ECLI:NL:RBROT:2021:10335

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/616989 / HA ZA 21-354

Vonnis van 20 oktober 2021(bij vervoeging)

in de zaak van

1..[naam eiser 1],

wonende te [woonplaats eiser 1],

2.
[naam eiser 2],

wonende te [woonplaats eiser 2],

3.
[naam eiser 3],

wonende te [woonplaats eiser 3],

eisers,

advocaat mr. O.J.W. Reijnders te Eindhoven,

tegen

de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging

AIG EUROPE SA,

gevestigd te Luxemburg, tevens kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel,

gedaagde,

advocaten mrs. F. van der Woude en H. Kleijn te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eisers] en AIG genoemd worden.

1..De zaak in het kort

Deze zaak gaat over de vraag of de verzekeraar onder een aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders gehouden is uitkering te doen aan gewezen bestuurders tot het bedrag waarvoor deze bestuurders aansprakelijk zijn op grond van een schikking met de curator in het faillissement van vennootschappen die zij bestuurden.

Volgens eisers, de gewezen bestuurders, is aan alle voorwaarden voor een uitbetaling van een schade-uitkering voldaan. Gedaagde, de verzekeraar, weigert een schade-uitkering met een beroep op een uitsluitingsclausule en het indemniteitsbeginsel.

De rechtbank komt tot het oordeel dat de uitsluitingsclausule en het indemniteitsbeginsel niet in de weg kunnen staan aan de gevorderde schade-uitkering. De rechtbank wijst de vordering toe.

2..De procedure

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 tot en met 21;
de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 6;
de akte van [eisers] met producties 22 tot en met 27;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 september 2021;
de spreekaantekeningen van de advocaat van [eisers];
de spreekaantekeningen van de advocaten van AIG.

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

3..De feiten

Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast.

3.1.

ROKZ Groep B.V. (hierna: ROKZ) heeft met ingang van 1 juni 2017 met AIG als verzekeraar een aansprakelijkheidsverzekering gesloten voor bestuurders, commissarissen en toezichthouders, hierna: de polis. Op deze verzekering zijn de polisvoorwaarden BusinessGuard Private D&O NL 2016, hierna: de polisvoorwaarden, van toepassing.

3.2.

[eisers] waren bestuurder en (indirect) aandeelhouder van ROKZ en haar dochtervennootschappen. [eisers] zijn verzekerden onder de polis.

3.3.

De polisvoorwaarden houden onder meer het volgende in:

“
ARTIKEL 1 - Dekking

1.1

Dekking Persoonlijke Aansprakelijkheid

De Verzekeraar betaalt het verlies dat geleden wordt door de verzekerde (…).

(…)

ARTIKEL 2 - Definities

(…)

2.25

Verlies

Het bedrag waarvoor de verzekerde als gevolg van een claim wettelijk aansprakelijk wordt gehouden, hieronder begrepen:

(…)

(ii) het bedrag dat met instemming van de verzekeraar tot stand is gekomen door middel van een schikking;

Onder verlies wordt niet verstaan:

(...)

(h) het verlies of dat deel van het verlies dat wettelijk onverzekerbaar is.

(…)

ARTIKEL 6 - Uitsluitingen

Verzekeraar zal niet gehouden zijn in verband met een tegen een verzekerde ingestelde claim verlies te vergoeden:

6.1

voortvloeiend uit, gebaseerd op of toe te schrijven aan het feit dat een verzekerde persoonlijke winst of voordeel behaalde dan wel enige vergoeding ontving, waartoe deze wettelijk niet gerechtigd was.

Bovengenoemde uitsluitingen zijn alleen van toepassing, indien in of buiten rechte definitief is komen vast te staan dat een verzekerde daadwerkelijk zodanig gehandeld heeft.”

3.4.

Op 3 april 2018 zijn ROKZ en haar dochtervennootschappen op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Versantvoort tot curator, hierna: de curator.

3.5.

