ECLI:NL:RBROT:2020:9761

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Zaaknummer: 8741518 HA VERZ 20-88

uitspraak: 2 november 2020

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht

in de zaak van

[verzoekster] ,

wonende in [woonplaats verzoekster] ,

verzoekster,

gemachtigde: mr. P.J. van Sambeek,

tegen

[verweerster]

gevestigd in [vestigingsplaats] ,

verweerster,

gemachtigde: mr. P.M.D. Weijers.

Partijen worden hierna “ [verzoekster] ” en “ [verweerster] ” genoemd.

1..Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure volgt uit het volgende:

het verzoekschrift, ontvangen door de griffie op 4 september 2020, met producties;
het verweerschrift, ontvangen door de griffie op 1 oktober 2020, met producties.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2020.

De uitspraak van de beschikking is bepaald op vandaag.

2..De feiten

2.1.

[verweerster] is een transportbedrijf dat zich bezighoudt met het transport van onder andere brandstoffen voor wegverkeer en luchtvaart, over de weg, ter bevoorrading van tankstations en vliegvelden. In totaal zijn bij [verweerster] ongeveer 910 personen werkzaam.

2.2.

[verzoekster] , geboren op [geboortedatum] en dus nu 36 jaar, is per 1 januari 2019 in dienst getreden bij [verweerster] in de (nieuwe) functie van planner Aviation/dedicated transportplanner. Het salaris bedraagt € 3.323,13 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.

2.3.

[verzoekster] diende in haar functie onder meer het transport van tankwagenladingen vliegtuigbrandstof vanaf laadplaatsen in de Benelux naar regionale luchthavens te coördineren. Aanvankelijk deed [verzoekster] dit alleen voor bandstofleverancier Shell, in maart 2019 is daar ook Total bijgekomen en in oktober 2019 BP. Voordat [verzoekster] voor deze functie was aangenomen, werden deze werkzaamheden uitgevoerd door werknemers van een andere afdeling binnen [verweerster] .

2.4.

In de periode van 23 april tot en met 6 mei 2020 hebben er gesprekken tussen [verweerster] en [verzoekster] plaatsgevonden waarin [verweerster] [verzoekster] heeft aangeboden alternatieve werkzaamheden uit te voeren voor de afdeling industriële (cryogene) gassen in een gecombineerde functie personeels-/transportplanner.

2.5.

Op 14 mei 2020 heeft [verweerster] een beëindigingsovereenkomst aan [verzoekster] aangeboden, waarbij [verweerster] heeft toegezegd dat er een terugkeermogelijkheid voor [verzoekster] zou zijn als zou blijken dat in 2021 de werkzaamheden/het volume Aviation weer gelijkwaardig zou zijn aan de situatie van 2019. Nadien heeft [verweerster] het aanbod aangevuld met de opmerking dat de terugkeermogelijkheid ook breder zou gelden.

2.6.

Op 11 juni 2020 heeft [verweerster] bij UWV AJD Rotterdam (hierna: het UWV) op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a BW verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te mogen opzeggen wegens bedrijfseconomische redenen.

2.7.

Het UWV heeft op 16 juli 2020 toestemming verleend aan [verweerster] om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. In de ontslagvergunning staat – voor zover relevant – het volgende:

“[…] Werkgever voert aan dat er sprake is van werkvermindering in de functie van werknemer, ontstaan door de crisis in de luchtvaartsector als gevolg van de coronacrisis. Werknemer coördineert als transportplanner het transport van tankwagenladingen vliegtuigbrandstof. Werkgever verstrekt de ontwikkeling in het omzetverloop voor de betreffende activiteit per maand vanaf 2018. Uit dit overzicht blijkt dat er sprake is van een zeer forse daling van de omzet vanaf april 2020. Als de omzetten worden vergeleken met de jaren 2018 en 2019 blijkt vanaf april 2020 een omzetverlies te ontstaan van ruim boven de 40% (april -48% en mei -42%).

