Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8864989 VZ VERZ 20-19112
uitspraak: 22 januari 2021
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in het verzoek van
[verzoeker] ,
wonende te [naam verzoeker] ,
verzoeker, tevens verweerder in het incident,
gemachtigde: mr. S.H.S. ten Haaf te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BILFINGER SCAFFOLDING B.V.,
statutair gevestigd te Brielle en kantoorhoudende te Rotterdam,
verweerster, tevens verzoekster in het incident,
gemachtigde: mr. M.C.V. Dornstedt te Hellevoetsluis.
Partijen worden hierna aangeduid als “ [verzoeker] ” en “Bilfinger”.
1..Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken:
- het verzoekschrift, binnengekomen ter griffie op 8 november 2020, met producties;
- het verweerschrift, tevens houdende een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv, binnengekomen ter griffie op 10 december 2020, met producties;
- de brief van 3 december 2020 van Bilfinger, met producties;
- de brief van 9 december 2020 van [verzoeker] , met producties;
- de brief van 13 december 2020 van [verzoeker] , met (voorwaardelijk) verweer tegen voorlopig voorziening ex 223 Rv en (voorwaardelijk) verweer tegen tegenverzoek ex 282 lid 4 Rv;
- de brief van 14 december 2020 van Bilfinger, met één productie;
- de pleitnotities van [verzoeker] ;
- de schriftelijke toelichting van [verzoeker] ;
- de pleitnotities van Bilfinger.
De mondelinge behandeling is gehouden op 16 december 2020. [verzoeker] is in persoon verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Ook is mr. J. Brakke (advocaat van [naam bedrijf 1] h.o.d.n. [handelsnaam] ) aanwezig. Namens Bilfinger is verschenen mevrouw mr. C.W.J. Abrahamse (sr. Legal Counsel) en [naam 1] (COO), bijgestaan door de gemachtigde.
Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekeningen gehouden.
De uitspraak van de beschikking is nader bepaald op heden.
2..De feiten
In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende vaststaande feiten.
2.1
De activiteiten van Bilfinger bestaan uit het aanbieden van steigers en steigerbouw voor industrieel onderhoud en industriële projecten. Bij Bilfinger zijn in totaal 458 werknemers werkzaam.
2.2
[verzoeker] , geboren op [geboortedatum verzoeker] , is op 21 april 1989, als hulpsteigerbouwer in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Bilfinger. [verzoeker] heeft daarna diverse functies bij Bilfinger vervuld. Per 16 juli 2007 is [verzoeker] assistent projectleider geworden en met ingang van 1 januari 2012 is hij doorgegroeid naar de functie van projectleider voor 40 uur per week. Het laatstverdiende bruto maandloon bedraagt € 4.591,00 bruto exclusief emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Bouw van toepassing.
2.3
In de arbeidsovereenkomst tussen Bilfinger en [verzoeker] is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“9.1. Het is werknemer verboden zonder schriftelijke toestemming van werkgever tijdens de duur van deze overeenkomst tegen vergoeding of om niet, voor eigen rekening of voor rekening van derden werkzaamheden te verrichten of nevenfuncties te bekleden, of op welke andere wijze dan ook betrokken te zijn bij of belangen te hebben bij andere werkzaamheden dan voortvloeiende uit deze overeenkomst.
“9.1. Het is werknemer verboden zonder schriftelijke toestemming van werkgever tijdens de duur van deze overeenkomst tegen vergoeding of om niet, voor eigen rekening of voor rekening van derden werkzaamheden te verrichten of nevenfuncties te bekleden, of op welke andere wijze dan ook betrokken te zijn bij of belangen te hebben bij andere werkzaamheden dan voortvloeiende uit deze overeenkomst.
(…)
9.3
Overtreding van het bepaalde in de leden 1 en 2 van dit artikel zal worden beschouwd als een dringende reden voor ontslag op staande voet, ongeacht het recht van werkgever tot verhaal van welke daaruit voortvloeiende schade dan ook.
(…)”.
2.4
Op 21 augustus 2020 werd de nieuwe woning ( [adres 1] ) aan [verzoeker] geleverd. Hij heeft van 31 juli tot en met 2 september 2020 vakantie genoten. Op 3 september 2020, na zijn vakantie, was [verzoeker] weer aan het werk gegaan.
2.5
Medio augustus 2020 heeft Bilfinger signalen gekregen dat [verzoeker] – in plaats van voor Bilfinger aan het werk te zijn (onder werktijd) – werkzaamheden voor zichzelf en anderen verrichtte, met inzet van door Bilfinger ingeleende/ingehuurde en betaalde arbeidskrachten. Dit was voor Bilfinger aanleiding om een onderzoek te laten uitvoeren. Bilfinger heeft [naam bedrijf 2] (hierna: [naam bedrijf 2] ) ingeschakeld die in de periode van 7 tot en met 16 september 2020 observaties heeft verricht.