De curator heeft [eisers] bericht dat hij op grond van zijn onderzoek in de faillissementen van ROKZ en haar dochtervennootschappen tot de conclusie komt dat [eisers] op nader omschreven gronden wegens onbehoorlijk bestuur aansprakelijk zijn voor het gehele tekort in die faillissementen.

3.6.

Het tekort in de faillissementen van ROKZ en haar dochtervennootschappen beloopt circa € 3 miljoen.

3.7.

[eisers] hebben met de curator onderhandeld over een schikking. In verband daarmee heeft de advocaat van [eisers] een memo voor AIG opgesteld, gedateerd
7 september 2020, waarin de bezwaren van de curator worden besproken en wordt uiteengezet dat en waarom [eisers] volgens henzelf geen onbehoorlijk bestuur kan worden verweten. Dat memo behandelt in zeven hoofdstukken de onderwerpen waarover de curator [eisers] een verwijt maakt. In hoofdstuk III,
Betalingen voor het harde werken / verhoging management fee,wordt het bezwaar behandeld van de curator tegen twee betalingen van in totaal € 242.000,-- en een betaling van € 60.500,-- inclusief BTW aan vennootschappen die aan [eisers] gelieerd zijn.

Het memo houdt als conclusie van de advocaat van [eisers] in:

“De curator heeft op het eerste oog voldoende goed zijn huiswerk gedaan om het de bestuurders in rechte lastig te maken. Een procedure betekent altijd risico. En zeker wanneer het onderliggende feitencomplex groot is en verschillende prima vista geloofwaardige (elkaar weersprekende) verhaallijnen kunnen worden gepresenteerd.

Tegenover de overtuiging van de bestuurders niets onbehoorlijks te hebben gedaan staat de curator die van mening is dat een met Panmo (HR Gilhuis/Panmo) vergelijkbaar beleid is gevoerd.

Tijdens overleg heeft de advocaat van de curator opgemerkt dat "de extra fee voor het harde werken de sleutel zou kunnen zijn" om tot een minnelijke regeling te komen. Die extra fee bedraagt
€ 302.500,- inclusief btw . De curator vulde aan dat hij additioneel nog een vergoeding voor de boedel wilde verkrijgen.

Alles overziend (inclusief het serieuze deficit ad circa € 3.000.000,-) ben ik van mening dat er veel te zeggen is voor het onderzoeken van een minnelijke all-in-regeling met als te verantwoorden einduitkomst € 300.000,-. Mocht de curator van mening zijn dat dit bedrag (volstrekt) onvoldoende is dan wordt dezerzijds het processueel debat zeker niet geschuwd en is er ook voldoende vertrouwen in een voor de bestuurders betere uitkomst. De te verwachten aanzienlijke proceskosten als ook het altijd bestaande procesrisico tegen de achtergrond van de voorliggende feiten en omstandigheden maken dat het kantelmoment (schikken versus procederen) bij een serieus bedrag (is genoemde € 300.000,-) zou kunnen liggen.”

3.8.

Bij brief van 28 september 2020 heeft de advocaat van [eisers] vragen van AIG naar aanleiding van het memo dat hiervoor onder 3.7 is aangehaald beantwoord. Deze brief sluit af met:

“Ik heb in deze brief (opinie) op uw verzoek per verwijt een risico inschatting gemaakt.

Betaling van een bedrag ad € 242.000 (2 x € 121.000) en € 60.500 inclusief btw aan de vennootschappen van mijn cliënten d.d. 5 juni 2017 vormt ook sec een concreet risico.

Daarnaast en bovenal is het zeker in het geval van een groter feitencomplex en bij meerdere verwijten bestaande procesrisico in combinatie met het substantiële deficit een op zichzelf staand concreet risico. Wanneer dit in potentie in euro's grote risico kan worden afgekocht voor een bedrag gerelateerd aan dat van enkel de extra fees, waarbij naar verwachting substantiële proceskosten worden bespaard, dan is dat mijns inziens zeker het overwegen waard.”

3.9.