Het vervoerde volume is per eind maart 2020 gehalveerd. Een daling die - weliswaar in mindere mate - door zal zetten gedurende de rest van het jaar en zich naar verwachting ook nog zal laten gelden in 2021. […] Wij vinden op basis van de verstrekte gegevens, de ontwikkeling in omzet, kosten en activiteiten, dat werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van bedrijfseconomische redenen waardoor het noodzakelijk is dat een of meer arbeidsplaatsen structureel komen te vervallen. […]

Werkgever stelt dat de werkzaamheden die resteren worden opgevuld door een herschikking van taken binnen de Organisatie. Deze uitleg achten wij aannemelijk mede gelet op het aantal planners dat resteert en het feit dat er ook bij andere activiteiten sprake is van een terugloop. […]Werkgever merkt op dat er feitelijk wordt teruggegaan naar de situatie van voor 1 januari 2019 toen werknemer in dienst trad. Ook toen waren de werkzaamheden die laatstelijk door werknemer werden uitgevoerd onderdeel van het takenpakket van de andere planners. […]

[…]

Herplaatsing

[…] .

Uit de door partijen verstrekte informatie blijkt dat er herplaatsingsmogelijkheden zijn besproken. Partijen zijn duidelijk over de onmogelijkheid om werknemer te herplaatsen binnen een chauffeursfunctie. Over de mogelijkheid tot herplaatsing binnen de functie planner spreken partijen elkaar tegen voor wat betreft de gevolgde procedure. Werknemer is van oordeel dat zij onvoldoende de mogelijkheid heeft gekregen hier op te reageren. Inmiddels heeft werkgever de functie vervuld, herplaatsing is daarom op deze arbeidsplaats niet mogelijk. Wij zijn van oordeel

dat nu niet objectief kan worden vastgesteld dat werkgever nalatig zou zijn geweest bij het aanbieden van de herplaatsingsmogelijkheid in de functie van planner, het hem niet kan worden aangerekend herplaatsingsmogelijkheden te hebben gemist.

Wij vinden daarom aannemelijk dat binnen de hiervoor genoemde periode herplaatsing van werknemer in een passende functie niet mogelijk is. […]”

2.8.

[verweerster] heeft [verzoekster] per brief van 17 juli 2020 – voor zover relevant – het volgende geschreven:

“[…] Hierbij zeggen wij uw dienstverband tegen 17 juli 2020 op. De laatste dag van uw dienstverband zal zijn op 8 november 2020. […]”

3..Het verzoek en het verweer

3.1.

[verzoekster] verzoekt om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

I. een dag voor de mondelinge behandeling vast te stellen;

II.
primair:

de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:682 lid 4 en lid 5 sub a BW jo. artikel 3:300 BW te herstellen vanaf 17 juli 2020;

subsidiair:

[verweerster] te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van deze beschikking de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen vanaf 17 juli 2020, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag;

III. [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van het salaris vanaf 17 juli 2020, bij achterstalligheid te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, dan wel de vergoeding ex artikel 7:672 lid 10 BW;

IV. [verweerster] te veroordelen tot wedertewerkstelling binnen 48 uur na betekening van de beschikking, onder verbeurte van een dwangsom;

V. Indien de arbeidsovereenkomst niet aansluitend op 17 juli 2020 wordt hersteld, de voorziening te treffen dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling aan [verzoekster] van een bedrag van € 3.323,13 bruto voor iedere maand dat de onderbreking duurt;

VI. Indien de onder II. bedoelde datum zes maanden of langer na 17 juli 2020 ligt, de voorziening te treffen dat beide arbeidsovereenkomsten samen moeten worden genomen voor alle arbeidsrechtelijke regelingen waarvoor de doorbrekingstermijn van zes maanden nadelige gevolgen heeft voor [verzoekster] ;

VII.
subsidiair:

[verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoekster] van een billijke vergoeding van
€ 20.000,- en de transitievergoeding van € 2.219,50 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente;

VIII. [verweerster] te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

[verzoekster] voert als grondslag voor haar verzoek aan dat [verweerster] een valse voorstelling van zaken heeft gegeven in haar onderbouwing van de ontslagaanvraag bij het UWV, waardoor het UWV ten onrechte toestemming heeft verleend de arbeidsovereenkomst op te zeggen. [verzoekster] stelt voorts dat [verweerster] binnen 26 weken na de datum van de beslissing van het UWV dezelfde werkzaamheden als [verzoekster] verrichtte door een ander heeft laten verrichten, waarmee [verweerster] de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft overtreden.

[verweerster] is ook ten onrechte voorbijgegaan aan de herplaatsingsmogelijkheid van [verzoekster] door terug te komen op een eerder aanbod voor het verrichten van werkzaamheden als personeelsplanner, welk aanbod [verzoekster] nog niet definitief had afgewezen.