2.6
Bilfinger heeft [verzoeker] tijdens het gesprek op 17 september 2020 de (voorlopige) onderzoeksresultaten van [naam bedrijf 2] voorgehouden. Bilfinger heeft [verzoeker] op diezelfde dag op staande voet ontslagen wegens – kort gezegd – het regelmatig niet op het werk verschijnen en tijdens werkuren eigen activiteiten/werkzaamheden verrichten én doen laten uitvoeren door ingehuurde én betaalde uitzendkrachten van Bilfinger. Het ontslag is bij brief van 18 september 2020 schriftelijk bevestigd. In deze brief staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“(…)
Tijdens onze bespreking hebben wij u verteld dat de binnengekomen signalen aanleiding hebben gegeven om nader onderzoek te doen uitvoeren, daarbij is onder meer gebruik gemaakt van observaties door een daarin gespecialiseerd bureau. In de periode (maandag) 7 september tot en met (vrijdag) 11 september 2020 is waargenomen dat u, hoewel u aan het werk had moeten zijn voor Bilfinger, een groot deel van die periode op pad bent geweest voor naar het zich laat aanzien privé zaken, voor uzelf aan de slag bent gegaan en werkzaamheden heeft verricht of heeft doen verrichten in een door u nieuw aangekochte woning aan de [adres 1] (hierna: [adres 1] ).
Eveneens is waargenomen dat in die woning verbouwingswerkzaamheden werden verricht, dat een (afval)container voor de deur is geplaatst en dat er diverse werklieden aanwezig waren. Daarbij zijn de heren [naam 2] en [naam 3] herkend. Zij zijn uitzendkrachten die door Bilfinger waren ingehuurd voor werkzaamheden waarvoor u verantwoordelijk was. U hebt hen tijdens werktijd voor uw privé werkzaamheden ingezet. Daarbij is tevens gebruik gemaakt van de Bilfinger bedrijfsbus.
Concreet is uit het observatie-onderzoek gebleken dat u:
op maandag 7 september 2020 in het geheel niet op de locatie waar u voor Bilfinger werkzaam had moeten zijn, bent verschenen, in de middag bent u gesignaleerd op uw privéadres aan de [adres 2] ;
op dinsdag 8 september 2020 in de ochtend (rond 1.15 uur) bent u vertrokken vanaf de werklocatie, waarna u bent afgereisd naar uw privéadres aan de [adres 2] om vervolgens later in de middag af te reizen naar de nieuwe woning aan de [adres 1] , waar u bent gesignaleerd. Tevens is op die dag de heer [naam 2] in Bilfinger kledij rond het middaguur bij de [adres 1] verschenen met de Bilfinger bus. Daarmee zijn op uw verzoek platen afgevoerd van de locatie Uniper en afgeleverd op de [adres 1] ;
op woensdag 9 september 2020 heeft u eerst de heer [naam 2] bij een tankstation ontmoet en u bent zelf in de ochtend vertrokken vanaf de werklocatie, waarna u bent afgereisd naar uw privéadres aan de [adres 2] . De heer [naam 2] is eveneens in de ochtend met de Bilfinger bus van Uniper vertrokken in Bilfinger kledij. Hij is naar zijn huisadres in Zoetermeer vertrokken, heeft zich omgekleed en is met de Bilfinger bus naar de [adres 1] vertrokken, vervolgens bent u aan het eind van de middag vertrokken naar de nieuwe woning aan de [adres 1] , waar u bent gesignaleerd;
op donderdag 10 september 2020 rond 11:15 uur aanwezig was op de Maasvlakte, waarna u op bezoek bent geweest bij [handelsnaam] ; u bent daar rond 13.20 uur vertrokken om vervolgens eerst af te reizen naar uw privéadres aan de [adres 2] en later in de middag naar de [adres 1] , waar u bent gesignaleerd;
op vrijdag 11 september 2020 in het geheel niet op de locatie waar u voor Bilfinger werkzaam had moeten zijn, bent verschenen, u was het grootste gedeelte van de ochtend thuis, op uw privéadres aan de [adres 2] , waarna u diverse winkels heeft bezocht om vervolgens in het midden van de middag af te reizen naar de [adres 1] , waar u bent gesignaleerd, de heer [naam 3] was daar eveneens aanwezig;
op dinsdag 15 september 2020 op uw privéadres aan de [adres 2] aanwezig had; u had die dag verlof opgenomen (wegens rugklachten!);
op woensdag 16 september 2020 bent aan het eind van de middag gesignaleerd op de [adres 1] ; u had die dag verlof opgenomen (wegens rugklachten!).
