf 2] ’) in de functie van Senior Commercieel Medewerker Binnendienst.

3..De vordering

3.1

[eiser] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van voorlopige voorziening:

I. primair het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding geheel te schorsen in die zin dat het [eiser] is toegestaan werkzaamheden te verrichten voor de [naam bedrijf 2] -vestiging [plaatsnaam 1], althans een van de andere vestigingen van [naam bedrijf 2] ;

II. voor het geval het non-concurrentiebeding niet geheel wordt geschorst te bepalen dat het non-concurrentiebeding wordt gematigd tot een straal van maximaal 18 km om de vestiging van Isero te [plaatsnaam 2] opdat hij in Numansdorp werkzaam kan zijn, alsmede een beperking van de duur van het non-concurrentiebeding tot zes maanden, althans een in goede justitie te bepalen afstand en duur;

III. voor het geval het non-concurrentiebeding niet geheel of gedeeltelijk wordt geschorst te bepalen dat Isero gehouden is aan [eiser] voor de duur van het non-concurrentiebeding maandelijks een vergoeding te voldoen van € 3.129,57 bruto teneinde in zijn levensonderhoud te voldoen;

IV. (in alle gevallen) Isero te veroordelen in de kosten (inclusief de proceskosten), alsmede in de nakosten van deze procedure met de bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na het vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na het vonnis wettelijke rente is verschuldigd.

3.2

[eiser] legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag. Primair stelt [eiser] dat het non-concurrentiebeding niet rechtsgeldig is overeengekomen. Er is niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste op grond van artikel 7:653 BW. Verder wordt hij door de ruime formulering van het non-concurrentiebeding te zeer belemmerd in zijn vrije arbeidskeuze, in verhouding tot het belang van Isero. De kans bij [naam bedrijf 2] biedt [eiser] een unieke mogelijkheid tot positieverbetering en geeft hem meer carrièreperspectief. Indien het non-concurrentiebeding toch in stand wordt gehouden maakt [eiser] aanspraak op een redelijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 5 BW.

4..Het verweer

4.1

Isero heeft verweer gevoerd. Daarop zal – voor zover van belang – hierna worden ingegaan.

5..De beoordeling

5.1

Bij een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening als de onderhavige dient te worden beoordeeld of [eiser] een zodanig spoedeisend belang heeft dat van hem niet mag worden verwacht dat hij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. De aard van de procedure maakt dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering.

5.2

Tussen partijen is niet in geschil dat [naam bedrijf 2] (al dan niet indirect) als concurrent moet worden beschouwd van Isero en onder de reikwijdte van het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding valt.

Geldigheid non-concurrentiebeding

5.3

[eiser] stelt allereerst dat het non-concurrentiebeding zijn werking heeft verloren, omdat hij geen overeenkomst heeft getekend met Isero B.V., maar met [naam bedrijf 1] Nu vast staat dat er binnen [naam bedrijf 1] een naamswijziging heeft plaatsgevonden naar Isero B.V en het om dezelfde werkgever gaat, dient dit standpunt worden verworpen.

5.4

Volgens [eiser] is er sprake van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding, welke onvoorzienbaar was en welke wijziging tot gevolg heeft dat het non-concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. Nu het beding niet opnieuw is getekend is het niet rechtsgeldig, aldus [eiser] . De kantonrechter overweegt daarover als volgt. Op grond van artikel 7:653 lid 1 sub b BW dient een non-concurrentiebeding schriftelijk te worden overeengekomen. Dit vereiste brengt mee dat een non-concurrentiebeding opnieuw moet worden gesloten, indien de wijziging van de arbeidsverhouding gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst van zo ingrijpende aard is dat het non-concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Er moet sprake zijn van een (1) ingrijpende (2) niet voorzienbare (3) wijziging in de arbeidsverhouding, waardoor het non-concurrentiebeding (4) zwaarder is gaan drukken. Alleen wanneer aan al deze voorwaarden is voldaan vervalt het oorspronkelijk overeengekomen non-concurrentiebeding (HR 05-01-2007 ECLI:NL:PHR:2007:AZ2224).