De opzegging is onregelmatig, aangezien de arbeidsovereenkomst tegen 17 juli 2020 is opgezegd en de opzegtermijn van vier maanden niet in acht is genomen, aldus [verzoekster] .

Voor het geval niet het herstel van de arbeidsovereenkomst wordt bevolen, vordert [verzoekster] een billijke vergoeding. Zij stelt daartoe dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door met een vooropgezet doel onder valse voorwendselen te profiteren van de coronacrisis door juiste en volledige informatie achter te houden bij de aanvraag van de ontslagvergunning bij het UWV. Ook heeft [verweerster] ernstig verwijtbaar gehandeld omdat zij [verzoekster] heeft overvallen met een vaststellingsovereenkomst met een boterzachte toezegging om terug te keren en daarbij te vermelden dat wanneer [verzoekster] de vaststellingsovereenkomst niet zou accepteren, zij niet meer op terugkeer hoefde te rekenen. [verzoekster] stelt dat de gevolgen van het ontslag voor haar aanzienlijk zijn, aangezien zij in deze tijd moeilijk aan een nieuwe baan kan komen, zij het voordeel zal verliezen om deel te nemen aan het collectieve ziekenfonds en de toeslag voor de kinderopvang zal komen te vervallen, waardoor zij haar vaste opvangplek zal verliezen.

Tot slot stelt [verzoekster] dat zij aanspraak heeft op een transitievergoeding van € 2.219,50 bruto.

3.3.

[verweerster] voert als verweer aan dat de omzet ten aanzien van het Aviation-transport vanaf de lockdown in maart 2020 fors is gekelderd en dat de verwachting is dat er voor langere tijd rekening moet worden gehouden met gemiddeld 40% minder volume wat betreft luchtvaart, naast een bedrijfsbrede omzetvermindering/werkvermindering bij [verweerster] . [verzoekster] zou in de maanden mei en juni 2020 op projectbasis transportwerkzaamheden gaan uitvoeren als planner, maar dit project is niet doorgegaan. In de periode 23 april – 6 mei 2020 zijn er gesprekken gevoerd over alternatieve werkzaamheden voor de afdeling industriële gassen in een gecombineerde functie personeels-/transportplanner, maar [verzoekster] heeft direct te kennen gegeven dat zij deze functie niet wilde uitvoeren. Toen [verzoekster] hier twee weken later op terugkwam, was de functie al door een ander ingevuld. [verzoekster] kon ook aan de slag als chauffeur, maar dit was niet passend voor haar vanwege haar privésituatie.

[verweerster] heeft [verzoekster] een beëindigingsovereenkomst aangeboden waarbij [verweerster] heeft aangegeven dat er een terugkeermogelijkheid voor [verzoekster] was als de werkzaamheden/het volume Aviation in 2021 weer gelijkwaardig zou zijn aan de situatie van 2019 of wanneer er in bredere zin weer plaats zou zijn. Alhoewel [verzoekster] een unieke functie had die kwam te vervallen, heeft [verweerster] het afspiegelingsbeginsel toegepast. Uiteindelijk is ervoor gekozen [verzoekster] te ontslaan, omdat het specifiek de werkvermindering in Aviation was die aanleiding vormde voor het functieverval. Nadat het UWV de ontslagvergunning had verleend, heeft [verweerster] de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] tegen 8 november 2020 opgezegd.

[verweerster] betwist voorts dat zij nalatig zou zijn geweest bij het aanbieden van de herplaatsingsmogelijkheid. Ook betwist [verweerster] dat zij [verzoekster] heeft overvallen met een vaststellingsovereenkomst en dat sprake zou zijn van chantage.

Tot slot betwist [verweerster] dat de werkzaamheden van [verzoekster] zijn overgenomen door een nieuwe medewerker; deze medewerker doet werkzaamheden van geheel andere aard en tegen een lagere beloning.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna verder ingegaan.

4..De beoordeling

4.1.

Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In lid 3 sub a van dit artikel wordt onder meer als redelijke grond voor opzegging aangemerkt het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van maatregelen die wegens bedrijfseconomische omstandigheden worden getroffen voor een doelmatige bedrijfsvoering.

Bedrijfseconomische omstandigheden

4.2.