Vaststaat dat u in periode van 7 tot 11 september 2020 géén verlof genoot (door u niet aangevraagd en dus niet verleend). In die periode heeft zich evenmin ziekgemeld.
(…)
Hiermee staat vast – waargenomen en door u uitdrukkelijk erkend – dat u zich (structureel) schuldig heeft gemaakt aan het verrichten van nevenactiviteiten, hoewel u dat contractueel uitdrukkelijk niet is toegestaan. Bovendien heeft u daarmee Bilfinger ernstig benadeeld.
(…)
Dat betekent dat wij u tijdens het gesprek van gisterenochtend, 17 september j.l. uitdrukkelijk hebben aangezegd dat u met onmiddellijke ingang op staande voet bent ontslagen op basis van de bovenstaand beschreven feiten en omstandigheden (redenen), namelijk dat:
- u uitdrukkelijk in strijd heeft gehandeld met het tussen ons overeengekomen verbod op nevenactiviteiten door (in ieder geval in de periode 7 tot en met 11 september 2020, maar waarschijnlijk niet daartoe beperkt) onder werktijd voor zichzelf aan de slag te gaan en werkzaamheden te verrichten of te doen verrichten in de door u nieuw aangekochte woning aan de [adres 1] , wat u heeft toegegeven c.q. erkend;
- is komen vast te staan dat u niet eigener beweging reen heeft gezien om openheid van zaken te geven over uw (verboden) nevenactiviteiten;
- u bij deze nevenactiviteiten eveneens gebruik heeft gemaakt van de werkzaamheden/
- diensten van arbeidskrachten (medewerkers) van Bilfinger (al dan niet door ons ingehuurd) en werkmateriaal;
- binnen onze organisatie het kunnen vertrouwen van elkaar, het kunnen vertrouwen van onze medewerkers en het secuur naleven van wat onderling is overeengekomen zo belangrijk is dat ook dát reden is voor de conclusie dat de arbeidsovereenkomst ogenblikkelijk dient te worden verbroken, waarvan de oorzaak daarvan geheel en al bij u ligt.
(…)
Wij hebben benadrukt dat indien uit nader onderzoek blijkt dat u betrokken bent (danwel vermoed wordt dat u betrokken bent) bij andere onregelmatigheden ook die een reden kunnen vormen voor een ontslag op staande voet en tot het nemen van nadere rechtsmaatrelen. We gaan er vanuit dat u aan een daarop betrekking hebbend (nader) onderzoek uw onvoorwaardelijke medewerking zult verlenen en roepen u daartoe hierbij zonodig op. We herhalen dat niet uitgesloten mag worden dat er een noodzaak ontstaat om (tevens) strafaangifte tegen u te doen bij de Officier van Justitie.
(…)
In deze brief stellen we uitdrukkelijk aansprakelijk ter zake van het verleende ontslag op staande voet en van uw onrechtmatig handelen jegens ons.
(…)”
2.7
Bij brief van zijn advocaat van 24 september 2020 heeft [verzoeker] aan Bilfinger bericht dat hij het niet eens is met het gegeven ontslag en heeft hij zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van de bedongen arbeid.
2.8
Tussen de advocaten van [verzoeker] en Bilfinger is daarna gecorrespondeerd over onder meer het overleggen van stukken (o.a. functioneringsgesprekken en onderzoeksrapport) en het houden van een gesprek.
2.9
Op 14 oktober 2020 is aan de Voorzieningenrechter verlof gevraagd om beslag te leggen ten laste van [verzoeker] voor een vordering van € 162.500,-. Door de Voorzieningenrechter is verlof gegeven. Er is door Bilfinger beslag belegd onder de bank van [verzoeker] alsmede op de twee woningen van [verzoeker] . [verzoeker] heeft tegen het beslag geprotesteerd en daarvoor een kort geding aangespannen om opheffing van de gelegde beslagen te vorderen. Bij vonnis van 9 november 2020 is de vordering van [verzoeker] afgewezen.
2.1
Op 2 november 2020 heeft [verzoeker] een brief van Bilfinger ontvangen, met als onderwerp “(tweede) ontslag op staande voet (voorwaardelijk). Volgens Bilfinger is uit de eerste fase van het nadere onderzoek een aantal zeer ernstige gedragingen van [verzoeker] naar voren gekomen. [verzoeker] heeft bij brief van 5 november 2020 van zijn gemachtigde de verweten gedragingen betwist.
2.11
Bilfinger heeft op 12 november 2020 de Voorzieningenrechter verzocht om verlof te verlenen tot het leggen van een conservatoir (derden)beslag tevens tot afgifte ter gerechtelijke bewaring. Het verlof is op 16 november 2020 verleend.
