ECLI:NL:RBROT:2021:10089

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/613354 / HA ZA 21-143

Vonnis van 13 oktober 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE VIJF HEEREN B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. M.A.M. Bannenberg te Vught,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING SPECIALE PROJECTEN B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. I. de Groot te Amsterdam.

Partijen zullen hierna De Vijf Heeren en Ballast Nedam genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 2 februari 2021 met producties 1 tot en met 35;

- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met producties 1 tot en met 54;

- de conclusie van antwoord in reconventie met producties 36 tot en met 62;

- de akte eisvermeerdering in reconventie tevens houdende akte overlegging nadere producties 55 tot en met 67 van de zijde van De Vijf Heeren;

- de akte overlegging producties 68 tot en met 79 tevens akte uitlating producties van de zijde van Ballast Nedam;

- de aantekeningen mondelinge behandeling (1) tevens houdende aanvulling grondslag en vermeerdering van eis van de zijde van De Vijf Heeren, met producties 63 tot en met 66;

- de aantekeningen mondelinge behandeling (2) tevens houdende akte overlegging producties 67 tot en met 69D van de zijde van De Vijf Heeren;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 juli 2021, waarbij zijn gevoegd spreekaantekeningen van Ballast Nedam en een document waarop de rechtbank – zoals omschreven in het proces-verbaal – slechts deels acht heeft geslagen;

- de fax van mr. Muis namens Ballast Nedam van 27 juli 2021 met een opmerking over het proces-verbaal;

- de brief van mr. Bannenberg namens De Vijf Heeren van 30 juli 2021 met opmerkingen over het proces-verbaal en een reactie op de fax van mr. Muis.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

Het gaat in deze zaak om een geschil tussen de aannemer, Ballast Nedam, en de projectontwikkelaar, De Vijf Heeren in het project ‘de Cooltoren’ in Rotterdam (hierna: het project). Het project – dat extern ook bekend is onder de naam ‘Cooltower’ – betreft de bouw van een woontoren van 150 meter hoog met 282 appartementen, commerciële ruimten, bergingen en bijbehorende ruimtes. De totale stichtingskosten bedragen circa EUR 140.000.000,00. De aanneemsom die met het werk gemoeid is bedraagt circa EUR 66.000.000,00.

2.2.

Tussen partijen zijn de navolgende overeenkomsten gesloten ten aanzien van het project:

- een Letter of Intent van 7 juni 2017 (hierna: LOI);

- een Nadere Overeenkomst inzake de LOI van 23 januari 2018 (hierna: NOK);

- een Turnkey-aannemingsovereenkomst van 23 januari 2018 (hierna: TKO);

- een Meerwerkovereenkomst met betrekking tot de na het sluiten van de TKO en NOK gebleken afwijkende bodemgesteldheid van 3 september 2018 (hierna: Meerwerkovereenkomst Bodemgesteldheid);

- een Meerwerkovereenkomst met betrekking tot de overige punten van 3 september 2018 (hierna: Meerwerkovereenkomst Overige Punten).

2.3.

Partijen zijn overeengekomen dat kopers van appartementen in de Cooltoren een koopovereenkomst sluiten met De Vijf Heeren en een aannemingsovereenkomst met Ballast Nedam. Verkoop van de appartementen vindt plaats via een makelaar. Zowel de koopovereenkomsten als de aanneemovereenkomsten bevatten een splitsingstekening waarin een parkeergarage inclusief daktuin is voorzien.

2.4.

In de TKO is - voor zover relevant - onder meer het volgende opgenomen:

“[…]

artikel 1 - De opdracht

1.1

Het Project voor Aannemer [Ballast Nedam,
rechtbank] behelst de realisatie van de navolgende onderdelen:

(i) commerciële ruimte;

(ii) 282 wooneenheden;

(iii) 152 bergingen;

(iv) gemeenschappelijke ruimtes van het Project,

met onroerende aanhorigheden.

1.2

Opdrachtgever [De Vijf Heeren,
rechtbank] draagt aan Aannemer op de realisatie van het Project, welke opdracht c.q. het Project hierbij door Aannemer wordt aanvaard. Aannemer verplicht zich om het Project uitsluitend uit te voeren op basis van en met inachtneming van de in artikel 1.8 van de Overeenkomst vermelde documenten alsmede de wettelijke voorschriften en overeenkomstig de eisen van goed en deugdelijk werk, zoals omschreven in paragraaf 6 UAV.

1.3

In aanvulling op het bepaalde in artikel 1.2 van de Overeenkomst, draagt Opdrachtgever aan Aannemer op de sloopwerkzaamheden van de bestaande opstallen op het Perceel, welke opdracht hierbij door Aannemer wordt aanvaard, een en ander conform het in artikel 1.8 van de Overeenkomst bepaalde.

[…]

1.6

Aannemer zal het Project realiseren en opleveren op basis van het TO [Technisch Ontwerp,
rechtbank] en de (werk)tekeningen en het Programma van Eisen van CBRE d.d. september 2016 met uitzondering van de items die als exclusief en/of op basis van huidig ontwerp zijn aangegeven in de lijst '
Verschillen tussen PVE CBRE februari 2016 (exclusief rode tekst) en het PVE CBRE september 2016'.

1.7

Op de Overeenkomst zijn de Uniforme Administratie Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (hierna te noemen: de “UAV”) […] van toepassing, behoudens voor zover daarvan in de Overeenkomst, het TO of één van de andere bijlagen - expliciet of impliciet - is afgeweken. Partijen verklaren een exemplaar van de UAV te hebben ontvangen en met de inhoud daarvan bekend te zijn.

[…]

Artikel 3 - Financiële bepalingen

[…]

3.4

Ten aanzien van de te realiseren parkeergarage (met inbegrip van bergingen, fietsenstallingen en technische ruimte) geldt een netto stelpost (als bedoeld in paragraaf 37 UAV) van een bedrag groot € 5.500.000,= (zegge vijf miljoen vijfhonderd duizend euro)(exclusief btw) welke nader is gespecificeerd in het TO (parkeergarage met parkeerplaatsen met een afmeting die in overeenstemming is met de NEN 2443 (versie 2013) norm voor ‘stallingsgarage’.

3.5

Ten aanzien van de te realiseren WKO-installatie geldt een netto stelpost (als bedoeld in paragraaf 37 UAV) van een bedrag groot € 1.400.000,= (zegge een miljoen vierhonderd duizend euro)(exclusief btw) welke nader is gespecificeerd in het TO.

3.6

De Aanneemsom en voornoemde stelposten leveren het navolgende financiële overzicht op:

- Aanneemsom: € 66.057.169,=

- Stelpost sloop: € 500.000,=

- Stelpost parkeergarage: € 5.500.000,=

- Stelpost WKO-installatie: € 1.400.000,=

[…]

3.8

Aannemer is bij het bepalen van de Aanneemsom in de gelegenheid geweest om met alle relevante factoren rekening te houden. Partijen komen in dat kader overeen dat Aannemer geen aanspraak kan en zal maken op verhoging van de Aanneemsom op basis van (kosten-verhogende) omstandigheden als bedoeld in paragraaf 5 lid 8 UAV, paragraaf 29 UAV en paragraaf 47 UAV, respectievelijk artikel 7:753 BW respectievelijk 6:258 BW, zelfs indien na het aangaan van de Overeenkomst deze kostenverhogende omstandigheden ontstaan of aan het licht komen, zonder dat zulks aan Aannemer kan worden toegerekend of Aannemer bij het bepalen van de prijs geen rekening heeft behoeven te houden met de kans op zulke omstandigheden. Het risico van het ontstaan van dergelijke (kostenverhogende) omstandigheden na het aangaan van de Overeenkomst, ligt volledig bij Aannemer en partijen hebben dat risico reeds verdisconteerd in de Aanneemsom.

[…]

Artikel 9 - Modelwoning, Woningborg Waarborgregeling Zakelijk 2015

[…]

9.3

Aannemer garandeert dat hij deelnemer is van de Woningborg Garantie- en Waarborgregeling. Aannemer zal hiertoe op eerste verzoek van Opdrachtgever bewijsstukken van aanleveren. Aannemer zal zorgdragen voor de tijdige aanmelding van het Project 'Planaanmelding van de 282 appartementen in het project Cooltoren’ bij en de acceptatie door Woningborg. Onder acceptatie door Woningborg wordt mede begrepen de acceptatie door Woningborg van de wijzigingen en/of aanvullingen die door Opdrachtgever en/of particuliere kopers worden opgedragen. Aannemer zal Opdrachtgever tussentijds informeren over de voortgang van de aanmelding en het overleg met Woningborg. Daarbij zullen partijen op eerste verzoek van Opdrachtgever de overeenkomsten als bedoeld in artikel 17.3 van de Overeenkomst sluiten, waartoe mogelijk ook Woningborg zal toetreden, met welke toetreding Aannemer hiermee onvoorwaardelijk en onherroepelijk instemt.

[…]

artikel 17 - Cessie / contractsoverneming / aanpassing van de overeenkomst / depotstelling

17.1

Opdrachtgever is bevoegd om rechten en verplichtingen over te dragen en/of te verpanden aan of ten behoeve van een financierende bank of financiële instelling respectievelijk aan een groepsvennootschap van Opdrachtgever.

17.2

Opdrachtgever is tevens bevoegd haar rechten en verplichtingen uit de onderhavige overeenkomst geheel of gedeeltelijk over te dragen aan een “professionele” belegger, waardoor de betreffende derde partij wordt bij de Overeenkomst c.q. in de plaats gesteld wordt van de 3ever. Aannemer stemt reeds bij voorbaat in met de in dit artikel bedoelde overdracht van rechten en verplichtingen voor zover de derde partij Vesteda of een aan Aannemer gelieerde partij betreft. In alle overige gevallen zal Aannemer haar medewerking aan vorenstaande overdracht van rechten en verplichtingen niet op oneigenlijke gronden weigeren.

17.3

Opdrachtgever is eveneens en geheel te harer keuze bevoegd met derden overeenkomsten te sluiten betreffende de verkoop van een of meer afzonderlijke appartementsrechten en daarbij tevens, voor zover nodig namens de aannemer, een aanneemsom voor de (af)bouw van het/de betreffende verkochte appartementsrecht(en) overeen te komen. Aannemer stemt reeds nu voor alsdan in met de door Opdrachtgever ter zake overeengekomen aanneemsom en zal op eerste verzoek van opdrachtgever met de betrokken derde een aanneemovereenkomst sluiten en ondertekenen conform de aan deze overeenkomst gehechte modelovereenkomst van Woningborg […]. De Aanneemsom, het betalingsschema en overige relevante punten uit de Overeenkomst zullen overeenkomstig de in dit artikellid aangeduide aanneemovereenkomsten worden aangepast, met dien verstande dat de Aanneemsom als opgenomen in artikel 3.1 van de Overeenkomst vanwege het vorenstaande niet wordt verminderd.

17.4

Opdrachtgever betrekt Aannemer in een zo vroeg mogelijk stadium bij de totstandkoming van aanneemovereenkomsten zoals in dit artikel bedoeld.