Per emailbericht van 6 oktober 2020 heeft de toenmalige advocaat van AIG aan de advocaat van [eisers] bericht dat terugvordering van
‘Betalingen voor het harde werken’,Hoofdstuk III van het onder 3.7 bedoelde memo buiten de dekking vallen, maar dat een schikking ook de voorkeur van AIG geniet, en dat het de vraag is of een dergelijke schikking onder de polis gedekt is, omdat de vordering ter zake van de ‘extra fees’ niet voor vergoeding in aanmerking komt, omdat dekking ontbreekt voor voordelen die (indirect) aan het vermogen van de bestuurders ten goede zijn gekomen. Met die kanttekening heeft AIG, zo vervolgt dit mailbericht, geen bezwaar tegen een schikking van maximaal € 300.000,--.

3.10.

Op 28 oktober 2020 zijn de curator en [eisers] schriftelijk een vaststellingsovereenkomst aangegaan ter beëindiging van hun geschillen en tot afkoop van mogelijke aanspraken van de curator uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid in de faillissementen van ROKZ en een dochtervennootschap, hierna: de schikking.

In de inleiding van de schikking is een opsomming gegeven van de geschilpunten die de curator enerzijds en [eisers] anderzijds verdeeld houden en een opsomming van de vorderingen die [eisers] rechtstreeks of via een vennootschap bij de curator ter verificatie hebben ingediend. Partijen kwamen overeen dat [eisers] een totaalbedrag van € 300.000,-- aan de curator zullen betalen waarna zij elkaar over en weer finale kwijting verlenen.

3.11.

Ter uitvoering van de schikking hebben [eisers] € 300.000,-- aan de curator voldaan.

4..Het geschil

4.1.

[eisers] vorderen samengevat - veroordeling van AIG tot betaling van € 303.275,00 in hoofdsom, vermeerderd met (handels)rente en kosten.

4.2.

AIG voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met hoofdelijke veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5..De beoordeling

5.1.

AIG is in Luxemburg gevestigd. Daarom heeft het geschil een internationaal karakter en moet ambtshalve worden onderzocht of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Artikel 7.14 van de polisvoorwaarden wijst de ‘bevoegde rechter te Rotterdam’ aan voor de kennisneming van geschillen voortvloeiend uit de polis. Artikel 25 van de in dit geval toepasselijke Brussel I bis Verordening eerbiedigt deze forumkeuze. Daarmee komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe. Partijen zijn er verder – terecht – vanuit gegaan dat Nederlands recht van toepassing is.

5.2.

[eisers] vorderen nakoming van de verzekeringsovereenkomst. Zij stellen dat de schikking met instemming van AIG tot stand is gekomen en dat AIG op grond van artikel 1.1 in samenhang met artikel 2.25 van de polisvoorwaarden gehouden is het bedrag van de schikking aan hen te vergoeden.

5.3.

AIG verweert zich met een beroep op de dekkingsuitsluiting van artikel 6.1 van de polisvoorwaarden, en daarnaast ook met een zelfstandig beroep op het indemniteitsbeginsel. AIG voert aan dat een aantal onttrekkingen door [eisers] aan ROKZ en een dochtervennootschap, waaronder een bedrag aan ‘fees voor het harde werken’ tot ten minste € 302.500,-- een voordeel opleverden waartoe [eisers] wettelijk niet gerechtigd waren. AIG stelt zich op het standpunt dat de betalingsverplichting die op [eisers] rust op grond van de schikking een claim is, die voortvloeit uit, is gebaseerd op, of is toe te schrijven aan het feit dat [eisers] een vergoeding ontvingen waartoe zij wettelijk niet gerechtigd waren, zodat zij, AIG, niet gehouden is het bedrag van de schikking te vergoeden. Dat zou er volgens AIG namelijk op neerkomen dat [eisers] de extra beloningen waarop zij geen recht hadden, na terugbetaling daarvan aan de curator alsnog vergoed zouden krijgen op grond van de polis. Ook het dwingendrechtelijke indemniteitsbeginsel van artikel 7:944 en 7:960 Burgerlijk Wetboek (BW) staat volgens AIG daarom aan die uitkering in de weg, omdat [eisers] daarmee in een duidelijke voordeliger positie zouden geraken.

