ECLI:NL:RBROT:2020:9513

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/596793 / HA ZA 20-487

Vonnis van 30 september 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HEEMZAETHE PORTEFEUILLE 1 B.V.,

gevestigd te Groningen,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. M. Kalkwiek te Utrecht,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SDO VERZEKERINGEN B.V.,

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ASSURANTIEKANTOOR BREUKHOVEN B.V.,

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SDO BEHEER B,V,,

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 4 in conventie /eiser sub 4 in reconventie],

gevestigd te [plaats 1] ,

5.
[gedaagde sub 5 in conventie/ eiser sub 5 in reconventie],

wonende te [plaats 1] ,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 6 in conventie / eiser sub 6 in reconventie],

gevestigd te [plaats 2] ,

7.
[gedaagde sub 7 in conventie / eiser sub 7 in reconventie],

wonende te [plaats 2] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. A.P. van Oosten te Rotterdam.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als Heemzaethe en SdO c.s. SdO c.s. zullen afzonderlijk worden aangeduid als SdO Verzekeringen, Assurantiekantoor Breukhoven, SdO Beheer, [gedaagde sub 4 in conventie /eiser sub 4 in reconventie] , [gedaagde sub 5 in conventie/ eiser sub 5 in reconventie] , [gedaagde sub 6 in conventie / eiser sub 6 in reconventie] en [gedaagde sub 7 in conventie / eiser sub 7 in reconventie] .

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 23 april 2020, met producties;
de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie van SdO c.s., met producties;
de brief van de rechtbank van 22 juli 2020 waarbij partijen zijn opgeroepen voor de mondelinge behandeling;
de conclusie van antwoord in reconventie van Heemzaethe;
de brief van 24 augustus 2020 van mr. Van Oosten, met productie 26;
de brief van 28 augustus 2020 van mr. Kalkwiek;
de brief van 31 augustus 2020 van mr. Van Oosten, met productie 27;
de brief van 31 augustus 2020 van mr. Kalkwiek, met producties 79 en 80;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 1 september 2020;
de reactie op het proces-verbaal van SdO c.s. van 11 september 2020;
de reactie op het proces-verbaal van Heemzaethe van 15 september 2020.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

Heemzaethe voert een bedrijf in het aankopen, verkopen en (doen) financieren van verzekeringsportefeuilles. Heemzaethe neemt regelmatig verzekeringsportefeuilles over van assurantietussenpersonen.

2.2.

[gedaagde sub 7 in conventie / eiser sub 7 in reconventie] en [gedaagde sub 5 in conventie/ eiser sub 5 in reconventie] zijn sinds 1995 actief in de verzekeringsbranche. Zij doen dat onder meer via SdO Verzekeringen en Assurantiekantoor Breukhoven.

2.3.

In oktober 2017 is Heemzaethe met [gedaagde sub 7 in conventie / eiser sub 7 in reconventie] en [gedaagde sub 5 in conventie/ eiser sub 5 in reconventie] in contact gekomen om overname van de verzekeringsportefeuille van SdO Verzekeringen en Assurantiekantoor Breukhoven te bespreken. Heemzaethe liet zich daarbij bijstaan door een bedrijfsmakelaar, de heer [naam persoon 1] (hierna: [naam persoon 1] ). Het overleg hierover tussen partijen staakte in december 2017, zonder dat overeenstemming was bereikt.

2.4.

Eind mei 2018 is het overleg tussen partijen over overname van de assurantieportefeuille van SdO Verzekeringen en Assurantiekantoor Breukhoven door Heemzaethe hervat.

2.5.