17.5

Opdrachtgever stort, uiterlijk twee dagen vóór aanvang van de werkzaamheden (als bedoeld in artikel 7.1 van de Overeenkomst), in overeenstemming met de escrow-overeenkomst […] € 20.000.000,= (incl. btw) in depot op de derdengeldrekening van notaris [naam 1], of één van de andere notarissen verbonden aan Loyens & Loeff N.V. Opdrachtgever verstrekt Aannemer uiterlijk de dag vóór ondertekening van de Overeenkomst een verklaring van voornoemde notaris dat het bedrag in depot is ontvangen. Betalingen van Opdrachtgever aan Aannemer geschieden met inachtneming van voornoemde escrowovereenkomst door betalingen verricht door voornoemde notaris uit het depot. Opdrachtgever is en blijft verantwoordelijk voor de tijdige betaling van de facturen van Aannemer.

[…]”

(Vet en cursief in origineel)

2.5.

In de NOK is - voor zover relevant - onder meer het volgende opgenomen:

“[…]

IN AANMERKING NEMENDE DAT

I. De Vijf Heeren eigenaar is van het een aantal grondstukken gelegen in de gemeente Rotterdam, meer in het bijzonder in het Baankwartier en dat het de bedoeling is dat op deze grondstukken het project genaamd de “Cooltoren” gerealiseerd zal gaan worden, partijen genoegzaam bekend, hierna te noemen: “het Project”;

II. Partijen op 7 juni 2017 een ‘Letter of Intent’ (hierna: “LOI”) zijn overeengekomen, kort gezegd inhoudende dat De Vijf Heeren verantwoordelijk is voor het ontwerp en Ballast Nedam verantwoordelijk is voor de uitvoering. In de LOI is de scope van de overeengekomen aanneemsom ad € 59.000.000,= ([negenenvijftig] miljoen euro) omschreven (hierna: “LOI-scope”);

III. Partijen zullen naast onderhavige overeenkomst een Turnkey - Aannemingsovereenkomst sluiten ten behoeve van het Project;

IV. De Vijf Heeren in het kader van voornoemde Turnkey — Aannemingsovereenkomst gesprekken voert met Vesteda en een aan Ballast Nedam gelieerde vennootschap, Partijen bekend, teneinde het Project geheel of gedeeltelijk over te dragen;

V. Naar aanleiding van voornoemde gesprekken heeft De Vijf Heeren in het kader van voornoemde Turnkey - Aannemingsovereenkomst Ballast Nedam verzocht of zij bereid is de ontwerpverantwoordelijkheid van de LOI-scope over te nemen;

VI. Ballast Nedam aan het verzoek als omschreven in overweging V gehoor heeft gegeven door een toetsingstraject in te gaan teneinde te bepalen onder welke voorwaarden zij bereid is de ontwerpverantwoordelijkheid van de LOI-scope over te nemen;

VII. Naar aanleiding van de gespreken als bedoeld in overweging V heeft De Vijf Heeren aan Ballast Nedam verzocht of zij bereid is het Project volledig te realiseren, in die zin dat de LOI-scope wordt uitgebreid met de in de LOI uitgesloten onderdelen van het werk;

VIII. Ballast Nedam aan het verzoek als omschreven in overweging VII gehoor heeft gegeven door met De Vijf Heeren in overleg te treden om te bezien welke onderdelen van het Project door of namens Ballast Nedam zal worden uitgevoerd en onder welke voorwaarden, alsmede te bezien welke onderdelen van het Project door vanuit De Vijf Heeren voorgeschreven onderaannemers en/of leveranciers zullen worden uitgevoerd;

Dat Partijen hun afspraken vast wensen te leggen in onderhavige overeenkomst (hierna: “de Overeenkomst”).

[…]

Artikel 2 - Verzoek tot volledige realisatie van het Project

2.1

Aan Ballast Nedam is verzocht om de in de LOI uitgesloten werkzaamheden (sloop, parkeergarage, WKO, etc.), bij Partijen genoegzaam bekend, alsnog uit te voeren. Voornoemd verzoek staat volledig los van het uitgevoerde toetsingstraject als bedoeld in artikel 1 en de in artikel 1.3 van de Overeenkomst opgenomen aanneemsom.

2.2

Partijen zullen per onderdeel bepalen of een reeds door De Vijf Heeren benaderde c.q. gecontracteerde partij het desbetreffende onderdeel zal uitvoeren of dat Ballast Nedam daartoe een voorstel doet. Partijen onderscheiden nu reeds de volgende regimes:

a. de door De Vijf Heeren gecontracteerde partij wordt beschouwd als een nevenaannemer, waarbij Ballast Nedam de werkzaamheden van deze nevenaannemer coördineert en de volledige verantwoordelijk en aansprakelijk voor deze nevenaannemer bij De Vijf Heeren rust;

b. De Vijf Heeren schrijft een onderaannemer/leverancier voor aan Ballast Nedam en de volledige verantwoordelijk en aansprakelijk voor deze voorgeschreven onderaannemer/leverancier rust bij De Vijf Heeren;

c. Ballast Nedam komt met haar eigen onderaannemer/leverancier.

2.3

Ingeval van art. 2.2 sub a van de Overeenkomst ontvangt Ballast Nedam een vergoeding van De Vijf Heeren van 3% van de opdrachtsom van desbetreffende nevenaannemer en ingeval van art. 2.2 sub b van de Overeenkomst ontvangt Ballast Nedam haar opslagen (AKWR). In beide gevallen vrijwaart De Vijf Heeren Ballast Nedam voor alles ter zake de nevenaannemer c.q. onderaannemer/leverancier, ook in het kader van de Turnkey — Aannemingsovereenkomst. Met dien verstande dat voor de artikel 2.2 sub b van de Overeenkomst voorgeschreven onderaannemers/leveranciers Partijen aansluiting zoeken bij de regeling conform paragraaf 6 lid 27 UAV 2012.

2.4

Ingeval van art. 2.3 sub c van de Overeenkomst komen Partijen de bedragen per onderdeel c.q. onderaannemer/leverancier overeen conform TO (excl. wensen De Vijf Heeren c.q. belegger als bedoeld in overweging IV na datum ondertekening Turnkey - Aannemingsovereenkomst).

2.5

Partijen zullen nadere afspraken maken omtrent hoe wordt omgegaan met de aanvullende verplichtingen voor Ballast Nedam die voortvloeien uit de Turnkey - Aannemingsovereenkomst en die verder gaan dan de LOI-scope, zoals:

- het tijdig in overleg met nutsbedrijven en overheidsinstanties realiseren van alle ten behoeve van het Project noodzakelijke aansluitingen voor nutsvoorzieningen, rioleringen en andere aansluitingen; de bouwaansluiting is verantwoording van Ballast Nedam;

- de elektriciteitsvoorzieningen tot en met de kWh meters in de woningen;

- de watervoorziening tot en met de watermeter in de woningen;

- het verleggen van kabels en leidingen, die de realisatie van het Project in de weg kunnen liggen, waartoe een KLIC-melding moet worden gedaan en zo nodig proefsleuven worden gegraven;

- het voor de oplevering laten uitvoeren van een NEN 2580 (2007) meting van het Project op basis van een meting in het werk;

- de aansluiting van het Project op de openbare weg, stadsverwarming, waterleiding, riolering en elektriciteit alsmede op het telefoon- en Wi-Fi netwerk zodanig realiseren en coördineren dat die voltooid (en werkend) zijn bij oplevering;

- groenvoorzieningen aanleggen;

- het vervaardigen van een V&G-plan ontwerpfase.

2.6

De ‘aanvullende verplichtingen’ als bedoeld in artikel 2.5 van de Overeenkomst zijn geen onderdeel van de in artikel 1.3 van de Overeenkomst genoemde aanneemsom.

2.7

Het volledige in het kader van dit artikel 2 overeengekomen bedrag komt voor rekening van De Vijf Heeren en niet voor rekening van de opdrachtgever van Ballast Nedam in de Turnkey-Aannemingsovereenkomst. Het hier bedoelde bedrag zal tegelijk met de in de Turnkey - Aannemingsovereenkomst te betalen termijnen en verdeeld over al die termijnen volgens het termijnenschema van de Turnkey - Aannemingsovereenkomst worden doorbelast aan De Vijf Heeren.

2.8

In de Turnkey — Aannemingsovereenkomst is een stelpost opgenomen voor de realisatie van de parkeergarage voor een bedrag van € 5.500.000,- (excl. btw) conform de uitwerking van de parkeergarage als opgenomen in het TO (bijlage 2).

Partijen (en voor zover nodig de nader te noemen belegger als bedoeld in overweging IV) gaan in overleg om te bezien of de scope als opgenomen in voornoemd TO geoptimaliseerd kan worden, in die zin dat er een besparing kan worden gerealiseerd ten opzichte van voornoemd bedrag. Partijen spreken nu reeds af dat elke besparing ten opzichte van voornoemd bedrag verdeeld zal worden conform de sleutel: De Vijf Heeren 50% / Ballast Nedam 50%. Partijen benadrukken dat eventuele optimalisaties slechts kunnen worden doorgevoerd nadat Partijen daar overeenstemming hebben bereikt. Als voorwaarde geldt dat de gemeente Rotterdam toestemming [verleent] voor het doorvoeren van de optimalisatie.”

(Vet in origineel.)

Meerwerkovereenkomsten

2.6.

In een eerdere kort gedingprocedure tussen partijen heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij vonnis in kort geding van 30 juli 2020 Ballast Nedam veroordeeld om op straffe van een dwangsom de aannemingsovereenkomsten met kopers van appartementen in het project Cooltoren zonder voorbehoud te tekenen. De voorzieningenrechter heeft ook bepaald dat Ballast Nedam zich naar behoren dient in te spannen om voor 15 augustus 2020 onvoorwaardelijke acceptatie van het project Cooltoren voor de Woningborg Garantie- en Waarborgregeling te verkrijgen. Tot slot oordeelde de voorzieningenrechter dat Ballast Nedam geen dwangsom kan verbeuren voordat De Vijf Heeren heeft voldaan aan haar contractuele verplichting om EUR 20.000.000,00 in escrow te storten (artikel 17.5 TKO, zie hiervoor onder 2.4).

2.7.

Op 15 augustus 2018 had Ballast Nedam nog geen acceptatie (certificaat) van Woningborg verkregen voor het project Cooltoren. Door De Vijf Heeren was nog geen bedrag in escrow gestort. Partijen zijn vervolgens met elkaar in overleg getreden en hebben op 3 september 2018 twee aanvullende overeenkomsten gesloten met betrekking tot meerkosten en bouwtijdverlenging en overige afspraken (de Meerwerkovereenkomst Bodemgesteldheid en de Meerwerkovereenkomst Overige Punten, hierna gezamenlijk: de Meerwerkovereenkomsten).

2.8.

In de Meerwerkovereenkomst Bodemgesteldheid is – voor zover relevant – onder meer het volgende opgenomen:

“Zoals wij gezamenlijk hebben moeten constateren is na het sluiten van de overeenkomsten d.d. 23 januari 2018 en aanvang werk d.d. 15 mei 2018 helaas gebleken dat de bodemgesteldheid afwijkt van die welke aan funderingsontwerp van De Vijf Heeren was omschreven en ten grondslag lag, als gevolg waarvan De Vijf Heeren een nieuw funderingsontwerp heeft moeten doen opstellen. Als gevolg van de ontwerpwijzigingen is vertraging opgetreden en zullen de uitvoeringskosten en bouwtijd toenemen. Wij hebben de afgelopen dagen constructief overleg gehad, hetgeen heeft geresulteerd in onderhavige meerwerk opdracht, bouwtijdverlenging en enkele aanvullende afspraken. […]

De Vijf Heeren draagt Ballast Nedam bij wijze van meerwerk onvoorwaardelijk en zonder voorbehoud de uitvoering van het gewijzigde Funderingsontwerp op tegen betaling van een bedrag ad € 6.193.235,- te vermeerderen met BTW.