In deze procedure moet zelfstandig worden getoetst of de door [verweerster] ingeroepen opzeggingsgrond van artikel 7:669 lid 3 onder a BW zich inderdaad voordoet. Bij deze beoordeling geldt weliswaar dat [verweerster] bij de door haar gemaakte beleidskeuzes de nodige ruimte heeft, maar (ook) in deze procedure is het aan [verweerster] om de in dit kader door haar aangevoerde bedrijfseconomische omstandigheden bij betwisting voldoende te onderbouwen en aannemelijk te maken.

4.3.

[verweerster] stelt dat de omzet van het Aviation-transport in april en mei 2020 met 47,5% respectievelijk 42,1% is verminderd en dat hiermee sprake was van een forse werkvermindering. Ook stelt [verweerster] dat zij bedrijfsbreed 10 tot 15% minder omzet/werk had en dat de verwachting bestond dat het volume qua luchtvaart gemiddeld 40% minder zou zijn dan voorheen, zodat [verweerster] maatregelen moest treffen om de verhouding tussen kosten en omzet te herstellen. Ter zitting heeft de heer [naam persoon 1] , HR manager bij [verweerster] , namens [verweerster] toegelicht dat de omzet van de afdeling Aviation ongeveer 2% uitmaakt van de gehele omzet van [verweerster] .

4.4.

Bij de aanvraag tot het verlenen van een ontslagvergunning heeft [verweerster] een overzicht overgelegd van het omzetverloop van Aviation in 2019 en in 2020. Vergelijking van de omzet in de maanden april en mei van 2020 met diezelfde maanden in 2019 zou tot de conclusie kunnen leiden dat er in april een afname van ongeveer 48% van de omzet was en in mei een afname van ongeveer 42%. [verzoekster] heeft hiertegen echter aangevoerd dat in het overzicht alleen de omzet van de werkzaamheden voor Shell is opgenomen en niet de omzet van de werkzaamheden voor Total en BP. Dit lijkt inderdaad juist te zijn, gelet op het volgende.

4.5.

In de toelichting bij de omzetcijfers van Aviation van 2019 en 2020 staat dat er in het laagseizoen gemiddeld twee tankwagens actief zijn en in het hoogseizoen vier tot vijf. De heer [naam persoon 1] heeft ter zitting verklaard dat voor Shell in totaal twee tot zes tankwagens rijden, voor Total één en voor BP twee. [verzoekster] heeft ter zitting verklaard dat voor Shell gemiddeld twee tot vijf tankwagens actief zijn, voor Total één en voor BP aanvankelijk twee en vanaf oktober 2019 vier. Gelet op deze verklaringen kunnen de cijfers uit het overzicht van het omzetverloop, die blijkens de toelichting betrekking hebben op twee tot vier of vijf tankwagens, alleen betrekking hebben op de omzet van de werkzaamheden voor Shell. De werkzaamheden voor Total en BP zijn in dit overzicht kennelijk buiten beschouwing gelaten. Dit betekent dat de omzetdaling van de werkzaamheden binnen Aviation niet 48% respectievelijk 42% zal zijn, zoals [verweerster] stelt. Hoeveel de omzetdaling dan wel precies is, kan uit de overgelegde cijfers niet worden afgeleid. [verzoekster] heeft wel erkend dat de werkzaamheden voor Shell sinds maart/april 2020 zijn teruggelopen en dat gelet op het verloop van de coronapandemie en de mogelijke maatregelen die nog getroffen zullen worden de verwachting bestaat dat het vliegverkeer en dus ook de Aviation-werkzaamheden niet binnen afzienbare termijn op het oude niveau zullen zijn. Tussen partijen staat verder vast dat het werk voor Shell het grootste deel uitmaakt van het takenpakket van [verzoekster] , aangezien voor Shell de meeste tankwagens rijden en, anders dan voor Total en BP, deze vrachtwagens dag en nacht, zeven dagen per week rijden.

4.6.