Op 12 juni 2018 heeft [naam persoon 1] - voor zover hier van belang - het volgende
e-mailbericht aan de algemeen directeur van Heemzaethe de heer [naam persoon 2] (hierna: [naam persoon 2] ), [gedaagde sub 5 in conventie/ eiser sub 5 in reconventie] en [gedaagde sub 7 in conventie / eiser sub 7 in reconventie] gestuurd:

• Uitgangspunt: de beschikbaar gestelde portefeuilleoverzichten (€ 830.000,= Prol. Assurantiën waarvan ca. € 30.000,= "Leven" en € 9.000,= "Pensioenen");

(…)

• Assurantieportefeuille (Overname op basis van Prolongatie x Factor 2,8723);

• Totale koopsom € 2.384.001,=;

• Betaling koopsom in 2 delen: 90% van de hierboven genoemde koopsom (ineens) op 1 juli 2018 en 10% op 1 oktober 2019; Er wordt in totaal niet meer of minder betaald dan Factor 2,8723 x de op 1 juli 2018 geleverde Prol. Assurantiën, nu vooralsnog bepaald op € 830.000,=;

(…)."

2.6.

Op 20 juni 2018 heeft [naam persoon 1] aan [naam persoon 2] , [gedaagde sub 5 in conventie/ eiser sub 5 in reconventie] en [gedaagde sub 7 in conventie / eiser sub 7 in reconventie] per e-mail een concept Koop- en Leveringsovereenkomst toegestuurd. Bij dat bericht gaat voorts een concept pandakte, met als onderwerp een door SdO Verzekeringen dn Assurantiekantoor Breukhoven ten gunste van Heemzaethe te vestigen pandrecht op de verzekeringsportefeuille en vordering uit hoofde van beheer van de verzekeringsportefeuille. Artikel 4.18 van de concept Koop- en Leveringsovereenkomst luidt als volgt:

"4.18 De Verkoper is niet tot schadevergoeding aan Koper wegens schending van één of meer van de garantiebepalingen verplicht, zolang het totaal van de betreffende schade en kosten de som van € 10.000,- niet overschrijdt. Zodra echter die som wordt overschreden is Verkoper aansprakelijk voor het geheel.

De verplichting tot schadevergoeding door Verkoper wegens schending van de garantiebepalingen zal worden verminderd met eventueel fiscaal voordeel, betalingen door verzekeraars, volmacht bedrijven en / of andere instanties of betalingen van derden als gevolg van de betreffende schending aan Koper."

2.7.

Na overleg met een juridisch adviseur heeft SdO c.s. artikel 4.18 van de concept Koop- en Leveringsovereenkomst gewijzigd. Deze wijziging is in het concept van [naam persoon 1] zichtbaar gemaakt door gebruik te maken van de functie "wijzigingen bijhouden". Het gewijzigde concept heeft SdO c.s. per e-mailbericht op 22 juni 2018 om 14:42 uur ondertekend aan [naam persoon 1] gestuurd. Artikel 4.18 van dat gewijzigde concept luidt:

"4.18 Verkoper is niet tot schadevergoeding aan Koper wegens schending van één of meer van de garantiebepalingen verplicht, zolang het totaal van de betreffende schade en kosten de som van

€ 10.000, = niet overschrijdt. Zodra die som echter wordt overschreden is Verkoper aansprakelijk voor het geheel.

Koper dient schending van een of meer garanties aan Verkoper onverwijld te melden, zodra een schending hem bekend is geworden of hem bekend behoorde te zijn. Verkoper is niet aansprakelijk voor enige schending van enige garantie die hem door Koper gemeld is na ommekomst van 1 jaar na Leveringsdatum.

De aansprakelijkheid van Verkoper uit hoofde van de bovenstaande garanties en alle overige verplichtingen uit deze overeenkomst is in ieder geval beperkt tot een bedrag van € 100.000.-;’

2.8.

Bij e-mailbericht van 22 juni 2018 15.50 uur heeft [naam persoon 2] aan [naam persoon 1] , [gedaagde sub 5 in conventie/ eiser sub 5 in reconventie] en [gedaagde sub 7 in conventie / eiser sub 7 in reconventie] het volgende meegedeeld:

"Ik heb alleen even de wijzigingen bekeken. Rest moet ik vanavond nog even regel voor regel doornemen. Met betrekking tot maximering van de garanties kan ik mee leven met uitzondering van de situatie dat SdO minder levert dan de afgesproken 680.000 euro. In dat geval wil ik geen maximering maar het volledige betaalde bedrag aan niet geleverde provisie terug ontvangen. Wil je even aan [naam 1] / [naam 2] vragen of ze dit punt aan jou via de email willen bevestigen?"