2.12
Nadat de Voorzieningenrechter het verzoek van Bilfinger om de termijn waarbinnen de eis in de hoofdzaak moet worden ingesteld met twee weken heeft verlengd, heeft Bilfinger de dagvaarding in de hoofdzaak op 26 november 2020 uitgebracht.
2.13
In het kader van hoor en wederhoor is [verzoeker] uitgenodigd om de bevindingen van het onderzoek te bespreken. [verzoeker] heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Op 7 december 2020 heeft Bilfinger het definitieve onderzoeksrapport van [naam bedrijf 2] ontvangen, dat bij verweerschrift is overgelegd.
2.14
Naar aanleiding van het definitieve onderzoeksrapport heeft Bilfinger de samenwerking met Veco (onderaannemer/leverancier van Bilfinger) beëindigd.
3..Het verzoek van [verzoeker] en de grondslag daarvan
3.1
[verzoeker] heeft verzocht, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Voor recht te verklaren dat artikel 9.1 van de arbeidsovereenkomst (nevenwerkzaamheden-beding) in casu buiten toepassing moet worden gelaten en niet kan dienen als grond voor het gegeven ontslag;
II. Voor recht te verklaren dat artikel 9.3 van de arbeidsovereenkomst een nietig beding is, althans artikel 9.3 te vernietigen;
III. Voor recht te verklaren dat het op 17 september 2020 aan [verzoeker] gegeven ontslag niet rechtsgeldig is;
IV. Aan [verzoeker] op basis van artikel 7:673 BW de transitievergoeding toe te kennen, ter hoogte van € 59.817,70 bruto;
V. Aan [verzoeker] ten laste van Bilfinger op grond van artikel 7:681 lid 1 BW een billijke vergoeding toe te kennen ter hoogte van € 250.000,- bruto;
VI. Aan [verzoeker] ten laste van Bilfinger op basis van het bepaalde in artikel 7:672 lid 11 BW een bedrag aan gefixeerde schadevergoeding over de maanden september 2020 t/m januari 2021 toe te kennen ter hoogte van € 21.177,- bruto;
VII. Bilfinger te veroordelen tot betaling van het met [verzoeker] overeengekomen loon over de periode 1 augustus 2020 tot en met 17 september 2020, te vermeerderen met de wettelijk verhoging ex 7:625 BW en de wettelijk rente ex 6:119 BW over het loon met ingang van 24 september 2020 althans 24 oktober 2020 tot aan de dag der algehele voldoening onder afgifte van een duidelijke bijbehorende loonstrook;
VIII. Bilfinger te veroordelen om binnen 14 dagen na deze uitspraak althans binnen 14 dagen na betekening van deze beschikking aan [verzoeker] een deugdelijke eindafrekening te verstrekken, alsmede tot uitbetaling van het pro-rata vakantiegeld en de per 17 september 2020 nog openstaande vakantie- en ATV-uren over te gaan;
IX. Bilfinger te gelasten de bij de loonvordering en de eindafrekening behorende loonstroken binnen 14 dagen na deze uitspraak, althans binnen 14 dagen na betekening van deze beschikking aan [verzoeker] te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 2.000,- per dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat zij dit nalaat, tot een maximum dwangsom van € 50.000,-;
X. Bilfinger te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 22.516,36 inclusief BTW en verschotten als schadevergoeding voor juridische kosten over de periode 23 september tot en met 7 november 2020;
XI. Voor recht te verklaren dat Bilfinger aan artikel 10 lid 1 en lid 2 van de arbeidsovereenkomst (non-concurrentiebeding) geen rechten kan ontlenen, althans artikel 10 lid 1 en lid 2 van de arbeidsovereenkomst te vernietigen, althans Bilfinger te veroordelen voor de periode dat het concurrentiebeding naar het oordeel van de rechter in stand dient te blijven aan [verzoeker] een vergoeding te betalen van € 5.073,28 bruto per maand;
XII. Voor recht te verklaren dat het boetebeding zoals vervat in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst nietig is althans dit beding in rechte te vernietigen;
XIII. Bilfinger te gebieden om uiterlijk 2 dagen na deze uitspraak alle privédata van [verzoeker] die zich bevinden op [verzoeker] ’ voormalige laptop en mobiele telefoon en Bilfinger’s server(s) alsmede op eventuele andere gegevensdragers, al dan niet bij Bilfinger, aan [verzoeker] te verstrekken door [verzoeker] toegang tot deze bedrijfsmiddelen en data te geven en onmiddellijk na bevestiging van [verzoeker] dat hij deze data heeft ontvangen c.q. heeft overgezet deze gegevens blijvend te verwijderen en verwijderd te houden van alle voornoemde apparaten c.q. gegevensdragers en hiervan schriftelijk bewijs aan [verzoeker] te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 2.000,00 voor elke dag of dagdeel dat Bilfinger daarmee in gebreke is, tot een maximum van € 50.000,-;
XIV. Bilfinger te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over alle hierboven genoemde bedragen met ingang van 14 dagen na de datum van betekening van deze beschikking tot het moment dat deze volledig zijn voldaan;
XV. Bilfinger te veroordelen in de kosten van de procedure, alsmede in de nakosten.
3.2
Aan zijn verzoek heeft [verzoeker] - kort en zakelijk weergeven - het volgende ten grondslag gelegd.