Het overeengekomen bedrag van EUR 20 [miljoen] welke op escrow zou worden gestort (art. 17.5 TKO) komt te vervallen. Voorts zal De Vijf Heeren de door Woningborg gevraagde 10% (van 30%) bankgarantie verstrekken voor aanvang heiwerkzaamheden. […]

Voor zover uit deze brief niet uitdrukkelijk anders blij[k]t blijven de overeenkomsten d.d. 23 januari 2018 onverkort tussen partijen gelden. […]”

2.9.

In de Meerwerkovereenkomst Overige Punten is – voor zover relevant – onder meer het volgende opgenomen:

“De Vijf Heeren heeft na het sluiten van de overeenkomsten d.d. 23 januari 2018 en aanvang werk d.d. 15 mei 2018 een aantal ontwerpwijzigingen doorgevoerd en daartoe een nieuwe omgevingsvergunning aangevraagd, terzake waarvan De Vijf Heeren Ballast Nedam een meerwerkopdracht wenst te verstrekken. De Vijf Heeren draagt Ballast Nedam bij dezen onvoorwaardelijk en zonder voorbehoud de in bijlage 1, onder 2A.7, 2A8, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 en 13 genoemde meerwerken op, tegen betaling van een bedrag ad € 7.990.054,= te vermeerderen met BTW, inclusief stelposten. […]

Ballast Nedam en De Vijf Heeren hebben [beide] een verplichting te trachten de om de posten 2a7, 2a8, 3, 4, 6.4 en 13 en de stelpost als bedoeld in regel 3.7 van Bijlage 1 te optimaliseren. Ballast Nedam zal voornoemde posten en de posten onder nummer 5 en 9 onderbouwen. […]”

2.10.

Op 11 oktober 2018 heeft Woningborg het plancertificaat ter acceptatie van het project Cooltoren verstrekt.

Parkeergarage

2.11.

Bij het ontwerp dat het uitgangspunt vormt voor de LOI is geen parkeergarage inbegrepen. In het technisch ontwerp voor het project (bijlage bij de TKO) zijn tekeningen opgenomen in opdracht van De Vijf Heeren gemaakt door V8 Architects. Deze tekeningen betreffen een parkeergarage zonder daktuin. In een raming van 27 september 2017 heeft BN Parking de kosten van een parkeergarage zonder daktuin op basis van het oorspronkelijk ontwerp van V8 Architects geschat op EUR 5.900.000,00.

2.12.

In een aangepaste begroting van 30 oktober 2019 heeft BN Parking een geoptimaliseerd ontwerp van de parkeergarage met daktuin begroot op EUR 10.700.000,00. In reactie daarop laat De Vijf Heeren weten dat de begroting van het aangepaste ontwerp voor haar niet bespreekbaar is. De Vijf Heeren meent dat in de NOK een maximumbedrag voor de parkeergarage is overeengekomen van EUR 5.900.000,00.

2.13.

In de optiek van Ballast Nedam is een parkeergarage volgens het oorspronkelijk ontwerp zonder daktuin op dat moment al geen optie meer, omdat in de reeds gesloten koop- en aannemingsovereenkomsten met individuele kopers een parkeergarage met daktuin was opgenomen. Bij brief van 3 februari 2020 heeft Ballast Nedam De Vijf Heeren verzocht om haar opdracht te geven het ontwerp van de parkeergarage met daktuin af te ronden en het proces rond het ontwerp van de parkeergarage niet te frustreren. In reactie daarop laat De Vijf Heeren bij e-mail van 9 april 2020 weten: “Ten aanzien van de parkeergarage delen wij je mede dat wij daar geen partij in zijn daar je deze reeds in opdracht van de kopers hebt [aangenomen].”

2.14.

Gedurende 2020 hebben partijen gecorrespondeerd over de verdeling van meerkosten en stelposten en de vraag of De Vijf Heeren gehouden is opdracht te verstrekken aan Ballast Nedam of een derde partij tot het realiseren van een parkeergarage.

2.15.

Bij e-mail van 22 mei 2020 schrijft De Vijf Heeren aan Ballast Nedam – voor zover relevant – onder meer het volgende:

“
Meerwerkopdrachten 3 september 2018

9. Op 3 september 2018 zijn twee meerwerkopdrachten ondertekend door [Ballast Nedam] en [De Vijf Heeren]. [De Vijf Heeren] heeft reeds meermalen aan [Ballast Nedam] medegedeeld dat [Ballast Nedam] bij de totstandkoming van die meerwerkopdrachten misbruik van omstandigheden heeft gemaakt en dat [De Vijf Heeren] die overeenkomsten zonder dat misbruik niet op die wijze gesloten zou hebben. Dit zal in het navolgende nader gespecificeerd worden.

‘
Overview’

10. Opdr. No’s 1 t/m 13 zijn voor wat betreft de onderwerpen en bedragen al bekend uit het overzicht ‘Cooltoren Additional Costs Revision 28.08.2018’ dat was gehecht aan een van de meerwerkopdrachten van 3 september 2018. Daarover hebben we sindsdien gediscussieerd. We waren overeengekomen dat we uiterlijk op 31 december 2018 overeenstemming moesten bereiken over alle onderwerpen en bedragen. Toen dat niet lukte hebben we gezamenlijk afgesproken om VGG Adviseurs als gerenommeerde derde partij een beoordeling te laten maken van de door [Ballast Nedam] opgevoerde Additional Costs. VGG heeft op 30 april, gecorrigeerd 21 mei 2019, de ‘Notitie beoordeling Additional Costs’ uitgebracht en ter informatie sluit ik daarvan een kopie bij (Bijlage).

Opdr. No 1 ‘Additional Costs for increased pile lengths’ (Kosten heiwerk)

11. Hiervoor is door [Ballast Nedam] opgenomen € 4.000.000,=. [Ballast Nedam] heeft in de discussies vanaf september 2018 nimmer bewijs over willen leggen van wat deze kosten daadwerkelijk geweest zijn. VGG heeft geoordeeld dat die kosten niet hoger kunnen zijn dan € 3.050.000,= en dat bedrag aanvaardt [De Vijf Heeren]. Indien [Ballast Nedam] op grond van de betreffende meerwerkopdracht een hoger bedrag voor deze post eist stelt [De Vijf Heeren] dat dat, voor zover het overstijgt het bedrag groot € 3.050.000,=, niet overeenkomstig een redelijk uitleg en de eisen van redelijkheid en billijkheid is, subsidiair naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en, meer subsidiair, vernietigt [De Vijf Heeren] die overeenkomst op grond van misbruik van omstandigheden partieel, voor het deel dat het bedrag groot € 3.050.000,= overstijgt. […]”

(Vet en onderstreept in origineel.)

2.16.

In deze e-mail vermeldt De Vijf Heeren op de hierboven weergegeven wijze voor alle kosten uit de Meerwerkovereenkomsten het bedrag dat zij voor de betreffende post aanvaardt. Voor zover in de Meerwerkovereenkomsten een hoger bedrag is overeengekomen, stelt De Vijf Heeren dat dit niet overeenkomstig een redelijke uitleg en de eisen van redelijkheid en billijkheid is, subsidiair naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en, meer subsidiair, vernietigt De Vijf Heeren de Meerwerkovereenkomsten partieel op grond van misbruik van omstandigheden, voor het deel dat het door haar aanvaarde gedeelte overstijgt.

2.17.

Bij e-mail van 17 december 2020 schrijft Ballast Nedam aan De Vijf Heeren – voor zover relevant – onder meer het volgende:

“Op uw verzoek hierbij allereerst onze reactie op uw mail van 23-7-2020. Hierin worden alle afspraken weer opnieuw ter discussie gesteld en daar gaan wij verder niet op in. De door Ballast Nedam en kopers gesloten aannemingsovereenkomsten doen niks af aan de afspraken tussen ons en D5H in de NOK/TKO. We willen op basis van reeds overeengekomen afspraken de draad oppakken. Samen met [naam 2] wilde ik graag in een open gesprek op kantoor bij u één en ander bespreken om te bezien waar we met elkaar vinden of een uitdaging hebben. Daar wenst u vooralsnog niet aan mee te werken alvorens een schriftelijke reactie op uw mail. Die heeft u bij dezen hierboven ontvangen.

Met deze brief vragen we dringend om uw keuze kenbaar te maken inzake de invulling van de stelpost Parkeergarage. Gaat u nu met Ballast Nedam de stelpost vanuit de TKO en NOK invullen of doet u dit met een derde zoals u dat ook met de stelpost WKO heeft gedaan? Onze grote inzet afgelopen jaren hebben niet geleid tot overeenstemming over de Parkeergarage. Inmiddels past het bouwen hiervan niet in ons schema.

Aangezien de NOK prevaleert boven de TKO refereren we aan de afspraken die hierin staan. Tot op heden hebben alle overleggen niet geleid tot een invulling voor de parkeergarage zoals in Art. V t/m VIII is beoogd, waardoor de ontwerpverantwoordelijkheid niet binnen onze LOI-scope is gekomen. Tevens is evident dat de stelpost parkeergarage, conform Art. 2.1, niet in de aanneemsom ad € 66.057.169,= excl. BTW uit art 1.3 is inbegrepen.

Hierom wenden wij ons wederom tot u om hierin een keuze te maken, mede gezien het feit dat u vanuit hoofde van Art 17.3 van de TKO van uw bevoegdheid gebruik heeft gemaakt om Ballast Nedam de aanneemovereenkomsten te laten sluiten met derden (kopers in dit geval) waarbij u zelf de aanneemsommen bent overeengekomen, met dien verstande dat de aanneemsom van Art. 3.1 ad € 66.057.160,= excl. BTW (overeenkomstig Art. 1.3 NOK) niet wordt verminderd.

Indien D5H niet of niet tijdig een keuze bekend zal maken is Ballast Nedam genoodzaakt de kopers te informeren en stelt zij D5H nu reeds aansprakelijk voor de eventuele schade als gevolg van het niet of niet tijdig gereedkomen van de Parkeergarage.”

2.18.

Bij brief van 26 januari 2021 schrijft Ballast Nedam aan De Vijf Heeren – voor zover relevant – onder meer het volgende:

“12.2 Namens Ballast Nedam verzoek en zo nodig sommeer ik D5H hierbij om:

12.2.1

binnen
5 dagenna dagtekening van deze brief schriftelijk en ondubbelzinnig opdracht te verlenen aan ofwel Ballast Nedam ofwel een derde aannemer voor de realisatie van een parkeergarage met daktuin op basis van een deugdelijk ontwerp overeenkomstig art. 2.2 NOK […];

[…]

12.2.4

binnen
5 dagenna dagtekening van deze brief schriftelijk en ondubbelzinnig aan Ballast Nedam te bevestigen dat D5H de kosten voor de realisatie van de parkeergarage met daktuin aan Ballast Nedam zal vergoeden op grond van de stelpost parkeergarage (art. 3.4 TKO) of anderszins, indien en voor zover de som van de aanneemsommen uit de aannemingsovereenkomsten met de kopers ontoereikend is […]; en

12.2.5

binnen
10 dagenna dagtekening van deze brief het verschuldigde bedrag van EUR 1.833.159,- (exclusief btw) zoals opgenomen in de bijlage bij deze brief aan Ballast Nedam te betalen. […]”

(Onderstreping en vetgedrukt in origineel)

2.19.