2.9.

[naam persoon 1] heeft de onder 2.8 bedoelde e-mail op 22 juni 2018 om 16:05 uur doorgezonden aan [gedaagde sub 7 in conventie / eiser sub 7 in reconventie] en [gedaagde sub 5 in conventie/ eiser sub 5 in reconventie] met de begeleidende tekst:

"Zie onderstaand. Akkoord?"

2.10.

SdO c.s. heeft het e-mailbericht van 22 juni 2018 van [naam persoon 1] (zie 2.9) nog dezelfde dag doorgestuurd naar haar juridisch adviseur met het verzoek ernaar te kijken.

2.11.

Op 4 juli 2020 heeft Heemzaethe de op 22 juni 2018 door SdO Verzekeringen en Assurantiekantoor Breukhoven ondertekende versie van de Koop- en Leveringsovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) ondertekend. Dit document luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"DE ONDERGETEKENDEN:

1 HEEMZAETHE PORTEFEUILLE 1 BVhierna te noemen "HEEMZAETHE";

Partij 1 hierna ook te noemen: "Koper'

2 SDO VERZEKERINGEN BV(…) en
ASSURANTIEKANTOOR BREUKHOVEN BVin het (…), partij 2 hierna te noemen: "SDO"

(…)

Artikel 1 Portefeuille en portefeuillerechten

1.1

SDO verkoopt per 1 augustus 2018, hierna ook te noemen de "Overnamedatum" aan HEEMZAETHE, die van SDO koopt, de bij deze (onderhandse) Overeenkomst nader te omschrijven activa samenhangend met en bestaande uit haar (voornamelijk) particuliere verzekeringsportefeuille, aanvullend te benoemen als alle verzekeringsovereenkomsten van de (voornamelijk) particuliere relatiekring van SDO. SDO levert per 1 november 2018 (of zoveel eerder als later als partijen onderling nader overeen komen; doch uiterlijk op 1 januari 2019) aan HEEMZAETHE, die van SDO geleverd krijgt, de bij deze (onderhandse) Overeenkomst nader te omschrijven activa samenhangend met en bestaande uit haar (voornamelijk) particuliere verzekeringsportefeuille, wederom aanvullend te benoemen als alle verzekeringsovereenkomsten van de (voornamelijk) particuliere relatiekring van SDO.

SDO blijft de portefeuille tot 1 november 2018 met haar medewerkers bedienen. Voor de periode 1 augustus 2018 tot 1 november 2018 komen partijen voor de door SDO te verrichten werkzaamheden in dit kader een vergoeding overeen die is verdisconteerd in de koopsom. Als partijen te zijner tijd onderling nader overeenkomen dat deze periode wordt verlengd (tot uiterlijk 1 januari 2019) wordt er op dat moment ten behoeve van de te verlengen periode (maximaal 2 maanden) een vergoeding door HEEMZAETHE aan SDO betaald ter grootte van de werkelijk door SDO gemaakte kosten in het kader van de bedrijfsuitoefening gemaximeerd op € 15.000,= per maand. Voor iedere relevante beslissing (beslissingen inzake het dagelijks beheer van de portefeuille zijn vanzelfsprekend zonder voorafgaande toestemming toegestaan) met betrekking tot de Portefeuille heeft Verkoper voorafgaande schriftelijke instemming van Koper nodig.

De portefeuille is gebaseerd op de door SDO aan deze Overeenkomst als bijlage(n) (op een USB-stick) toe te voegen originele portefeuilleoverzichten van de in de portefeuille vertegenwoordigde verzekeraars, volmachtbedrijven en / of andere instanties welke de voor de portefeuille te ontvangen provisies op jaarbasis weergeven, gedateerd datum tekenen Koop- en Leveringsovereenkomst. Het geheel is bij Partijen genoegzaam bekend als en hierna te noemen "de Portefeuille".