3.2.1
[verzoeker] is van mening dat er geen sprake is van een dringende reden voor ontslag. Het ontslag is bovendien niet onverwijld gegeven.
3.2.2
Er lijkt bij Bilfinger sprake te zijn van een misverstand over de in periode 7 tot en met 11 september 2020 opgenomen uren / gewerkte uren. Ook is er sprake van misverstand over privéwerkzaamheden en het daarbij ‘inzetten’ van de heren [naam 2] en [naam 3] . Het is voorts niet juist dat [verzoeker] zou hebben erkend dat hij zich schuldig zou hebben gemaakt aan nevenwerkzaamheden en dat hij na het ontslag niet meer met Bilfinger in gesprek wilde gaan.
3.2.3
Bilfinger had een afweging moeten maken in plaats van alleen een stap te zetten. Zij had in die afweging ook de persoonlijke omstandigheden (waaronder het lange dienstverband en de wijze van vervulling daarvan) mee dienen te nemen. Dat heeft zij niet gedaan. Bilfinger had voor een minder ingrijpende route kunnen en moeten kiezen.
3.2.4
[verzoeker] heeft heel lang ingestoken op terugkeer naar zijn werk en hij heeft zich al direct beschikbaar gehouden voor de bedongen werkzaamheden. Maar op basis van wat er allemaal gebeurd is en hoe Bilfinger met hem is omgegaan ziet hij sinds 26 oktober 2020 inmiddels geen vruchtbare basis voor de werkrelatie meer. Een en ander heeft tot gevolg dat [verzoeker] in plaats van vernietiging van het ontslag op staande voet zich genoodzaakt ziet om te berusten en – onder andere – de hem op grond van de wet toekomende vergoedingen te vorderen.
3.2.5
[verzoeker] heeft verweer gevoerd tegen het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening, alsmede tegen het zelfstandig tegenverzoek van Bilfinger voorzover dat is ingesteld.
4..Het verweer van Bilfinger en het verzoek ex artikel 223 Rv
4.1
Het verweer van Bilfinger strekt primair tot niet-ontvankelijk verklaring van [verzoeker] in het verzoek, de nevenverzoeken daaronder begrepen, danwel het verzoek af te wijzen en subsidiair onder meer – indien de kantonrechter gronden ziet om een vergoeding aan [verzoeker] toe te wijzen – tot het niet uitspreken van een uitvoerbaar bij voorraadverklaring danwel tot bepaling dat het daarmee corresponderen bedrag (bedragen) eerst opeisbaar is (zijn) en [verzoeker] te veroordelen in de kosten van het geding.
4.2.
Bilfinger verzoekt op grond van artikel 223 Rv om [verzoeker] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de door [naam bedrijf 2] vastgestelde schade van € 200.000,00 die Bilfinger heeft geleden, althans een zodanig bedrag dat de kantonrechter redelijk en passend acht. Het is aannemelijk dat Bilfinger als gevolg van de feitelijke gedragingen van [verzoeker] schade heeft geleden en het is ook in voldoende mate waarschijnlijk dat het verzoek in de hoofdzaak zal worden toegewezen.
4.3
Bilfinger heeft daartoe -kort en zakelijk weergegeven- het volgende aangevoerd.
4.3.1
Het ontslag op staande voet van 17 september 2020 is rechtsgeldig gegeven. De stelling dat [verzoeker] de tijd die hij in de periode 7 tot en met 11 september 2020 als vrije tijd heeft willen opnemen, maar nooit die kans heeft gekregen om dat op te schrijven, is onjuist en volstrekt ongeloofwaardig, mede gezien de kort daarvoor door [verzoeker] genoten lange vakantie. Van belang is voorts dat [verzoeker] deze stelling voor het eerst heeft betrokken in de kortgedingdagvaarding van 22 oktober 2020 en niet al tijdens het gesprek van 17 september 2020.