De Vijf Heeren heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.

2.20.

Bij brief van 16 maart 2021 kondigt Ballast Nedam aan dat zij bij ontbreken van een opdracht tot realisatie van een parkeergarage uit oogpunt van schadebeperking zal starten met de realisatie van de parkeergarage met daktuin. Ballast Nedam houdt De Vijf Heeren aansprakelijk voor alle vertraging en schade als gevolg van het niet (tijdig) verlenen van de opdracht voor de realisatie van de parkeergarage met daktuin aan Ballast Nedam of een derde aannemer.

2.21.

Na daartoe verkregen rechterlijk verlof heeft De Vijf Heeren op 9 februari 2021 conservatoir derdenbeslag gelegd onder Jan Ultee, bestuurder van De Vijf Heeren, ten laste van Ballast Nedam. Dit beslag is op 5 juli 2021 opgeheven, nadat door Ballast Nedam een vervangende bankgarantie was gesteld. Op haar beurt heeft Ballast Nedam na daartoe verkregen rechterlijk verlof ter verzekering van haar vordering op 16 februari 2021 conservatoir derdenbeslag gelegd onder schuldenaren van De Vijf Heeren en op onroerende zaken van De Vijf Heeren.

3..Het geschil

In conventie

3.1.

De Vijf Heeren vordert – na wijziging van eis – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Ballast Nedam veroordeelt:

aan De Vijf Heeren te betalen een bedrag van EUR 6.179.830,05, althans een bedrag dat de rechtbank juist zal achten;
aan De Vijf Heeren te betalen de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW, subsidiair de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW, over het toe te wijzen bedrag vanaf 30 dagen na 22 mei 2020, althans vanaf een datum zoals de rechtbank juist zal achten, tot aan de dag der algehele voldoening;
aan De Vijf Heeren te betalen de btw over de vorige bedragen;
tot opheffing van de door Ballast Nedam ten laste van De Vijf Heeren gelegde beslagen;
met veroordeling van Ballast Nedam in de kosten van de procedure.

3.2.

De Vijf Heeren legt het volgende aan haar vordering ten grondslag.

3.2.1.

Bij het tekenen van de Meerwerkovereenkomsten op 3 september 2018 bevond De Vijf Heeren zich in een dwangpositie doordat Ballast Nedam de afgifte van het Woningborg certificaat blokkeerde en als voorwaarde voor het tekenen van aanneemovereenkomsten met potentiële kopers stelde dat De Vijf Heeren EUR 20.000.000,00 in escrow zou storten. Door het uitblijven van de Woningborggarantie konden reeds verkochte appartementsrechten niet worden geleverd, waardoor De Vijf Heeren in acute liquiditeitskrapte raakte. Als gevolg daarvan kon De Vijf Heeren de escrow-storting niet financieren, waardoor zij de nakoming van het kort gedingvonnis van 30 juli 2020 (zie hiervoor onder 2.6) feitelijk niet kon afdwingen. Ook dreigde instorting van de verkoop van het project, wat het faillissement van De Vijf Heeren zou betekenen. Tot slot was er spoed bij de verkoop van appartementen vanwege concurrerende projecten op de Rotterdamse markt. Ballast Nedam was van deze dwangpositie op de hoogte en heeft daar gebruik van gemaakt door De Vijf Heeren in de Meerwerkovereenkomsten te dwingen tot betaling van een bedrag van EUR 11.193.235,00.

3.2.2.

Zonder de dwang en het misbruik van de hiervoor genoemde omstandigheden door Ballast Nedam zou De Vijf Heeren de Meerwerkovereenkomsten niet getekend hebben. In dat geval had De Vijf Heeren zich slechts verplicht om die posten te betalen waarvan zij van mening is dat die voor haar rekening komen, in totaal voor een bedrag van EUR 6.852.186,95.

3.2.3.

Voor zover de betalingsverplichtingen voor De Vijf Heeren op basis van de Meerwerkovereenkomsten het bedrag overstijgen dat De Vijf Heeren redelijk acht, zijn deze verplichtingen niet overeenkomstig een redelijk uitleg van de overeenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid. Subsidiair zijn zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en dient het niet-redelijke deel buiten toepassing te worden gelaten. Meer subsidiair heeft De Vijf Heeren dit deel van de overeenkomst buitengerechtelijk partieel, voor het deel dat het bedrag dat De Vijf Heeren redelijk acht overstijgt, vernietigd omdat dit tot stand is gekomen op grond van misbruik van omstandigheden.

3.2.4.

De betalingen die De Vijf Heeren reeds gedaan heeft zijn dus, voor zover deze het bedrag dat De Vijf Heeren nu aanvaardbaar acht overstijgen, onverschuldigd gedaan. Ballast Nedam dient deze betalingen, voor in totaal een bedrag van EUR 6.179.830,05, terug te betalen aan De Vijf Heeren.

3.2.5.

De Vijf Heeren stelt voorts dat zij bij het sluiten van de Meerwerkovereenkomsten heeft gedwaald en dat deze dwaling is te wijten aan onjuiste mededelingen van Ballast Nedam omtrent de extra kosten van het heiwerk. Als Ballast Nedam aan De Vijf Heeren de juiste kosten gemeld had, dan zou de overeenkomst mogelijk niet op deze wijze zijn gesloten. De Vijf Heeren legt daarmee ook bedrog als bedoeld in artikel 3:44 lid 3 BW en dwaling op de voet van artikel 6:228 lid 1 sub a BW aan haar vordering tot partiële vernietiging van de Meerwerkovereenkomst ten grondslag.

3.2.6.

De Vijf Heeren concludeert in reconventie dat de vorderingen van Ballast Nedam moeten worden afgewezen, reden waarom in conventie opheffing van de gelegde beslagen wordt gevorderd.

3.3.

Ballast Nedam voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van De Vijf Heeren in de kosten van geding, vermeerderd met wettelijke rente vanaf veertien dagen na het eindvonnis en de nakosten.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In reconventie

3.5.

In reconventie vordert Ballast Nedam – na wijziging van eis – om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Voor recht te verklaren dat:

De Vijf Heeren tekort is geschoten in de nakoming zoals uiteengezet in de conclusie van eis in reconventie door niet tijdig opdracht te verlenen voor de uitvoering van een parkeergarage met daktuin aan Ballast Nedam of een derde aannemer;
De Vijf Heeren onrechtmatig heeft gehandeld zoals uiteengezet in de conclusie van eis in reconventie door niet tijdig opdracht te verlenen voor de uitvoering van een parkeergarage met daktuin aan Ballast Nedam of een derde aannemer;
het project met ten minste 15 weken is vertraagd doordat De Vijf Heeren niet tijdig opdracht heeft verleend aan Ballast Nedam of een derde aannemer voor de uitvoering van de parkeergarage met daktuin zoals uiteengezet in de conclusie van eis in reconventie; en
De Vijf Heeren jegens Ballast Nedam aansprakelijk is voor de betaling van de vergoeding van de werkelijke kosten van de realisatie van de parkeergarage met daktuin zoals uiteengezet in de conclusie van eis in reconventie;

II. De Vijf Heeren te veroordelen om aan Ballast Nedam te betalen een bedrag van EUR 6.020.335,53 (inclusief btw), te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente (artikel 6:119 BW) vanaf 1 oktober 2022 tot aan de dag van algehele voldoening;

III. De Vijf Heeren te veroordelen om aan Ballast Nedam te betalen een bedrag van EUR 17.205.056,23 (inclusief btw), in negentien gelijke termijnen, waarvan elke termijn uiterlijk op de eerste maandag van de maand betaald dient te worden in de periode van 1 april 2021 tot en met 3 oktober 2022, te vermeerderen met wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW), vanaf de dag dat elk van deze termijnen opeisbaar is geworden tot aan de dag van algehele voldoening;

IV. De Vijf Heeren te veroordelen om aan Ballast Nedam te betalen een bedrag van EUR 470.337,89 (inclusief btw), te vermeerderen met wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) vanaf 1 januari 2021 tot aan de dag van algehele voldoening;

V. De Vijf Heeren te veroordelen om aan Ballast Nedam te betalen een bedrag van EUR 392.568,77 (inclusief btw), te vermeerderen met wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) vanaf 3 september 2018, althans de datum van deze conclusie tot aan de dag van algehele voldoening;

VI. De Vijf Heeren te veroordelen om aan Ballast Nedam te betalen een bedrag van EUR 10.977,33 (inclusief btw), te vermeerderen met wettelijke rente (artikel 6:119 BW) vanaf 1 maart 2021 tot aan de dag van algehele voldoening;

IX. De Vijf Heeren te bevelen om binnen vierentwintig uren na betekening van het ten deze te wijzen vonnis (althans nadat een van de voorwaarden als genoemd onder VII is vervuld):

a. de door Ballast Nedam ten behoeve van De Vijf Heeren gestelde of te stellen beslaggarantie te retourneren aan Ballast Nedam; en

b. aan de financiële instelling die de beslaggarantie heeft verstrekt op deugdelijke wijze schriftelijk en ondubbelzinnig te verklaren dat De Vijf Heeren onherroepelijk en onvoorwaardelijk afstand doet van al haar rechten onder voornoemde beslaggarantie; en

c. deugdelijk afschrift van de voornoemde schriftelijke verklaring aan de financiële instelling die de bankgarantie heeft verstrekt aan de advocaat van Ballast Nedam te verstrekken;

op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van EUR 100.000,00 en voorts steeds op straffe van verbeurte van een periodieke dwangsom van EUR 10.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat De Vijf Heeren geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling handelt;

X. De Vijf Heeren te bevelen om binnen vierentwintig uren na betekening van het ten deze te wijzen vonnis:

a. aan de financiële instelling die de beslaggarantie heeft verstrekt op deugdelijke wijze schriftelijk en ondubbelzinnig te verklaren dat De Vijf Heeren onherroepelijk en onvoorwaardelijk afstand doet van al haar rechten onder voornoemde beslaggarantie voor zover die hetgeen in conventie wordt toegewezen te boven gaan althans een door uw Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag te boven gaan; en

b. deugdelijk afschrift van de voornoemde schriftelijke verklaring aan de financiële instelling die de bankgarantie heeft verstrekt aan de advocaat van Ballast Nedam (mr. I. de Groot, [adres]) te verstrekken;

XI. De Vijf Heeren te veroordelen om aan Ballast Nedam te vergoeden alle geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid tot de dag van algehele voldoening, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

XII. De Vijf Heeren te veroordelen in de proceskosten inclusief de gebruikelijke nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) vanaf twee weken na het ten deze te wijzen vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.

3.5.1.

Ter zitting heeft Ballast Nedam haar aanvankelijk ingestelde vorderingen VII en VIII ingetrokken.

3.6.

Ballast Nedam legt het volgende aan haar vordering ten grondslag.

Vordering I: verklaringen voor recht

3.6.1.

De Vijf Heeren komt tekort in de nakoming van artikel 2.2 van de NOK door geen opdracht te verlenen voor de uitvoering van een parkeergarage met daktuin. Door niet tijdig opdracht te verlenen voor de uitvoering van de parkeergarage met daktuin handelt De Vijf Heeren tevens onrechtmatig. Daardoor zullen De Vijf Heeren en Ballast Nedam tekortschieten in de nakoming van hun verplichtingen jegens de kopers onder de koop- en aanneemovereenkomsten en brengt De Vijf Heeren Ballast Nedam in een positie waarin zij schade zal lijden. Subsidiair maakt Ballast Nedam aanspraak op vergoeding van de kosten van realisatie van de parkeergarage met daktuin op grond van ongerechtvaardigde verrijking.