Gelet op het voorgaande kan worden geconcludeerd dat de Aviation-omzet bij [verweerster] sinds het begin van de coronacrisis aanzienlijk is teruggelopen en dat de vooruitzichten vooralsnog niet rooskleurig zijn. Niet betwist is voorts dat ook de omzet en de werkzaamheden ten behoeve van de bevoorrading van tankstations, de andere discipline binnen de afdeling Motorbrandstoffen van [verweerster] , aanzienlijk zijn teruggelopen als gevolg van de coronacrisis. Dit betekent dat de planners die zich met dit deel van het transport bezighouden ook minder werk hebben. Zoals hiervoor al is overwogen, heeft [verweerster] een zekere beleidsvrijheid om haar onderneming zo in te richten dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn verzekerd is. Onder de gegeven omstandigheden valt dan ook te begrijpen dat [verweerster] heeft besloten terug te keren naar de situatie zoals deze was voordat [verzoekster] was aangenomen voor de planning van Aviation, te weten de situatie waarin de medewerkers van de afdeling planning ook de planning/coördinatie van het transport van vliegtuigbrandstof verzorgden.

Herplaatsingsaanbod

4.7.

Artikel 7:669 lid 1 BW stelt als voorwaarde voor het kunnen opzeggen van de arbeidsovereenkomst dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Een passende functie is volgens artikel 9 lid 3 Ontslagregeling “
een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van een werknemer”. De herplaatsingsplicht is een inspanningsverbintenis. Beoordeeld moet dus worden of [verweerster] zich voldoende heeft ingespannen om [verzoekster] binnen het bedrijf te herplaatsen. De stelplicht en zo nodig de bewijslast hiervan liggen bij [verweerster] .

4.8.

Partijen zijn het erover eens dat de functie van vrachtwagenchauffeur gelet op haar opleiding, ervaring en capaciteiten op zich een passende functie voor [verzoekster] zou zijn, maar dat herplaatsing van [verzoekster] in deze functie niet in de rede ligt vanwege haar persoonlijke omstandigheden.

Partijen zijn het er verder ook over eens dat de gecombineerde functie personeels-/transportplanner die [verweerster] [verzoekster] heeft aangeboden een passende functie zou zijn. Uit hetgeen [verzoekster] aanvoert wordt afgeleid dat zij zich op het standpunt stelt dat [verweerster] zich onvoldoende heeft ingespannen om haar in deze functie te herplaatsen. [verzoekster] voert in dit kader aan dat er een gesprek is geweest tussen haar en de heren [naam persoon 2] (de leidinggevende van [verzoekster] , hierna: [naam persoon 2] ) en [naam persoon 3] (operationeel manager, hierna: [naam persoon 3] ), waarin haar de gecombineerde functie personeels-/transportplanner werd aangeboden. [verzoekster] voert aan dat zij hierop in eerste instantie heeft gereageerd dat zij niet enthousiast was over deze functie omdat haar hart bij transport ligt en niet zozeer bij personeelsplanning, en dat [naam persoon 2] en [naam persoon 3] ontkennend hebben geantwoord op haar vraag of zij weg moest bij Aviation. Volgens [verzoekster] heeft er een week later nog een gesprek plaatsgevonden waarin haar is gezegd dat de werkzaamheden voor Aviation toch zouden worden opgesplitst en dat dit betekende dat [verzoekster] de aangeboden functie moest accepteren en er niets anders voor haar was. [verzoekster] voert aan dat zij toen heeft geantwoord dat zij hierover wilde nadenken. Vervolgens heeft [verzoekster] een gesprek gehad met de heer [naam persoon 4] , de directeur van [verweerster] , tijdens welk gesprek de heer [naam persoon 4] volgens [verzoekster] heeft gezegd dat hij zou kijken wat hij nog voor [verzoekster] kon doen. In de beleving van [verzoekster] betekende dit dat [verweerster] nog zou onderzoeken of het mogelijk zou zijn dat [verzoekster] nog deels werkzaamheden voor Aviation zou blijven verrichten en dat haar takenpakket zou worden aangevuld met andere werkzaamheden en dat zij hierover nog geïnformeerd zou worden. Toen [verzoekster] een paar dagen later opnieuw een gesprek had met de heren [naam persoon 4] en [naam persoon 2] , werd haar een vaststellingsovereenkomst aangeboden aldus [verzoekster] en was de aangeboden functie inmiddels aan een ander vergeven.

4.9.