4.3.2
Uit het onderzoek van [naam bedrijf 2] is gebleken dat [verzoeker] regelmatig niet op het werk is verschenen en tijdens werkuren eigen activiteiten/werkzaamheden heeft verricht én heeft doen laten uitvoeren door door Bilfinger ingehuurde én betaalde uitzendkrachten, dit op diverse plaatsen en in diverse periodes. [verzoeker] heeft tijdens het gesprek op 17 september 2020 ook erkend dat hij werkzaamheden aan zijn woning en aan een huis van een vriendin te hebben laten werken en daarbij medewerkers van Bilfinger heeft ingezet. [verzoeker] heeft ook in zijn verzoekschrift erkend dat [naam 2] en [naam 3] aanwezig zijn geweest op de [adres 1] .
4.3.3
Bilfinger betwist dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Bilfinger mocht eerst een onderzoek instellen naar de juistheid van de signalen. Sterker nog, Bilfinger móest gezien de ernst van de signalen, de nodige zorg in acht nemen om te vermijden dat [verzoeker] in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad, als het vermoeden onjuist bleek. Het observatie-onderzoek is in de late namiddag van 16 september 2020 afgerond. Bilfinger heeft [verzoeker] de volgende dag de onderzoeksresultaten voorgehouden en hem daarna ontslagen, zodat het ontslag wel onverwijld is verleend.
4.3.4
Voorts betwist Bilfinger dat zij een minder ingrijpende route had moeten kiezen en dat er onvoldoende rekening is gehouden met de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] . Die omstandigheden leggen gezien de aard en ernst van de gedragingen onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel dan dat het ontslag rechtsgeldig is gegeven. Een waarschuwing volstond niet. Het ontslag is dus terecht en rechtsgeldig gegeven, zodat [verzoeker] geen recht heeft op enige vergoeding.
4.3.5
Ook moet rekening worden gehouden met het tweede (voorwaardelijk) ontslag van 2 november 2020. Bilfinger verwijst naar de zogeheten “Mondriaan-beschikking”.
4.3.6
Bilfinger is bereid om [verzoeker] zijn privédata te verstrekken voorzover het onderscheid tussen zakelijke- en privégegevens/ documenten kan worden gemaakt en voor zover daarvoor geen bewaarplicht geldt, die privégegevens te vernietigen. Voor het opleggen van een dwangsom is geen grond.
5..De beoordeling
van het verzoek van [verzoeker]
5.1
De kantonrechter heeft ter zitting geoordeeld dat hij het door Bilfinger overgelegde definitieve eindrapport zal toelaten tot de processtukken, maar alleen voor zover dat betrekking heeft op het gegeven ontslag op staande voet op 17 september 2020.
5.2
Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of het ontslag op staande voet van 17 september 2020 rechtsgeldig is gegeven.
5.3
Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen als vorenbedoeld beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden die een beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, dienen alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te worden genomen.
5.4
Voor de beoordeling van de vraag of het door Bilfinger aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zijn de aan [verzoeker] opgegeven redenen zoals vermeld in de brief van 18 september 2020 maatgevend. De discussie of het handelen van [verzoeker] al dan niet onder artikel 9.1. van de arbeidsovereenkomst valt en de vraag of de door [verzoeker] verrichte werkzaamheden nevenactiviteiten zijn, behoeft naar het oordeel van de kantonrechter niet te worden beoordeeld, omdat uit de brief van 18 september 2020 duidelijk naar voren komt welke gedragingen [verzoeker] wordt verweten.
5.5
[verzoeker] wordt – kort gezegd – verweten dat hij onder werktijd privéwerkzaamheden heeft verricht gedurende de periode 7 tot 11 september 2020 en dat hij daarbij gebruik heeft gemaakt door Bilfinger ingehuurde én betaalde uitzendkrachten.
5.6
Uit het overgelegde observatie-rapport is gebleken dat [verzoeker] in de periode 7 – 16 september 2020 vaak is gesignaleerd op zijn (toenmalige) privéadres aan de [adres 2] , alsmede op zijn aangekochte woning aan de [adres 1] . Ook is gebleken dat er twee medewerkers die door Bilfinger zijn ingehuurd op die adressen aanwezig waren.
5.7
Dat [verzoeker] telkens op zijn privéadres aanwezig was, is op zich niet verwonderlijk en ook niet verboden, ware niet dat het onder de werktijd van [verzoeker] was. [verzoeker] had op die momenten dus elders zijn werkzaamheden voor Bilfinger moeten verrichten. [verzoeker] heeft bovendien geen verklaring gegeven waarom hij op doordeweekse dagen en midden op de dag op zijn privéadres aanwezig was. De enkele stelling van [verzoeker] dat hij vrije uren had willen opnemen is gegeven de omstandigheid dat hij daarvoor al vakantie had genoten onaannemelijk. Indien [verzoeker] – zoals hij stelt – daarvoor vakantie-uren had willen opnemen, dan had hij op zijn minst met zijn leidinggevende dienen af te stemmen, althans vantevoren op de hoogte moeten stellen. Hiervan is niet gebleken. Wel is gebleken dat [verzoeker] op 15 en 16 september 2020 verlof had opgenomen, zodat daarmee vaststaat dat hij in de periode 7 tot en met 11 september 2020 geen verlof(uren) heeft opgenomen.