3.6.2.

Vanwege het niet-tijdig verlenen van de opdracht voor de realisatie van de parkeergarage met daktuin door De Vijf Heeren, is zowel de bouw van de parkeergarage als de bouw van het project als geheel met ten minste 15 weken vertraagd. Dit omdat de bouw van de woontoren nauw verbonden is met de bouw van de parkeergarage, onder meer vanwege het feit dat de installaties ten behoeve van de woontoren worden aangebracht in de parkeergarage.

3.6.3.

De Vijf Heeren dient aan Ballast Nedam de werkelijke kosten van de realisatie van de parkeergarage met daktuin te vergoeden. Ter onderbouwing wijst Ballast Nedam erop dat in artikel 3.4 van de TKO een stelpost is opgenomen voor de parkeergarage. Dat brengt mee, ook gezien paragraaf 37 van de Uniforme Administratie Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (hierna: UAV), dat het prijsrisico voor de realisatie van de parkeergarage bij De Vijf Heeren ligt.

3.6.4.

In artikel 3.4 van de TKO is opgenomen dat ten aanzien van de te realiseren parkeergarage (met inbegrip van bergingen, fietsenstallingen en technische ruimte) een netto stelpost (als bedoeld in par. 37 van de UAV) geldt van een bedrag van EUR 5,5 miljoen exclusief btw (zie hiervoor onder 2.4). Paragraaf 37 lid 2 van de UAV bepaalt dat indien de som van de uitgaven, die ten laste van een stelpost worden gedaan, hoger of lager blijkt te zijn dan het bedrag van die stelpost, de afwijking zal worden verrekend. Bovendien wordt in artikel 2.8 van de NOK verwezen naar de stelpost in artikel 3.4 van de TKO en is in artikel 2.7 van de van de NOK opgenomen dat het “volledige in het kader van artikel 2 overeengekomen bedrag” voor rekening komt van De Vijf Heeren. Dat is inclusief het bedrag voor de parkeergarage, aldus Ballast Nedam.

3.6.5.

Subsidiair maakt Ballast Nedam aanspraak op vergoeding van de kosten van de realisatie van de parkeergarage op grond van ongerechtvaardigde verrijking.

Vordering II: vergoeding wegens vertraging van het project

3.6.6.

Door de vertraging als gevolg van het uitblijven van een opdracht tot realisatie van een parkeergarage lijdt Ballast Nedam schade. Deze schade dient De Vijf Heeren te vergoeden. In totaal bedraagt de vertragingsschade voor zover nu bekend EUR 6.020.335,53 inclusief btw. Ballast Nedam onderbouwt deze schade als volgt.

3.6.7.

Uit de overgelegde planningen ‘
before impact’en ‘
after impact’blijkt dat de verwachte vertraging op het kritieke pad voor de bouw van de woontoren 15 weken en 4 dagen is. Per week vertraging lijdt Ballast Nedam gemiddeld EUR 150.454,17 (exclusief btw) schade in de vorm van tijdgebonden kosten. Gerekend over 15,5 week is dat in totaal EUR 2.332.039,63.

3.6.8.

Daarnaast lijdt Ballast Nedam schade doordat zij bouwwarmte moet inkopen bij een derde partij. Als de parkeergarage tijdig gereed was geweest, dan had Ballast Nedam de bouwwarmte van de WKO-installatie voor haar werkzaamheden kunnen gebruiken. Onderdelen daarvan zouden in de parkeergarage worden aangebracht en dat is nu nog niet mogelijk. Op basis van een offerte van Eneco vordert Ballast Nedam EUR 134.416,00 van De Vijf Heeren.

3.6.9.

Ballast Nedam lijdt verder schade in de vorm van onderdekking van algemene kosten, winst en risico gedurende de vertraging. In jurisprudentie is bepaald dat als de periode van de uitvoering van het werk wordt verlengd, de aannemer over die periode aanspraak kan maken op vergoeding van de onderdekking van algemene kosten, winst en risico. Uitgaand van circa 15 weken vertraging berekent Ballast Nedam haar schade in de vorm van onderdekking op een bedrag van EUR 717.028,08.

3.6.10.

Tot slot dreigt Ballast Nedam als gevolg van de vertraging boetes te verbeuren aan de individuele kopers op grond van de door haar met hen gesloten aanneemovereenkomsten. Het totale boetebedrag dat Ballast Nedam kan verbeuren bedraagt EUR 1.792.00,20.

Vordering III: vergoeding daadwerkelijke kosten realisatie parkeergarage met daktuin

3.6.11.

Op basis van een bijgewerkte indicatie begroot Ballast Nedam de kosten van de realisatie van de parkeergarage met daktuin op een bedrag van EUR 17.205.056,23. Ervan uitgaand dat De Vijf Heeren aansprakelijk is voor de werkelijke kosten van de realisatie van de parkeergarage met daktuin, dient De Vijf Heeren deze kosten aan Ballast Nedam te vergoeden.

3.6.12.

De prijsstijging ten opzichte van eerdere kostenramingen wordt volgens Ballast Nedam voornamelijk veroorzaakt door de extra kosten voor het realiseren van een extra dakvloer; er bleek een sterkere (en duurdere) constructie vereist om het extra gewicht van deze dakvloer te kunnen dragen. Ook benodigde aanpassingen om aan de NEN-norm te voldoen maken dat de prijs uiteindelijk aanzienlijk hoger uitvalt.

Vordering IV: verzoeken tot wijziging (VTW’s)

3.6.13.

Door De Vijf Heeren zijn verschillende wijzigingen van de oorspronkelijke opdracht aan Ballast Nedam opgedragen. Op deze wijzigingen zijn de bepalingen in artikel 16.1 van de TKO en paragraaf 36 lid 1 van de UAV omtrent meerwerk van toepassing. Bestekwijzigingen in de zin van paragraaf 36 van de UAV komen voor vergoeding in aanmerking op grond van paragraaf 35 lid 1 sub (a) van de UAV. De vergoeding voor VTW’s waarvan de werkzaamheden inmiddels zijn afgerond is opeisbaar en dient door De Vijf Heeren te worden betaald. In totaal gaat het daarbij om een bedrag van EUR 470.337,89 (inclusief btw).

Vordering V: vergoeding uit hoofde van de Meerwerkovereenkomsten

3.6.14.

Ballast Nedam stelt dat zij onder de Meerwerkovereenkomsten recht heeft op een totaalbedrag van EUR 11.517.672,00 (exclusief btw). Omdat De Vijf Heeren al een bedrag van EUR 11.193.235,00 (exclusief btw) aan Ballast Nedam heeft voldaan, vordert Ballast Nedam nu betaling van het resterende bedrag van EUR 324.437,00.

Vordering VI: beslagkosten

3.6.15.

Ter verzekering van haar vordering tot vergoeding van schade en kosten heeft Ballast Nedam op 16 februari 2021 diverse conservatoire verhaalsbeslagen gelegd. De kosten die Ballast Nedam in dit kader heeft moeten maken dient De Vijf Heeren te vergoeden.

Vordering IX: opheffing conservatoire beslagen en vergoeding schade als gevolg van deze beslagen en de te stellen garantie

3.6.16.

Bij afwijzing van de vorderingen van De Vijf Heeren staat de onrechtmatigheid van het door De Vijf Heeren ten laste van Ballast Nedam gelegde beslag vast en dient dit beslag te worden opgeheven. De schade die Ballast Nedam als gevolg van dit beslag heeft geleden en de kosten die zij heeft moeten maken om een beslagvervangende garantie te verstrekken, dient De Vijf Heeren te vergoeden.

3.7.

De Vijf Heeren voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van Ballast Nedam in de kosten van geding, vermeerderd met wettelijke rente vanaf veertien dagen na het eindvonnis, en de

nakosten.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

In conventie

4.1.

De Vijf Heeren heeft haar vordering bij gelegenheid van haar (vooraf ingezonden) aantekeningen ten behoeve van de mondelinge behandeling, tevens houdende aanvulling grondslag en vermeerdering van eis, vermeerderd met de vordering tot opheffing van de door Ballast Nedam gelegde beslagen. Bovendien heeft De Vijf Heeren de grondslag van haar vordering uitgebreid met bedrog en dwaling. Ballast Nedam heeft geen bezwaar gemaakt tegen de (kort gezegd) eisvermeerdering van De Vijf Heeren. De Vijf Heeren is op de voet van artikel 130 lid 1 Rv, zolang geen eindvonnis is gewezen, in beginsel bevoegd haar eis of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt de wijziging van eis voldoende uit de stellingen van De Vijf Heeren, is deze wijziging voldoende duidelijk voor Ballast Nedam en ook overigens niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank zal dan ook recht doen op basis van de onder 3.1 en 3.2 weergegeven eis.

Misbruik van omstandigheden

4.2.

Allereerst beoordeelt de rechtbank het beroep van De Vijf Heeren op misbruik van omstandigheden. Volgens De Vijf Heeren bevond zij zich ten tijde van het sluiten van de Meerwerkovereenkomsten in een dwangpositie, waar Ballast Nedam misbruik van zou hebben gemaakt door De Vijf Heeren te dwingen tot het sluiten van de Meerwerkovereenkomsten. Dit beroep slaagt niet.

4.3.

Misbruik van omstandigheden is volgens artikel 3:44 lid 4 BW aanwezig wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, wordt bewogen tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Bij de beoordeling daarvan komt het aan op alle omstandigheden die een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van die rechtshandeling (zie HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:95).

4.4.

Vaststaat dat er een impasse was ontstaan tussen partijen. Beide partijen hadden er baat bij uit die impasse te komen.

4.4.1.

Indien De Vijf Heeren daadwerkelijk zo klem zat als zij betoogt – de rechtbank laat een oordeel op dit punt achterwege –, komt dat grotendeels voor haar eigen rekening en risico. De Vijf Heeren had nu eenmaal schriftelijk een verbintenis op zich genomen om EUR 20.000.000,00 in escrow te storten. Niet gesteld of gebleken is dat zij gedwongen was die verbintenis aan te gaan. Dat De Vijf Heeren een door haar gestelde nadere, afwijkende afspraak niet op papier heeft vastgelegd, levert een enorm bewijsrisico op. Dat bewijsrisico heeft De Vijf Heeren echter zelf veroorzaakt en komt dus voor haar rekening en risico.

4.4.2.

Vervolgens is er tussen twee professionele partijen onderhandeld, waarbij De Vijf Heeren bovendien werd bijgestaan door haar advocaten. Beide partijen hadden te winnen bij dat onderhandelingsproces en te verliezen als het tot niets zou leiden. Beide partijen hebben onder ogen gezien wat er voor hen al dan niet haalbaar en aanvaardbaar was. Voor zover Ballast Nedam
gebruik heeft gemaakt van de omstandigheden waarin De Vijf Heeren verkeerde, heeft zij daarvan in elk geval geen
misbruik gemaakt: dat de grenzen van het in het economisch verkeer betamelijke zijn overschreden is niet gebleken. De Meerwerkovereenkomsten zijn geen eenzijdige overeenkomsten, maar behelzen verbintenissen van beide partijen en bevrijden De Vijf Heeren van een belangrijke molensteen: de escrow-verplichting.