5.4.

[eisers] hebben onweersproken gesteld dat de schikking met instemming van AIG tot stand is gekomen. Dat brengt met zich dat het bedrag van de schikking volgens artikel 2.25 van de polisvoorwaarden moet worden aangemerkt als ‘verlies’ in de zin van de polis.

5.5.

Het beroep op de dekkingsuitsluiting en op het indemniteitsbeginsel treffen geen doel. De gronden voor dat oordeel zijn de volgende.

5.6.

De rechtbank stelt voorop dat de verplichting van [eisers] om € 300.000,-- aan de boedel te betalen, niet het gevolg is van een specifieke claim van de curator die strekt tot terugbetaling van de winst, of van een voordeel, of van een vergoeding waartoe [eisers] wettelijk niet gerechtigd waren, maar voortvloeit uit een alle geschilpunten omvattende vaststellingsovereenkomst tussen [eisers] en de curator. De vraag die voorligt is of de betalingsverplichting op grond van de schikking gelijkgesteld kan worden aan een dergelijke claim, en op die grond onder de werking van de dekkingsuitsluiting van artikel 6.1 van de polisvoorwaarden kan worden gebracht.

5.7.

De uitsluiting als omschreven in artikel 6.1 van de polisvoorwaarden kent een beperking tot alleen die gevallen, waarin in of buiten rechte definitief is komen vast te staan dat, in dit geval, [eisers] daadwerkelijk ‘zodanig gehandeld’ hebben als bedoeld in artikel 6.2, slot, van de polisvoorwaarden, kort gezegd, door zichzelf onrechtmatig te bevoordelen ten laste van ROKZ en haar dochtervennootschappen. Echter, ‘zodanig handelen’ is niet definitief in of buiten rechte komen vast te staan. [eisers] weerspreken immers gemotiveerd dat zij onrechtmatig voordeel hebben genoten uit ROKZ of een dochtervennootschap, of een vergoeding hebben ontvangen waartoe zij wettelijk niet gerechtigd waren. Anders dan AIG aanvoert, valt in de stukken van [eisers] een erkenning van het tegendeel niet te lezen.

5.8.

Ook indien aangenomen zou moeten worden dat, voordat de rechtbank toekomt aan een oordeel over het beroep op deze uitsluiting, alsnog tussen [eisers] en AIG definitief kan worden vastgesteld dat zich ‘zodanig handelen’ in de zin van artikel 6 van de polisvoorwaarden heeft voorgedaan, zou die vaststelling niet zonder meer leiden tot het oordeel dat de dekkingsuitsluiting van artikel 6.1 van de polisvoorwaarden aan uitkering in de weg staat. Ook dan moet nog de vraag worden beantwoord of de betalingsverplichting op grond van de schikking er een is, die kan worden aangemerkt als
‘voortvloeiend uit, gebaseerd op of toe te schrijven aan het feit dat een verzekerde persoonlijke winst of voordeel behaalde dan wel enige vergoeding ontving, waartoe deze wettelijk niet gerechtigd was’. Die vraag moet naar het oordeel van de rechtbank ontkennend worden beantwoord op grond van het navolgende.

5.9.

De curator maakt [eisers] verwijten van uiteenlopende aard. Deze verwijten wettigen volgens de curator ieder voor zich, maar in ieder geval tezamen de conclusie dat [eisers] op grond van onbehoorlijk bestuur aansprakelijk zijn voor het gehele tekort in het faillissement van ROKZ en één van haar dochtervennootschappen. Niet in geschil is dat het gaat om een tekort in de orde van grootte van € 3 miljoen. Met de schikking is tegenover verval van ter verificatie ingediende vorderingen en met betaling van een totaalbedrag van € 300.000,00 mogelijke aansprakelijkheid voor het gehele tekort in deze faillissementen afgekocht. De inhoud van de vaststellingsovereenkomst biedt geen aanknopingspunt op grond waarvan het schikkingsbedrag uit dit totaal niettemin herleid zou kunnen worden tot een bedrag dat strekt tot terugbetaling van één mogelijke component uit dit geheel, te weten van de ‘fees voor het harde werken’. Integendeel: de schikking legt op drie individuele, maar hoofdelijk verbonden ex-bestuurders de verplichting op om gezamenlijk aan de curator in het faillissement van twee verschillende vennootschappen een als totaalbedrag aangeduide, en niet nader gespecificeerde som van € 300.000,00 te voldoen.