(…)

Artikel 2 Koop en koopprijs

2.1

Uitgangspunt bij de koop is de hoogte van de doorlopende provisie (inclusief structurele, periodiek terugkerende inkomsten) per Leverdatum; vooralsnog vastgesteld op € 680.000,= per jaar voor alle verzekeringsovereenkomsten in de (voornamelijk) particuliere verzekeringsportefeuille van Verkoper. Een en ander is gebaseerd op de door Verkoper aan deze Overeenkomst als bijlage(n)

(op een USB-stick) toe te voegen originele portefeuilleoverzichten van de in de Portefeuille vertegenwoordigde verzekeraars, volmachtbedrijven en / of andere instanties welke de voor de Portefeuille te ontvangen provisies op jaarbasis weergeven als omschreven in Artikel 1.1.

2.2

Uiterlijk op 1 november 2018 of zoveel later als Partijen onderling overeenkomen (zie de middelste alinea van Artikel 1.1) zal de op 1 augustus 2018 te weinig of te veel gekochte doorlopende provisie, waaronder wordt verstaan het saldo van de doorlopende provisie ten gevolge van alle opzeggingen en toevoegingen die dateren van voor de transactiedatum 1 augustus 2018 (de zogenaamde onder- of bovenmaat) opnieuw worden berekend. Dit zal op 1 november 2018 wederom worden bepaald aan de hand van de originele door alle verzekeraars, volmachtbedrijven en / of andere instanties afgegeven portefeuilleoverzichten, prolongatieborderellen en rekeningcouranten van de in de Portefeuille vertegenwoordigde verzekeraars, volmachtbedrijven en / of andere instanties, dan (grotendeels) afkomstig uit de administratie van Koper.

(…)

2.3

De koopprijs van de Portefeuille is vooralsnog bepaald op € 1.953.165,=. Deze koopprijs is gebaseerd op een factor van 2,8723 x de doorlopende provisie (inclusief structurele, periodiek terugkerende inkomsten); vooralsnog vastgesteld op € 680.000, = per jaar voor alle in de Portefeuille voorkomende (verzekerings) overeenkomsten. Op het moment dat duidelijk is of wordt dat de te leveren doorlopende provisies zullen gaan afwijken van hetgeen in Artikel 2.1 is gesteld zullen de totale betalingsverplichtingen van Koper aan Verkoper dienovereenkomstig naar rato worden aangepast.

De koopprijs wordt door Koper in een tweetal termijnen aan Verkoper voldaan:

A) Door Koper wordt er op 1 augustus 2018 een bedrag aan Verkoper betaald ad € 1.757.848, =; zijnde 90% van de in Artikel 2.3 vastgestelde koopprijs.

B) Door Koper wordt er op 1 november 2018 of zoveel later als Partijen onderling overeenkomen (zie middelste alinea van Artikel 1.1) een bedrag aan SDO betaald ad € 195.317,=, zijnde 10% van de in Artikel 2.3 vastgestelde koopprijs tenzij de in Artikel 2.2. genoemde onder- of bovenmaat aanleiding geeft om hier vanaf te wijken.

Bij niet-tijdige betaling is Koper zonder ingebrekestelling aan Verkoper een rente verschuldigd van 1% op maandbasis, waarbij een aantal dagen kleiner dan 31 geldt als een hele maand.

2.4

Op het moment dat de geleverde doorlopende provisie afwijkt van hetgeen in Artikel 2.1 is gesteld zullen de totale betalingsverplichtingen van Koper aan Verkoper dienovereenkomstig naar rato worden aangepast.

(…)

Artikel 3 Risico, baten en lasten

3.2

In het geval één of meerdere verzekeraars, volmachtbedrijven en / of andere instanties niet in staat blijken te zijn de overdracht van de in het vorige lid bedoelde schulden en /of vorderingen van Verkoper naar Koper op 1 augustus 2018 intern te verwerken verplicht Verkoper zich alle na de datum van levering aan Koper toekomende premies, provisies etc. direct door te storten naar het bankrekeningnummer van Koper. (…) HEEMZAETHE krijgt ter meerdere zekerheid tot levering van de volle eigendom op alle rechten die verband houden met de Portefeuille en de (door) betaling van de eerder genoemde provisies gelijktijdig met ontvangst door Verkoper van de in Artikel 2.3 A) genoemde deel van de koopprijs een pandrecht op de Portefeuille.