4.4.3.

De Vijf Heeren stelt dat Ballast Nedam te hoge vergoedingen heeft bedongen voor overeengekomen werkzaamheden. De rechtbank verwerpt die stelling. De bedongen aanneemsommen moeten worden beschouwd tegen het geheel van de Meerwerkovereenkomsten en de eerdere overeenkomsten tussen partijen, mede in het licht van de door Ballast Nedam op zich genomen verbintenissen en de verbintenissen waarvan De Vijf Heeren werd bevrijd. Dat levert niet een zodanig onevenredig groot voordeel op, dat sprake is bijkomende omstandigheden die kunnen leiden tot het oordeel dat, in combinatie met het gebruik van een eventuele dwangpositie van de wederpartij, sprake is van misbruik van omstandigheden.

4.5.

Het beroep op misbruik van omstandigheden wordt dus verworpen, zodat partiële vernietiging – zo de wettelijke regeling dit al toelaat –, (partiële) ontbinding en toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW niet aan de orde zijn.

Dwaling

4.6.

Subsidiair doet De Vijf Heeren een beroep op bedrog (artikel 3:44 lid 3 BW) of dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub a BW. Volgens De Vijf Heeren heeft Ballast Nedam haar bewust onjuist geïnformeerd over de werkelijke extra kosten voor het heiwerk. De Vijf Heeren stelt dat zij in de Meerwerkovereenkomst Bodemgesteldheid heeft ingestemd met betaling van een extra bedrag van EUR 6.193.235,00 aan heikosten, terwijl de extra kosten voor het heiwerk in werkelijkheid aanzienlijk lager zouden liggen. Ballast Nedam betwist dat sprake is van dwaling of bedrog. De rechtbank oordeelt als volgt.

4.7.

Voor een geslaagd beroep op dwaling is vereist dat sprake is van een onjuiste voorstelling van zaken onder invloed waarvan de overeenkomst is aangegaan en dat de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten. Voorts is vereist dat de onjuiste voorstelling van zaken bij De Vijf Heeren te wijten is aan een onjuiste inlichting van Ballast Nedam.

4.8.

Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. Aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, leveren op zichzelf geen bedrog op. De bedrieger moet de ander willens en wetens misleiden. Een mededeling waarvan men meent dat zij juist is, levert – ook bij gebleken onjuistheid – geen bedrog op.

4.9.

Dat De Vijf Heeren bij het sluiten van de Meerwerkovereenkomsten is afgegaan op onjuiste inlichtingen van de zijde van Ballast Nedam onderbouwt De Vijf Heeren door te wijzen op een schatting van de extra kosten van het gewijzigde heiwerk door VGG en op een offerte voor de fundering van de Baantoren. Beide bedragen liggen ruim onder het bedrag dat De Vijf Heeren op grond van de Meerwerkovereenkomst Bodemgesteldheid heeft betaald voor de uitvoering van de extra funderingswerkzaamheden.

4.10.

Dat gegeven vormt naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende onderbouwing voor het beroep van De Vijf Heeren op dwaling of bedrog. Uit de stellingen van De Vijf Heeren volgt immers niet dat Ballast Nedam haar willens en wetens zou hebben misleid met betrekking tot de extra kosten van het heiwerk. De stellingen van De Vijf Heeren brengen ook niet zonder meer mee dat de extra heikosten voor de Cooltoren in werkelijkheid lager liggen en evenmin dat Ballast Nedam daarvan bij het aangaan van de Meerwerkovereenkomsten reeds op de hoogte was. In de Meerwerkovereenkomsten zijn partijen geen werkzaamheden tegen kostprijs overeengekomen, maar tegen de daar vermelde prijzen.

4.11.

Uit de stellingen van De Vijf Heeren volgt bovendien niet dat zij de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten wanneer zij zou hebben geweten dat de werkelijke extra heikosten lager lagen dan het bedrag van EUR 6.193.235,00. Met betaling van dit bedrag heeft De Vijf Heeren immers onvoorwaardelijk en zonder voorbehoud ingestemd (zie hiervoor onder 2.8). Daarmee accepteerde De Vijf Heeren de mogelijkheid dat op een later moment zou blijken dat de veronderstelde extra kosten in werkelijkheid lager zouden uitvallen. Voor hogere kosten accepteerde Ballast Nedam het risico.

4.12.

Bij het ontbreken van een verdere onderbouwing, heeft De Vijf Heeren onvoldoende gemotiveerd gesteld dat een al dan niet opzettelijk onjuiste inlichting van Ballast Nedam heeft geleid tot een onjuiste voorstelling van zaken aan haar kant. Evenmin onvoldoende gemotiveerd is de stelling van De Vijf Heeren dat zij de Meerwerkovereenkomsten in dat geval niet onder deze voorwaarden zou zijn aangegaan. Dit betekent dat het beroep van De Vijf Heeren op dwaling of bedrog zal worden afgewezen. Er is ook geen reden een deel van de Meerwerkovereenkomsten buiten toepassing te laten of partieel te vernietigen, zoals subsidiair en meer subsidiair gevorderd door De Vijf Heeren. Voor zover De Vijf Heeren met haar e-mail van 22 mei 2020 heeft bedoeld de Meerwerkovereenkomsten (partieel) buitengerechtelijk te vernietigen, heeft dit gelet op het voorgaande geen doel getroffen.

4.13.

De vorderingen tot betaling stuiten alle af op het voorgaande.

Opheffing door Ballast Nedam gelegde beslagen

4.14.

Uit de hierna opgenomen beoordeling in reconventie volgt dat Ballast Nedam terecht beslag heeft gelegd, maar voor een veel te hoog bedrag. Het deel van de vordering dat wordt toegewezen, wordt ruimschoots gedekt door het gelegde beslag op appartementsrechten (ter waarde van EUR 3.190.000,00; onderdeel 98 van het beslagrekest). De andere gelegde beslagen zullen dan ook alle worden opgeheven. In zoverre wordt de vierde vordering van De Vijf Heeren dan ook toegewezen.

In reconventie

4.15.

Bij akte houdende vermeerdering van eis in reconventie tevens houdende akte overlegging nadere producties van 8 juni 2021 heeft Ballast Nedam haar eis vermeerderd, in die zin dat zij eveneens opheffing van de door De Vijf Heeren ten laste van Ballast Nedam gelegde conservatoire verhaalsbeslagen vordert en retournering van een door Ballast Nedam te stellen bankgarantie ter vervanging van het door De Vijf Heeren gelegde conservatoire beslag. Daarnaast heeft Ballast Nedam haar vorderingen tot vergoeding van vertragingsschade en van de kosten van de realisatie van de parkeergarage aangepast aan de hand van aangepaste kostenramingen. Tot slot vordert Ballast Nedam diverse bedragen inclusief in plaats van exclusief btw. De Vijf Heeren heeft geen bezwaar gemaakt tegen de (kort gezegd) eisvermeerdering van Ballast Nedam. Omdat deze eisvermeerdering niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde zal de rechtbank recht doen op basis van de gewijzigde eis, zoals weergegeven onder 3.5 en 3.6.

4.16.

De rechtbank zal bij de beoordeling van de vorderingen in reconventie de volgorde aanhouden van Ballast Nedam in haar conclusie van eis in reconventie. Waar mogelijk worden vorderingen gecombineerd behandeld.

Vorderingen I, II en III: verklaringen voor recht en daarbij behorende geldvorderingen

Opdracht parkeergarage (toerekenbare tekortkoming)

4.17.

De rechtbank zal de gevorderde verklaring voor recht uitspreken, te weten dat De Vijf Heeren tekort is geschoten in de nakoming van artikel 2.2 van de NOK door niet tijdig opdracht te verlenen voor de uitvoering van een parkeergarage met daktuin aan Ballast Nedam of een derde aannemer. Artikel 2.2 van de NOK (zie hiervoor onder 2.5) bevat een contractuele verplichting voor De Vijf Heeren om opdracht te geven tot realisatie van een parkeergarage met daktuin aan Ballast Nedam of aan een derde partij. De rechtbank licht dat als volgt toe.

4.18.

In artikel 2.1 van de NOK (zie hiervoor onder 2.5) zijn partijen overeengekomen dat ook ten aanzien van de werkzaamheden buiten de scope van de LOI (met name genoemd: sloop, parkeergarage en WKO) aan Ballast Nedam is verzocht om deze alsnog uit te voeren. Uit artikel 2.2 van de NOK volgt vervolgens dat partijen voor de hiervoor genoemde werkzaamheden per onderdeel zullen bepalen wie dit onderdeel zal uitvoeren. Daarbij worden drie regimes onderscheiden. De Vijf Heeren kan zelf een aannemer inschakelen in plaats van Ballast Nedam, waarbij deze aannemer als nevenaannemer van Ballast Nedam kan worden beschouwd (artikel 2.2 sub a van de NOK), of als voorgeschreven onderaannemer van Ballast Nedam (artikel 2.2 sub b van de NOK). De derde mogelijkheid is dat Ballast Nedam de werkzaamheden in opdracht van De Vijf Heeren uitvoert met een eigen onderaannemer/leverancier (artikel 2.2 sub c van de NOK).

4.19.

In elk regime is het De Vijf Heeren die opdracht geeft tot de uitvoering van een parkeergarage. Dat is ofwel een opdracht aan een derde partij (de eerste twee opties), ofwel aan Ballast Nedam. Dat deze rol van opdrachtgever van De Vijf Heeren zou zijn overgegaan op de individuele kopers van appartementen in de Cooltoren, zoals De Vijf Heeren heeft betoogd, volgt naar het oordeel van de rechtbank niet uit de NOK en TKO.

4.20.

De Vijf Heeren heeft aangevoerd dat er geen contractuele grondslag bestaat voor een op haar rustende verplichting om opdracht te geven voor de realisatie van de parkeergarage. Ballast Nedam baseert haar vordering op de NOK, maar die is volgens De Vijf Heeren niet van toepassing omdat deze specifiek gesloten is voor de situatie dat het project aan een professionele belegger zou worden overgedragen.

4.21.

De rechtbank verwerpt dit verweer. De stelling dat de NOK slechts van toepassing zou zijn in die ene specifieke situatie heeft De Vijf Heeren onvoldoende onderbouwd. In de overwegingen van de NOK (zie hiervoor onder 2.5) is de mogelijkheid dat een derde partij zou toetreden tot de TKO onder ogen gezien, zonder dat daar consequenties aan worden verbonden voor de toepasselijkheid van de NOK. Ten aanzien van beide overeenkomsten is in de Meerwerkovereenkomst Bodemgesteldheid bovendien expliciet bepaald dat deze onverkort tussen partijen blijven gelden (zie hiervoor onder 2.8).

4.22.

De Vijf Heeren heeft aangevoerd dat als er al een contractuele verplichting voor haar zou bestaan tot het geven van een opdracht tot de bouw van een parkeergarage, Ballast Nedam in dat geval haar klachtplicht heeft geschonden door pas bij brief van 3 februari 2020 voor het eerst expliciet te stellen dat De Vijf Heeren opdracht moet geven voor de bouw van een parkeergarage met daktuin. Ballast Nedam heeft weersproken dat sprake is van een schending van haar klachtplicht.

4.23.