In het kader van haar herplaatsingsplicht lag het op de weg van [verweerster] om [verzoekster] een redelijke termijn te geven om over het aanbod voor de alternatieve functie na te denken en ook om [verzoekster] duidelijk te maken wat de consequentie zou zijn van het definitief afwijzen van dit aanbod, namelijk beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Nu [verzoekster] gemotiveerd betwist dat [verweerster] duidelijk is geweest over de consequentie van het niet aanvaarden van de aangeboden functie en over het moment waarop zij een definitief antwoord van [verzoekster] verlangde, ligt het op de weg van [verweerster] om te bewijzen dat [verzoekster] de aangeboden functie in expliciete bewoordingen heeft geweigerd op een moment dat het voor haar duidelijk was dat bij weigering haar arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd. [verweerster] zal tot bewijslevering worden toegelaten.

4.10.

Als [verweerster] in het haar opgedragen bewijs slaagt, dan staat daarmee vast dat [verzoekster] de aangeboden passende functie expliciet heeft geweigerd op een moment dat zij wist dat de voortzetting van haar arbeidsovereenkomst daarvan afhing. Aangezien de aangeboden functie inmiddels door een ander was opgevuld, was herplaatsing op dat moment niet meer aan de orde. In dat geval heeft [verweerster] zich voldoende ingespannen om te voldoen aan haar herplaatsingsplicht.

4.11.

Als [verweerster] niet slaagt in de bewijslevering, dan moet het ervoor worden gehouden dat [verweerster] niet aan haar herplaatsingsplicht heeft voldaan en de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] dus onterecht, in strijd met artikel 7:669 lid 1 BW, heeft opgezegd. De arbeidsovereenkomst zal in dat geval worden hersteld en wel met terugwerkende kracht met ingang van 9 november 2020. [verweerster] schrijft in haar opzegbrief van 17 juli 2020 weliswaar dat wordt opgezegd tegen 17 juli 2020, maar uit de daaropvolgende zin dat 8 november 2020 de laatste dag van het dienstverband zal zijn, wordt afgeleid dat [verweerster] heeft bedoeld de arbeidsovereenkomst met ingang van 9 november 2020 op te zeggen en niet met ingang van 17 juli 2020. [verweerster] heeft dit tijdens de mondelinge behandeling bevestigd, [verzoekster] verricht tot op heden ook nog steeds werkzaamheden voor [verweerster] en ontvangt tot op heden nog steeds haar loon. [verzoekster] dient er in dat geval wel rekening mee te houden dat zij dan achteraf bezien geen aanspraak heeft op een transitievergoeding en dat zij deze zal moeten terugbetalen. Hier staat tegenover dat zij dan wel aanspraak heeft op loon met ingang van 9 november 2020.

Onregelmatig ontslag?

4.12.

[verzoekster] stelt (subsidiair) dat sprake is van een onregelmatige opzegging omdat is opgezegd tegen 8 november 2020, terwijl de opzegging per de eerste van de maand, dus per
1 december 2020, had moeten plaatsvinden. [verweerster] betwist dit.

4.13.

[verweerster] heeft de arbeidsovereenkomst per brief van 17 juli 2020 opgezegd. Voor [verweerster] geldt een opzegtermijn van vier maanden, waarop de tijd die de procedure bij het UWV heeft geduurd (23 dagen) mag worden afgetrokken. Uitgaande van opzegging per de eerste van de maand, mocht [verweerster] de arbeidsovereenkomst op zijn vroegst opzeggen met ingang van 1 november 2020, als vast komt te staan dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende herplaatsingsplicht. Aangezien [verweerster] heeft opgezegd met ingang van 9 november 2020, is geen sprake van een onregelmatige opzegging.

Schending wederindienstnemingsvoorwaarde?

4.14.

Voor het geval [verweerster] er in slaagt te bewijzen dat aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 BW is voldaan en de opzegging standhoudt, wordt alvast het volgende overwogen.

4.15.

[verzoekster] stelt dat [verweerster] binnen 26 weken na de datum van de ontslagvergunning dezelfde werkzaamheden als die welke [verzoekster] verrichtte door een ander, te weten [naam persoon 5] (hierna: [naam persoon 5] ), laat verrichten en aldus de wederindienstnemingsvoorwaarde overtreedt. [verweerster] betwist dat [naam persoon 5] hetzelfde werk doet als [verzoekster] .

4.16.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoekster] erkend dat [naam persoon 5] niet dezelfde werkzaamheden uitvoert als zij en ook niet de werkzaamheden die aan haar waren aangeboden als alternatieve functie. [verweerster] heeft ter zitting toegelicht dat [naam persoon 5] stage liep bij [verweerster] , dat hij net klaar was met zijn MBO-opleiding en dat hij nu is aangenomen in een startersfunctie (junior personeelsplanner), waarbij hij voor een klein deel personeelsplanning doet.