5.8
Zowel in het verzoekschrift als ter zitting heeft [verzoeker] erkend dat hij onder werktijd privé-activiteiten heeft verricht en dat hij daarbij hulp van [naam 2] en [naam 3] heeft gekregen. Het doet er niet toe of [verzoeker] hulp heeft gevraagd of hulp aangeboden heeft gekregen. Eveneens is niet relevant hoe lang of kort [naam 2] en [naam 3] aanwezig waren en voor [verzoeker] hebben gewerkt. Ook de vraag of [verzoeker] wel of geen invloed heeft op het schrijven van de werkuren van deze werknemers van Bilfinger doet er niet toe. Iedere werknemer weet dat als hij elders (privé) werkzaamheden verricht, hij niet meer de arbeidsprestatie kan leveren die zijn werkgever van hem mag verwachten. Deze werkzaamheden hebben immers niet in het weekend of in de avonduren plaatsgevonden. [verzoeker] als projectleider, verantwoordelijk voor ondergeschikten en voor projecten, moet zich als geen ander realiseren dat wanneer [naam 2] en [naam 3] in zijn woning werkzaam zijn, dan geen werkzaamheden meer voor Bilfinger kunnen verrichten. [verzoeker] heeft derhalve niet integer gehandeld en zich schuldig gemaakt aan ernstig plichtsverzuim én toegelaten dat twee ondergeschikten die voor Bilfinger werkzaam zijn ook zich daaraan schuldig maken. De kantonrechter acht het handelen van [verzoeker] dan ook zodanig ernstig dat Bilfinger, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, in redelijkheid kon beslissen dat van haar niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te laten voortduren.
5.9
De leeftijd van [verzoeker] en de duur van het dienstverband maken dit niet anders. Ook is rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] , die door hem ter zitting naar voren zijn gebracht. Hoe moeilijk die omstandigheden ook voor [verzoeker] waren, deze kunnen het handelen van hem niet rechtvaardigen. In zijn functie heeft [verzoeker] een grote mate van vrijheid. Die vrijheid mag hij gebruiken, maar niet misbruiken. Door misbruik te maken, heeft [verzoeker] het vertrouwen van Bilfinger ernstig geschonden en haar bovendien schade toegebracht.
5.1
Het standpunt van [verzoeker] dat de reden van ontslag niet onverwijld is gegeven kan niet worden gevolgd. Dat Bilfinger – na het ontvangen van signalen hierover – een onderzoeksbureau heeft ingeschakeld om na te gaan en te beoordelen of de signalen kloppen of niet, is een logische en begrijpelijke handeling en reactie van Bilfinger. Van over- reageren is geen sprake. Nadat het observatie-onderzoek op 16 september 2020 is afgerond, heeft Bilfinger, [verzoeker] de volgende dag bij zich geroepen en hem de onderzoeksresultaten voorgehouden. Daarna is het ontslag aangezegd en de volgende dag per brief aan [verzoeker] bevestigd. Er is derhalve voldaan aan alle vereisten voor een opzegging vanwege een dringende reden.
5.11
De conclusie is derhalve dat het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. De gevorderde verklaringen voor recht zijn niet toewijsbaar.
5.12
Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Gelet op het hiervoor is overwogen, heeft Bilfinger de overeenkomst niet in strijd met artikel 7:671 BW opgezegd. Het verzoek van [verzoeker] om toekenning van een billijke vergoeding, alsmede de daarover gevorderde wettelijke rente, zal worden afgewezen.
5.13
Op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Nu er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW betekent dit dat Bilfinger in beginsel geen transitievergoeding verschuldigd is aan [verzoeker] . Op grond van artikel 7:673 lid 8 BW kan de rechter, in afwijking van artikel 7:673 lid 7 sub c BW, de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk aan de werknemer toekennen indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [verzoeker] heeft hier een beroep op gedaan. De formulering “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid” brengt tot uitdrukking dat de rechter bij de toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW de nodige terughoudendheid dient te betrachten. In de parlementaire geschiedenis wordt het voorbeeld genoemd van een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband (zie
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 113). In het onderhavige geval is weliswaar sprake van een heel lang dienstverband, maar geen sprake van een relatief kleine misstap. Het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 8 BW zal worden afgewezen, evenals de gevorderde wettelijke rente daarover.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 113). In het onderhavige geval is weliswaar sprake van een heel lang dienstverband, maar geen sprake van een relatief kleine misstap. Het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 8 BW zal worden afgewezen, evenals de gevorderde wettelijke rente daarover.