De rechtbank verwerpt dit beroep op artikel 6:89 BW. De klachtplicht ziet op de situatie waarin een schuldenaar heeft gepresteerd en de schuldeiser van mening is dat die prestatie gebrekkig is. Dat blijkt uit de wetstekst (“[…] op een gebrek in de
geleverdeprestatie […]”, cursivering rechtbank) en is door de Hoge Raad ook geoordeeld in zijn arrest van 23 maart 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ3531). Van een gebrekkig presteren van De Vijf Heeren is geen sprake; het gaat erom dat De Vijf Heeren in het geheel
nietheeft gepresteerd.

Onrechtmatig handelen van De Vijf Heeren

4.24.

Ballast Nedam vordert in reconventie – naast de verklaring voor recht dat De Vijf Heeren is tekortgeschoten in de nakoming van de NOK – eveneens een verklaring voor recht dat De Vijf Heeren onrechtmatig heeft gehandeld door niet tijdig opdracht te verlenen voor de uitvoering van een parkeergarage met daktuin aan Ballast Nedam of een derde aannemer. De rechtbank is van oordeel dat Ballast Nedam bij deze vordering geen belang heeft, gezien de verklaring voor recht die de rechtbank uitspreekt met betrekking tot een contractuele tekortkoming. In zoverre zal Ballast Nedam niet ontvankelijk worden verklaard.

Vergoeding wegens vertraging

4.25.

Ballast Nedam heeft gevorderd voor recht te verklaren dat het project met ten minste 15 weken is vertraagd doordat De Vijf Heeren niet tijdig opdracht heeft verleend aan Ballast Nedam of een derde aannemer voor de uitvoering van de parkeergarage met daktuin (vordering I, derde gedachtestreepje). Deze vordering wordt afgewezen.

4.26.

De Vijf Heeren voert aan dat de vertraging van de bouw niet veroorzaakt wordt door het uitblijven van een opdracht tot bouw van een parkeergarage van de zijde van De Vijf Heeren, maar door diverse andere omstandigheden. Zo heeft Ballast Nedam volgens De Vijf Heeren gekozen voor een wijze van betonbekisting die in de praktijk trager werkt dan voorzien. Door de langere duur van de heiwerkzaamheden is de bouw bovendien al vier maanden later begonnen dan gepland. De bouw van het gehele project – los van de realisatie van een parkeergarage – heeft reeds 8 maanden vertraging opgelopen ten opzichte de oorspronkelijke planning en deze vertraging zal volgens De Vijf Heeren naar verwachting oplopen tot circa 12 maanden. De vertraging in de bouw wordt volledig veroorzaakt door het bouwtempo van Ballast Nedam, de parkeergarage speelt daarbij geen rol. Ballast Nedam had bovendien al eerder met de realisatie van de parkeergarage kunnen beginnen dan zij heeft gedaan.

4.27.

Ballast Nedam heeft de algehele vertraging van het project niet betwist. Volgens Ballast Nedam doet die niet af aan de vertraging als gevolg van het uitblijven van een opdracht tot realisatie van een parkeergarage van de zijde van De Vijf Heeren. Ballast Nedam stelt dat de
extravertraging als gevolg van het uitblijven van een dergelijke opdracht, geabstraheerd van de algehele vertraging, volgt uit de planning ‘
after impact’.

4.28.

De rechtbank stelt voorop dat het in het algemeen lastig is om reeds nu te oordelen over een toekomstige verwachting als de bouwduur van een project. De ervaring leert dat bij complexe bouwprojecten dingen mee en tegen kunnen vallen. Dat kan ertoe leiden dat een eventuele vertraging in het gedeelte van de parkeergarage niet of slechts ten dele zorgt voor een vertraging van het project als geheel, omdat deze wordt gecompenseerd door een onderdeel dat sneller is gegaan dan verwacht. De vordering veronderstelt dat op dit moment reeds kan worden vastgesteld dat een termijn aan vertraging in de realisatie van het gehele project kan worden aangewezen als resultaat van het uitblijven van een opdracht tot het realiseren van een parkeergarage, maar dat is bij de huidige stand van zaken een veronderstelling die niet is vol te houden. Een complicerende factor daarbij is dat de inhoud van de opdracht met betrekking tot de parkeergarage, die immers nog gegeven moet worden, nog niet vast staat. Het is aan Ballast Nedam de gestelde vertraging als gevolg van het uitblijven van een opdracht tot realisatie van een parkeergarage te onderbouwen.

4.29.

De rechtbank oordeelt dat Ballast Nedam haar vordering, in het licht van de gemotiveerde betwisting door De Vijf Heeren, onvoldoende heeft onderbouwd. Op basis van de standpunten van partijen en de overgelegde stukken zijn er (nog) te veel onzekere factoren om vast te kunnen stellen dat het gehele project vertraging oploopt als gevolg van een niet tijdig door De Vijf Heeren verleende opdracht. Laat staan dat al een concreet minimum van 15 weken vertraging aan het uitblijven van de opdracht kan worden toegerekend. Het is immers nog niet duidelijk of zich nog andere vertragende factoren zullen voordoen gedurende het project (en zo ja, hoeveel). In deze situatie kan nog niet gezegd worden welke vertraging aan het uitblijven van de opdracht voor een parkeergarage toegerekend kan worden.

4.30.

Zo heeft De Vijf Heeren erop gewezen dat op de plaats waar het gedeelte van de garage met de installaties geplaatst zal worden op dit moment nog een hoge torenkraan staat, die daar naar verwachting tot omstreeks juli 2022 zal blijven staan, met het oog op de bouw van de woontoren. Pas nadat deze torenkraan is verwijderd kan gestart worden met het deel van de garage waarin de installaties voorzien zijn, aldus De Vijf Heeren.

4.31.

Ballast Nedam heeft de aanwezigheid van de torenkraan op dat installatiegedeelte van de beoogde locatie van de parkeergarage niet weersproken, maar aangevoerd dat het wel degelijk mogelijk is om te bouwen terwijl de torenkraan daar staat. Zonder verdere toelichting, die Ballast Nedam niet gegeven heeft, valt niet uit te sluiten dat de aanwezigheid van de torenkraan een hinderlijke (en vertragende) invloed heeft op de bouw van de parkeergarage, inclusief benodigde installaties.

4.32.

Dit betekent dat de door Ballast Nedam gevorderde verklaring voor recht dat het project met ten minste 15 weken is vertraagd doordat De Vijf Heeren niet tijdig opdracht heeft verleend aan Ballast Nedam of een derde aannemer voor de uitvoering van de parkeergarage met daktuin afgewezen wordt.

4.33.

Uit het voorgaande volgt dat ook de vordering van Ballast Nedam tot betaling van een bedrag van EUR 6.020.335,53 als vergoeding wegens de opgetreden vertraging (vordering II) afgewezen wordt. Een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet behoort evenmin tot de mogelijkheden. Immers, nog niet kan worden vastgesteld dat er überhaupt vertraging zal ontstaan die uiteindelijk vergoed zal moeten worden door De Vijf Heeren.

Aansprakelijkheid De Vijf Heeren voor werkelijke kosten realisatie parkeergarage met daktuin

4.34.

Ballast Nedam vordert ook een verklaring voor recht dat De Vijf Heeren jegens haar aansprakelijk is voor de vergoeding van de werkelijke kosten van de realisatie van de parkeergarage met daktuin (vordering I, vierde gedachtestreepje). Deze vordering wordt afgewezen. De rechtbank licht dat als volgt toe.

4.35.

Zoals hiervoor besproken heeft Ballast Nedam gevorderd te verklaren voor recht dat De Vijf Heeren is tekort geschoten in de nakoming door niet tijdig opdracht te verlenen voor de uitvoering van een parkeergarage met daktuin aan Ballast Nedam of aan een derde aannemer. Deze verklaring voor recht wijst de rechtbank toe (zie hiervoor onder 4.17 en volgende). De Vijf Heeren dient een opdracht tot realisatie van een parkeergarage te verstrekken aan Ballast Nedam of aan een derde partij. Ballast Nedam gaat er dus zelf ook vanuit dat het verstrekken van een opdracht ten aanzien van de parkeergarage nodig is. Ballast Nedam heeft echter niet gevorderd om die opdracht alsnog te verstrekken; aan haar, noch aan een derde.

4.36.

De huidige stand van zaken is dat er nog geen opdracht tot realisatie van een parkeergarage is verstrekt; niet aan Ballast Nedam en evenmin aan een derde aannemer. Met dit vonnis zal die stand van zaken niet wijzigen. Daarmee ontbreekt de grondslag voor het vaststellen van aansprakelijkheid van De Vijf Heeren
jegens Ballast Nedamvoor de vergoeding van de kosten van de realisatie van de parkeergarage.

4.37.

Subsidiair heeft Ballast Nedam een beroep gedaan op ongerechtvaardigde verrijking. Artikel 6:212 lid 1 BW bepaalt dat hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht is, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Voor toewijzing van een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking dient sprake te zijn van een verrijking, van een verarming, van causaal verband tussen de verrijking en de verarming en de verrijking dient ongerechtvaardigd te zijn.

4.38.

Ballast Nedam heeft gesteld dat De Vijf Heeren op grond van de koopovereenkomsten tussen De Vijf Heeren en de individuele kopers van de kopers een bedrag ontvangt als vergoeding voor de te realiseren parkeerplekken, zonder dat De Vijf Heeren kosten maakt om de parkeergarage te realiseren. Die kosten worden gemaakt door Ballast Nedam, die al met de realisatie van de parkeergarage is gestart zonder dat daar een vergoeding tegenover staat.

4.39.

Van ongerechtvaardigde verrijking van De Vijf Heeren ten koste van Ballast Nedam is naar het oordeel van de rechtbank echter geen sprake. De aannemingsovereenkomsten tussen Ballast Nedam en de individuele kopers vormen immers een rechtvaardiging voor de door Ballast Nedam geleverde en te leveren prestaties.

4.40.

Bovendien miskent de vordering de beperking van een vordering op deze grondslag: de schadevergoeding gaat niet verder dan het bedrag van de verrijking. De Vijf Heeren wordt niet verrijkt door de parkeergarage – want die wordt niet haar eigendom, maar dat van de kopers –, maar door de daarvoor te ontvangen of reeds ontvangen verkoopbedragen.

4.41.

Ten slotte miskent de vordering dat De Vijf Heeren helemaal niet verplicht is om Ballast Nedam een opdracht te gunnen voor de parkeergarage. Dat Ballast Nedam toch gaat bouwen, is in beginsel voor haar rekening en risico en kan geen blanco cheque opleveren om allerlei kosten te vorderen.

4.42.

De door Ballast Nedam gevorderde verklaring voor recht dat De Vijf Heeren jegens Ballast Nedam aansprakelijk is voor de betaling van de vergoeding van de werkelijke kosten van de realisatie van de parkeergarage met daktuin wijst de rechtbank af.

4.43.

Uit het voorgaande volgt dat ook de vordering tot vergoeding van de daadwerkelijke kosten van de realisatie van een parkeergarage met daktuin voor een bedrag van EUR 17.205.056,23 (vordering III) zal worden afgewezen.

Vordering IV: vergoeding van de VTW’s

4.44.

Ballast Nedam maakt aanspraak op vergoeding van meerwerk uit hoofde van verzoeken tot wijziging (hierna: VTW’s) gedaan door De Vijf Heeren. Onder VTW verstaat Ballast Nedam wijzigingen op grond van artikel 16 TKO gelezen in samenhang met paragrafen 35 en 36 UAV, evenals stelposten op grond van paragraaf 37 UAV en aanspraken op grond van de overeenkomst. De rechtbank houdt in het hiernavolgende de volgorde aan die Ballast Nedam hanteert in paragraaf 4.5.2 van haar eis in reconventie.