4.17.

Gelet op het verschil in werkzaamheden, zowel wat betreft aard als niveau, is geen sprake van uitwisselbare functies en heeft [verweerster] de wederindienstnemingsvoorwaarde niet overtreden door [naam persoon 5] als junior personeelsplanner aan te nemen.

Billijke vergoeding en transitievergoeding (subsidiair)

4.18.

Voor het geval na bewijslevering wordt geoordeeld dat wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 7:669 lid 1 BW en [verweerster] de arbeidsovereenkomst dus mocht opzeggen, moet worden beoordeeld of [verweerster] desalniettemin ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en [verzoekster] daarom recht heeft op een billijke vergoeding.

4.19.

[verzoekster] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [verweerster] de cijfers van BP en Total bewust niet heeft vermeld bij de aanvraag van een ontslagvergunning bij het UWV met het doel om onder valse voorwendselen een ontslagvergunning voor [verzoekster] te verkrijgen. Dit kan dan ook geen grond zijn voor toewijzing van een billijke vergoeding.

4.20.

[verzoekster] heeft voorts gesteld dat [verweerster] haar ongeoorloofd onder druk heeft gezet, gechanteerd, om de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen door haar te zeggen dat zij niet hoefde te rekenen op een terugkeer bij [verweerster] als zij de vaststellingsovereenkomst niet zou accepteren. Uit de overgelegde e-mailcorrespondentie tussen [naam persoon 2] en [verzoekster] van 20 mei 2020 tot en met 29 mei 2020 is af te leiden dat [verweerster] aandrong op het sluiten van een vaststellingsovereenkomst om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen en dat als dat niet zou lukken, [verweerster] een procedure bij het UWV zou starten. Uit het e-mailbericht van [naam persoon 4] van 8 juni 2020 kan worden afgeleid dat [verweerster] haar geen harde terugkeergarantie wilde geven en dat [verweerster] zich genoodzaakt voelde zich ‘te oriënteren op alternatieve mogelijkheden’ omdat [verzoekster] niet wilde meewerken aan het sluiten van een vaststellingsovereenkomst. Hieruit kan niet worden afgeleid dat de terugkeergarantie zou vervallen als c.q. doordat [verzoekster] niet wilde meewerken aan een vrijwillige beëindiging van haar arbeidsovereenkomst. [naam persoon 2] zou dit in een gesprek met [verzoekster] wel hebben gezegd, maar [naam persoon 4] betwist dit uitdrukkelijk. Gelet op deze betwisting heeft [verzoekster] haar stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd. Voor een billijke vergoeding in het geval dat vast komt te staan dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst mocht opzeggen, is dan ook geen plaats.

4.21.

In het geval de arbeidsovereenkomst niet zal worden hersteld, heeft [verzoekster] aanspraak op een transitievergoeding. Tussen partijen is niet in geschil dat zij in dat geval aanspraak heeft op een bedrag van € 2.219,50 bruto, welk bedrag dan zal worden toegewezen.

Tot slot

4.22.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5. De beslissing

De kantonrechter:

laat [verweerster] toe te bewijzen dat [verzoekster] de aangeboden gecombineerde functie personeels-/transportplanner in expliciete bewoordingen heeft geweigerd op een moment dat het voor haar duidelijk was dat bij weigering haar arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd;

stelt [verweerster] in de gelegenheid om de kantonrechter uiterlijk op
maandag 30 november 2020schriftelijk, in tweevoud,mee te delen of en, zo ja, op welke wijze van de bewijsmogelijkheid gebruik zal worden gemaakt;

bepaalt dat [verweerster] , indien zij getuigen wenst te horen, bij die gelegenheid het aantal en de namen van eventueel te horen getuigen dient op te geven – in welk geval zij tevens opgave dient te doen van de verhinderdata van partijen en de getuigen voor de maanden
december 2020 tot en met februari 2021– en/of op het bewijsthema betrekking hebbende stukken in het geding mag brengen;

wijst [verweerster] erop dat namen en woonplaatsen van eventueel voor te brengen getuigen ten minste zeven dagen vóór het te houden getuigenverhoor
schriftelijkaan de kantonrechter en de wederpartij moeten worden aangezegd;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Joele en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
424