5.14
Voor een vergoeding wegens onregelmatige opzegging is evenmin geen grond, nu Bilfinger de arbeidsovereenkomst terecht heeft opgezegd.
5.15
[verzoeker] heeft in beginsel wel recht op salaris tot aan het moment van het gegeven ontslag op staande voet. Uit de stellingen van partijen begrijpt de kantonrechter dat Bilfinger het salaris van 1 augustus tot 17 september 2020 niet aan [verzoeker] heeft betaald. Bilfinger heeft op dit punt een beroep op opschorting gedaan en aangegeven dat dit aspect in een bodemprocedure moet worden getoetst. De kantonrechter acht de onderbouwing van het beroep op opschorting van Bilfinger onvoldoende. Bilfinger zal daarom worden veroordeeld om het salaris over voormelde periode alsnog te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente. In de gegeven omstandigheden ziet de kantonrechter geen reden om de wettelijke verhoging toe te wijzen.
5.16
Bij verweerschrift heeft Bilfinger de eindafrekening overgelegd, zodat dit onderdeel van het verzoek niet meer toewijsbaar is. Voor zover het pro-rata vakantiegeld en de nog openstaande vakantie- en ATV uren nog niet zijn uitbetaald, dient Bilfinger deze ook nog aan [verzoeker] uit te betalen.
5.17
Voor zover loonstroken ontbreken dient Bilfinger ook deze alsnog aan [verzoeker] over te leggen.
5.18
Ten aanzien van het concurrentiebeding is de kantonrechter van oordeel dat het verzoek van [verzoeker] niet kan worden toegewezen, aangezien het ontslag rechtsgeldig is gegeven en Bilfinger belang heeft bij handhaving van dit beding. Het boeteding heeft betrekking op het non-concurrentie- en het geheimhoudingsbeding. Nu Bilfinger in deze procedure geen boete vordert, behoeft er geen oordeel te worden gegeven of het boetebeding in stand kan blijven.
5.19
De door [verzoeker] gemaakte advocaatkosten komen en blijven voor zijn eigen rekening. De arbeidsovereenkomst is immers als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van [verzoeker] tot een einde gekomen, zodat de consequenties daarvan voor hem zijn.
5.2
Bilfinger heeft aangegeven dat zij bereid is de privédata aan [verzoeker] terug te geven voor zover het onderscheid tussen zakelijke- en privégegevens/documenten kan worden gemaakt en voor zover daarvoor geen bewaarplicht geldt, die privégegevens te vernietigen. De kantonrechter gaat ervan uit dat partijen hierover onderling afspraken maken en zal dan ook over dit onderdeel van het verzoek geen oordeel geven.
5.21
De kantonrechter ziet onvoldoende gegronde redenen om de uitvoerbaar verklaring van deze uitspraak niet uit te spreken, zodat zal worden beslist zoals hierna vermeld.
5.22
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit, in het licht van hetgeen in deze beschikking is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.
5.23
Gelet op de aard van de procedure worden de proceskosten gecompenseerd.
van het incident ex artikel 223 Rv van Bilfinger
5.24
Nu in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven over het verzoek van [verzoeker] in de hoofdzaak, komt de kantonrechter met toepassing van artikel 223 Rv niet toe aan een voorlopige voorziening die Bilfinger heeft verzocht. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding. Bilfinger zal derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening.
6..De beslissing
De kantonrechter,
op het incident ex artikel 223 Rv:
verklaart Bilfinger niet-ontvankelijk in haar verzoek ex artikel 223 Rv.
op het verzoek van [verzoeker] :
wijst de onderdelen I-VI van het verzoek, alsmede de onderdelen X – XII, XIV af;
beschouwt het onderdeel XIII als ingetrokken;
veroordeelt Bilfinger tot betaling van het met [verzoeker] overeengekomen loon over de periode 1 augustus 2020 tot en met 17 september 2020, te vermeerderen met de wettelijke ex artikel 6:119 BW over het loon met ingang van 24 september 2020 tot aan de dag der algehele voldoening onder afgifte van een duidelijke bijbehorende loonstrook;
veroordeelt Bilfinger tot betaling van het pro-rata vakantiegeld en de per 17 september 2020 nog openstaande vakantie- en ATV-uren aan [verzoeker] ;
gelast Bilfinger de bij de loonvordering en de eindafrekening behorende loonstroken binnen 14 dagen na deze uitspraak aan [verzoeker] te verstrekken;
compenseert de kosten van de procedure zodat ieder der partijen de eigen kosten blijft dragen.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.M. van Breevoort en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
821