5.10.

Inderdaad is voorafgaand aan de totstandkoming van de schikking bij de bepaling van de hoogte van de afkoopsom aansluiting gezocht bij het totaal van de ‘fees voor het harde werken’. Daaruit kan naar het oordeel van de rechtbank tegen de achtergrond van hetgeen onder 5.9 is overwogen echter niet worden afgeleid dat partijen bij de schikkingsovereenkomst daarmee niet alleen de hoogte, maar ook de door AIG bepleite materiële toerekening van dat bedrag hebben beoogd te bepalen. Ook overigens zijn geen feiten gesteld die tot een andere conclusie kunnen leiden op dit punt. Reeds daarop strandt het beroep op de dekkingsuitsluiting als bedoeld in artikel 6.1 van de polisvoorwaarden, omdat het schikkingsbedrag geen verlies is, ‘
voortvloeiend uit, gebaseerd op of toe te schrijven aan het feit dat een verzekerde persoonlijke winst of voordeel behaalde dan wel enige vergoeding ontving, waartoe deze wettelijk niet gerechtigd was’,maar een all-in afkoopsom ter beëindiging van alle uiteenlopende geschillen tussen de curator en [eisers]

5.11.

Wat betreft het zelfstandig beroep op het indemniteitsbeginsel geldt nog het volgende. Het debat tussen de curator en [eisers] over de verwijten die hij [eisers] maakte, is als gevolg van de schikking definitief gestaakt, zodat niet meer na een voldragen debat daarover kan worden vastgesteld dat [eisers] als gevolg van de schikking per saldo een (veel) geringere vermogensschade hebben geleden, dan het bedrag van de schikking. Met andere woorden: er kan niet meer worden vastgesteld dat zij door uitbetaling van een schade-uitkering ter grootte van het schikkingsbedrag door AIG in strijd met het bepaalde in artikel 7:960 BW in een duidelijk voordeliger positie zouden geraken. Het zelfstandig beroep op het indemniteitsbeginsel strandt daarop.

5.12.

De slotsom is dat de vordering in hoofdsom moet worden toegewezen, nu de stellingen van [eisers] de toewijzing van de vordering in zoverre kunnen dragen en de beide verweren daartegen geen doel treffen.

5.13.

Tegen de mede gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van
€ 3.275,00 is geen afzonderlijk verweer gevoerd. De rechtbank zal de gevorderde vergoeding van deze kosten toewijzen.

5.14.

[eisers] vorderen over de hoofdsom de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW. Artikel 6:119a BW ziet op de niet-nakoming van een verbintenis tot betaling van een geldsom voortvloeiende uit een handelsovereenkomst, maar gelet op de wordingsgeschiedenis van deze bepaling strekt artikel 6:119a BW zich niet uit tot betalingen bij wijze van schadeloosstelling met inbegrip van betalingen uit hoofde van verzekeringspolissen. Daarom is de gevorderde handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW niet toewijsbaar. In plaats daarvan zal de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW worden toegewezen.

5.15.

AIG zal als de partij die in het ongelijk wordt gesteld in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:

- dagvaarding € 109,40

- griffierecht € 1.666,00

- salaris advocaat €
4.804,00(2,0 punt × tarief € 2.402,00)

Totaal € 6.579,40

6..De beslissing

De rechtbank

6.1.

veroordeelt AIG om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 303.275,00, (driehonderddrieduizend tweehonderdvijfenzeventig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over € 300.000,00, met ingang van

2 november 2020 tot de dag van volledige betaling,

6.2.

veroordeelt AIG in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 6.579,40,

6.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.P. van Essen en in het openbaar uitgesproken op

20 oktober 2021.

196/1729