4.45.

Ballast Nedam vordert betaling van VTW’s 14.5, 24.2, 25.2, 25.3, 25.4, 26 en 43. De eerste vijf VTW’s zijn – naast andere waarvan Ballast Nedam in dit geding geen betaling vordert – erkend, zodat in zoverre de vordering van Ballast Nedam voor toewijzing gereed ligt. Het betreft een bedrag van EUR 117.238,25.

4.46.

Ook de gevorderde betaling van VTW’s 26 en 43 voor in totaal een bedrag van EUR 271.471,00 acht de rechtbank toewijsbaar. Het betreft in beide gevallen saneringswerkzaamheden uitgevoerd door Kruiswijk Civiel B.V. De Vijf Heeren betwist dit bedrag verschuldigd te zijn en voert aan dat zij ondanks verzoeken daartoe van Ballast Nedam onvoldoende helderheid heeft gekregen over de daadwerkelijk door Kruiswijk afgevoerde verontreinigde grond. Ballast Nedam heeft ter onderbouwing van deze kosten facturen met een omschrijving van de verrichte werkzaamheden en begeleidingsbrieven voor het transport van afvalstoffen overgelegd, waaruit volgt dat Kruiswijk saneringswerkzaamheden heeft uitgevoerd en daarvoor kosten in rekening heeft gebracht bij Ballast Nedam die corresponderen met de vordering van Ballast Nedam in het kader van VTW’s 26 en 43. In het licht van de door Ballast Nedam gegeven onderbouwing is de vordering onvoldoende gemotiveerd betwist door De Vijf Heeren.

4.47.

De vorderingen waarmee De Vijf Heeren in reconventie wilde verrekenen zijn in conventie afgewezen, zodat het beroep op verrekening wordt verworpen.

4.48.

Ballast Nedam vordert betaling van het totaal van de bedragen uit rechtsoverwegingen 4.45 en 4.46, naar beneden afgerond op hele euro’s, inclusief btw. De Vijf Heeren heeft verschuldigdheid van btw niet weersproken. Omdat het een vordering tot nakoming betreft is De Vijf Heeren btw verschuldigd. De rechtbank wijst de hiervoor onder 4.45 en 4.46 genoemde bedragen daarom toe inclusief btw.

4.49.

De tussen De Vijf Heeren en Ballast Nedam gesloten overeenkomsten kwalificeren als handelsovereenkomsten in de zin van artikel 6:119a BW, zodat de gevorderde wettelijke handelsrente jegens De Vijf Heeren zal worden toegewezen met ingang van 10 dagen na 26 januari 2021, zijnde de datum waarop de termijn uit de betreffende sommatiebrief van Ballast Nedam verstreek.

Vordering V: vergoeding uit hoofde van de Meerwerkovereenkomsten

4.50.

De vordering tot betaling van een resterende vergoeding op grond van de Meerwerkovereenkomsten zoals aangeduid onder V zal worden afgewezen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

4.51.

De Vijf Heeren heeft deze vordering betwist. Zij voert aan dat een deel van het in de Meerwerkovereenkomsten overeengekomen totaalbedrag door Ballast Nedam niet in rekening gebracht is omdat al duidelijk was dat het genoemde totaalbedrag aan meerkosten niet gehaald zou worden. Voor zover de gevorderde kosten betrekking hebben op kopersbegeleiding voor woningen die pas na het sluiten van de Meerwerkovereenkomsten verkocht zijn (en dus niet inbegrepen bij de daarin genoemde vergoeding), voert De Vijf Heeren aan dat ook deze aanvullende kosten reeds zijn voldaan.

4.52.

De rechtbank stelt vast dat Ballast Nedam de door De Vijf Heeren aangedragen punten niet heeft weersproken. Waar de gevorderde kosten betrekking op hebben, of en wanneer deze kosten in rekening zijn gebracht en zo ja, of ze niet al zijn voldaan, is niet duidelijk. Aldus heeft Ballast Nedam haar aanspraak op een restbetaling op grond van de Meerwerkovereenkomsten onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd.

Vorderingen IX, X en XI: afhandeling van door De Vijf Heeren gelegde beslagen en daarop betrekking hebbende schadevergoeding

4.53.

De door Ballast Nedam gevorderde opheffing van het door De Vijf Heeren gelegde beslag, althans retournering door De Vijf Heeren van de door Ballast Nedam ter vervangende zekerheid in plaats van dit beslag gestelde bankgarantie, zal worden toegewezen.

4.54.

Uit dat wat hiervoor in conventie is overwogen, volgt dat de rechtbank van oordeel is dat de vordering ten behoeve waarvan De Vijf Heeren het beslag heeft doen leggen niet toewijsbaar is. Op grond van het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv wordt in dat geval de opheffing van het beslag uitgesproken. Omdat geen grond bestaat voor het beslag, ontbreekt eveneens de grond voor de door Ballast Nedam ter vervangende zekerheid gestelde bankgarantie. Ook de vordering zoals weergegeven onder X, dat De Vijf Heeren aan de financiële instelling moet verklaren dat zij afstand doet van al haar rechten onder de beslaggarantie zal worden toegewezen.

4.55.

Het derdenbeslag dat De Vijf Heeren op 9 februari 2021 ten laste van Ballast Nedam onder de heer Ultee heeft gelegd, diende ter veiligstelling van verhaal voor een vordering die De Vijf Heeren meende te hebben op Ballast Nedam. Nu in conventie deze vordering is afgewezen, staat vast dat die beslaglegging onrechtmatig was. De Vijf Heeren is als beslaglegger voor de als gevolg daarvan bij Ballast Nedam ontstane schade aansprakelijk. Het betreft een risicoaansprakelijkheid, zodat verwijtbaarheid niet vereist is en niet ter zake doet of De Vijf Heeren destijds op goede gronden meende een vordering te hebben. De door dat beslag veroorzaakte schade dient dus in beginsel vergoed te worden. Voor de vaststelling van die schade zal, overeenkomstig de vordering van Ballast Nedam, een veroordeling worden uitgesproken tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

4.56.

Tegen de door Ballast Nedam gevorderde dwangsom is geen verweer gevoerd. De rechtbank zal deze vaststellen op EUR 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat De Vijf Heeren geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling handelt, tot een maximum van EUR 100.000,00 is bereikt.

voorts in conventie en reconventie

Proceskosten conventie (tevens vijfde vordering)

4.57.

De Vijf Heeren zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van Ballast Nedam tot op heden begroot op:

- griffierecht EUR 4.200,00

- salaris advocaat
EUR 7.998,00(2 punten × EUR 3.999,00)

Totaal EUR 12.198,00

4.58.

De verzochte wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de in de beslissing vermelde termijn.

Proceskosten reconventie (tevens vorderingen VI en XII)

4.59.

De Vijf Heeren zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat de vordering in reconventie niet in het verlengde ligt van het verweer in conventie is voor halvering van het tarief geen aanleiding. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Ballast Nedam op basis van het toegewezen bedrag. Dat levert een tarief op van EUR 3.214,00 per punt. Aangezien voor het conservatoir beslag echter expliciet EUR 3.099,00 is gevorderd (onderdeel 316, subonderdeel i van de conclusie van eis in reconventie), wordt een totaal van EUR 6.313,00 aan salaris advocaat toegekend. Voor de mondelinge behandeling in reconventie, die gelijktijdig met de conventie heeft plaatsgevonden, wordt geen punt toegekend.

4.60.

In de proceskosten worden begrepen de kosten van het beslag (exclusief btw, want dit vormt voor Ballast Nedam een verrekenpost), voor zover deze kosten verband houden met het beslag op de appartementsrechten (zie rechtsoverweging 4.14). Voor het overige worden de beslagkosten afgewezen.

4.61.

Gelet op het voorgaande worden de proceskosten in reconventie begroot op:

- griffierecht beslagrekest EUR 667,00

- betekeningskosten beslag EUR 270,74

- salaris advocaat (incl. beslag)
EUR 6.313,00

Totaal EUR 7.250,74

4.62.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de in de beslissing vermelde termijn.

Nakosten in conventie en in reconventie

4.63.

De verzochte en gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten, en de daarover gevorderde wettelijke rente, zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

Uitvoerbaar bij voorraadverklaring

4.64.

Voor zover de hieronder gegeven beslissingen van de rechtbank naar hun aard uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard, zal de rechtbank dit doen, omdat de vorderingen en verzoeken daartoe zijn gegrond op de wet en niet zijn weersproken.

5..De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

heft op de door Ballast Nedam op 16 februari 2021 gelegde conservatoire derdenbeslagen onder:

- de ontvanger der directe belastingen te Amsterdam;

- de Volksbank N.V. te Utrecht;

- ABN Amro Bank N.V. te Amsterdam;

- ING Bank N.V. te Amsterdam;

- Cöoperatieve Rabobank U.A. te Utrecht;

- U. Vastgoed B.V. te De Ronde Venen;

- [naam 3], te [plaatsnaam 1];

- [naam 4] te [plaatsnaam 2];

- [naam 5] te [plaatsnaam 3];

5.2.

veroordeelt De Vijf Heeren in de proceskosten, aan de zijde van Ballast Nedam tot op heden begroot op EUR 12.198,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van betaling;

in reconventie

5.3.

verklaart Ballast Nedam niet-ontvankelijk in vordering I, tweede gedachtestreepje;

5.4.

verklaart voor recht dat De Vijf Heeren tekort is geschoten in de nakoming door niet tijdig opdracht te verlenen voor de uitvoering van een parkeergarage met daktuin aan Ballast Nedam of een derde aannemer;

5.5.

veroordeelt De Vijf Heeren om aan Ballast Nedam te betalen een bedrag van EUR 470.337,89, vermeerderd met de wettelijke handelsrente hierover als bedoeld in artikel 6:119a BW met ingang van 5 februari 2021 tot de dag van volledige betaling;

5.6.

veroordeelt De Vijf Heeren tot vergoeding aan Ballast Nedam van de schade veroorzaakt door het door De Vijf Heeren gelegde conservatoire beslag op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5.7.

beveelt De Vijf Heeren om binnen vierentwintig uren na betekening van dit vonnis:

a. de door Ballast Nedam ten behoeve van De Vijf Heeren gestelde beslaggarantie te retourneren aan Ballast Nedam; en

c. deugdelijk afschrift van de onder b. bedoelde schriftelijke verklaring aan de advocaat van Ballast Nedam (mr. I. de Groot, [adres]) te verstrekken;

op straffe van een dwangsom van EUR 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat De Vijf Heeren niet voldoet aan een of meer van de hiervoor onder a, b en c genoemde bevelen, tot een maximum van EUR 100.000,00 is bereikt;

5.8.

veroordeelt De Vijf Heeren in de proceskosten, aan de zijde van Ballast Nedam tot op heden begroot op EUR 7.250,74, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van betaling;

in conventie en in reconventie

5.9.

veroordeelt De Vijf Heeren in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.10.

verklaart onderdelen 5.1, 5.2, 5.5, 5.6, 5.7, 5.8 en 5.9 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.11.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. drs. J. van den Bos, mr. J.B. Smits en mr. H.J. de Kraker. Het is ondertekend door de rolrechter en door deze in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2021.

1407/3195/3356