5.5

[eiser] voert ter onderbouwing van zijn stelling het volgende aan. Op het moment van aangaan van de arbeidsovereenkomst in 2013 had [naam bedrijf 1] 30 vestigingen waaronder de vestiging in [plaatsnaam 2]. Inmiddels heeft Isero 62 vestigingen. Het was voor [eiser] op het moment van ondertekenen van de arbeidsovereenkomst met [naam bedrijf 1] onvoorzienbaar dat het bedrijf Isero zou worden, dat het onderdeel zou worden van de Grafton Group en dat het aantal vestigingen meer dan zou verdubbelen. Dat de hiervoor genoemde wijzigingen onvoorzienbaar waren wordt door Isero gemotiveerd betwist. Zij voert daartoe het volgende aan. Isero is met name in de laatste 15 jaar qua aantal vestigingen gegroeid. Dit proces was in 2013, het moment waarop het non-concurrentiebeding werd aangegaan, al volop aan de gang. Het voorgaande is door [eiser] niet weersproken. Isero geeft verder aan zij personeel altijd actief bij alle ontwikkelingen heeft betrokken. Zij verwijst daarbij naar een selectie van interne communicatie die binnen Isero heeft plaatsgevonden over onder meer de ontwikkelingen ten aanzien van Isero sinds 2011. De inhoud is door [eiser] niet weersproken. Hij geeft hierover aan dat voor hem niet duidelijk was welke consequenties dit had voor zijn arbeidsovereenkomst. Dat de ingrijpende wijziging van zijn arbeidsverhouding niet onvoorzienbaar was heeft hij in zoverre niet weersproken. Gelet daarop kan niet worden vastgesteld dat, voor zover er al sprake was van een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding, deze wijziging onvoorzienbaar was voor [eiser] .

5.6

Uitgangspunt is dat een partij zich dient te houden aan hetgeen waartoe hij zich contractueel jegens de andere partij heeft verplicht. In beginsel is [eiser] dan ook gebonden aan het non-concurrentiebeding. Dat is slechts anders, indien [eiser] , afgezet tegen het belang van Isero door het beding onbillijk wordt benadeeld. De bodemrechter kan op grond van artikel 7:653 lid 3 sub b BW een non-concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen indien, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. In kort geding dient de voorzieningenrechter een inschatting te maken van het oordeel van de bodemrechter en kan vervolgens eventueel tot gehele of gedeeltelijke schorsing van het beding overgaan.

Belangenafweging

5.7

Daarmee komt de kantonrechter toe aan een afweging van de belangen van partijen. De volgende omstandigheden spelen daarbij een rol. Isero heeft er belang bij haar klantenkring te beschermen, nu [naam bedrijf 2] zich grotendeels op dezelfde markt beweegt. Dat [eiser] die klantenkring kent, net als de met die klanten gemaakte afspraken, overeengekomen marges en tarieven, is door hem niet of onvoldoende betwist. Daarbij is van belang dat ook niet is weersproken dat Isero inmiddels een stevige positie heeft verworven ten aanzien van de ijzerwarenmarkt, terwijl [naam bedrijf 2] die markt wil veroveren door het openen van nieuwe ijzerwarenvestigingen (zoals bijvoorbeeld de nieuwe vestiging in Rotterdam, hemelsbreed 6,8 kilometer van de oude werkplek van [eiser] ). Voorts heeft [eiser] zelf zijn arbeidsovereenkomst opgezegd, zonder dat hij wist of Isero hem aan zijn non-concurrentiebeding zou houden. Isero heeft [eiser] bovendien gelegenheid geboden om vestigingsleider te worden van Isero. Deze toezegging vond plaats op dezelfde dag dat [eiser] zijn arbeidsovereenkomst had opgezegd en kwam voor [eiser] te laat. Tegenover het belang van Isero staat het belang van [eiser] van een vrije arbeidskeuze. [eiser] stelt dat hij betere arbeidsvoorwaarden heeft bij [naam bedrijf 2] , maar dit wordt door Isero betwist. Bovendien is daarmee niet gezegd dat positieverbetering bij Isero niet tot de mogelijkheden behoorde. Gelet op het voorgaande is voldoende aannemelijk geworden dat sprake is van een reële bedreiging van het bedrijfsdebiet van Isero, en voorts dat het belang van Isero bij handhaving van dat beding zwaarder weegt dan het belang van [eiser] bij schorsing ervan.

5.8

De primaire vordering tot volledige schorsing van het non-concurrentiebeding wordt gelet op het voorgaande afgewezen.

5.9

De kantonrechter ziet wel aanleiding om het non-concurrentiebeding gedeeltelijk te schorsen, in die zin dat de reikwijde wordt beperkt tot een straal van 20 kilometer met als middelpunt de vestiging van Isero in [plaatsnaam 2] en overweegt daartoe als volgt. De kantonrechter begrijpt allereerst uit de stellingen van partijen over en weer dat zij met “
een straal van 20 kilometer en als middelpunt de gemeenten waarin [naam bedrijf 1] vestigingen heeft”bedoelen
“een straal van 20 kilometer met als middelpunteen vestiging van[naam bedrijf 1]”. [eiser] heeft verder aangevoerd dat de bouwmaterialenhandel en de ijzerwarenmarkt met name een regionaal karakter hebben. Hij heeft zijn stelling onder meer onderbouwd met een krantenartikel van Isero van 27 juli 2020 waaruit volgt dat vestigingsmanagers van Isero zich concentreren op een eigen verzorgingsgebied, zodat ze veel dichter op de klant zitten. Isero heeft weliswaar betwist dat de markt uitsluitend regionaal werkt, maar heeft anderzijds bevestigd dat [eiser] , die al 10 jaar werkzaam is op de vestiging in [plaatsnaam 2], als geen ander is ingevoerd in de plaatselijke markt, waar hij ondernemers, bedrijven, de oude rotten en de nieuwe starters kent. Isero heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom zij er belang bij heeft dat het beding van toepassing dient te zijn op alle vestigingen van Isero, terwijl het belang van [eiser] duidelijk is omdat hij gezien het (inmiddels) grote aantal vestigingen van Isero in vrijwel heel Nederland niet aan de slag zou kunnen gaan in een vergelijkbare functie. Voor een beperking tot een straal van maximaal 18 kilometer om de vestiging van Isero in [plaatsnaam 2], ziet de kantonrechter geen aanleiding, omdat Isero voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar bedrijfsdebiet dan onvoldoende wordt beschermd.

5.1

Verder acht de kantonrechter voorshands aannemelijk dat bij de afweging van de wederzijdse belangen van partijen in een bodemprocedure de bodemrechter het non-concurrentiebeding gedeeltelijk (in duur) zal vernietigen. [eiser] voert aan dat hij als telefonisch verkoper de klanten van Isero vrijwel dagelijks dan wel wekelijks sprak en dat die klanten zich om die reden ook snel opnieuw tot Isero zullen wenden. Isero voert in reactie hierop aan dat klanten niet wekelijks een bestelling plaatsen, maar heeft het dagelijkse contact niet weersproken. Een periode van zes maanden na einde dienstverband is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voldoende voor Isero om de klantrelatie veilig te stellen. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat [eiser] zowel bij Isero als bij [naam bedrijf 2] een binnendienstfunctie uitoefent en niet actief naar buiten treedt om klanten te bezoeken en relaties uit te breiden. De kantonrechter zal daarom het non-concurrentiebeding met ingang van 1 maart 2022 schorsen.

5.11

De kantonrechter is van oordeel dat er geen reden is om op grond van artikel 7:653 lid 5 BW een vergoeding aan [eiser] toe te kennen, zoals meer subsidiair gevorderd. Onvoldoende is gebleken dat het voor [eiser] onmogelijk is een gelijkwaardige betrekking te vinden voor de duur van het non-concurrentiebeding, waarbij van belang is dat het beding geografisch en in duur zal worden beperkt.

5.12

Gelet op de aard van de procedure, ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren.

6..De beslissing

De kantonrechter
:

treft de volgende voorlopige voorzieningen:

schorst het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding met onmiddellijke ingang, in die zin dat:

de reikwijdte van het non-concurrentiebeding wordt beperkt tot “
een gebied dat is gelegen binnen een cirkel met een straal van 20 kilometer met als middelpunt de vestiging van Isero te [plaatsnaam 2]”

welke beperking (zoals onder sub a bepaald) geldt tot 1 maart 2022, waarna de werking van het non-concurrentiebeding geheel wordt geschorst.

compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. drs. E. van Schouten en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

47636