Artikel 4 Garantiebepalingen

4.1

In zijn algemeenheid garandeert Verkoper dat hij alle informatie met betrekking tot de Portefeuille, waarvan hij redelijkerwijze kan verwachten dat die van belang is voor Koper, ook daadwerkelijk aan Koper heeft verstrekt en dat de door hem in deze Overeenkomst afgelegde verklaringen en de door hem verstrekte informatie in alle opzichten juist, volledig en niet misleidend is.

4.2

Verkoper garandeert dat alle vorderings- en andere rechten met betrekking tot de Portefeuille rechtsgeldig zijn en indien nodig in rechte kunnen worden afgedwongen.

(…)

4.6

Verkoper verklaart dat de gegevens betreffende de cliënten en de Portefeuille zoals verstrekt en nog te verstrekken aan Koper juist en volledig zijn en volledig zijn bijgewerkt zonder achterstanden in de verwerking.

(…)

4.18

Verkoper is niet tot schadevergoeding aan Koper wegens schending van één of meer van de garantiebepalingen verplicht, zolang het totaal van de betreffende schade en kosten de som van € 10.000,= niet overschrijdt. Zodra die som echter wordt overschreden is Verkoper aansprakelijk voor het geheel. De verplichting tot schadevergoeding door Verkoper wegens schending van de garantiebepalingen zal worden verminderd met eventueel fiscaal voordeel, betalingen door verzekeraars, volmacht bedrijven en / of andere instanties of betalingen van derden als gevolg van de betreffende schending aan Koper. Koper dient schending van een of meer garanties aan Verkoper onverwijld te melden, zodra een schending hem bekend is geworden of hem bekend behoorde te zijn. Verkoper is niet aansprakelijk voor enige schending van enige garantie die hem door Koper gemeld is na ommekomst van 1 jaar na Leveringsdatum. De aansprakelijkheid van Verkoper uit hoofde van de bovenstaande garanties en alle overige verplichtingen uit deze overeenkomst is in ieder geval beperkt tot een bedrag van € 100.000.-.

(…)

Artikel 10 Geschillen en slotbepalingen

10.5

In geval van een eventueel (dreigend) conflict, zullen Partijen op de kortst mogelijke termijn met elkaar een bespreking voeren met als doel een passende oplossing voor het geschil te bereiken. Indien Partijen in overleg met elkaar geen passende oplossing voor het geschil weten te bereiken verklaren Partijen de Rechtbank in Rotterdam bevoegd om in eerste aanleg kennis te nemen van dit conflict met uitsluiting van elke andere rechtbank.

10.6

Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing."

3..De vordering in conventie

3.1.

Heemzaethe vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, SdO c.s. hoofdelijk te veroordelen tot:

(I) betaling aan Heemzaethe van een bedrag van € 247.048,-, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 17 december 2019;

(II) betaling aan Heemzaethe van een bedrag van € 205.193,52, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 1 augustus 2018;

(III) betaling aan Heemzaethe van de buitengerechtelijke incassokosten met een beloop van € 4.036,21, onder bepaling dat wettelijke rente is verschuldigd indien deze kosten niet binnen veertien dagen na de datum van het vonnis zijn voldaan;

(IV) betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van de kosten van deze procedure, en de nakosten te begroten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van het vonnis is voldaan aan de bij het vonnis uitgesproken (proces)kostenveroordeling en met bepaling dat over de proceskosten de wettelijke rente is verschuldigd indien deze niet binnen veertien dagen na de datum van het vonnis zijn voldaan.

3.2.

SdO c.s. voert verweer en concludeert:

"Dat het Uw Rechtbank behage Heemzaethe Portefeuille I B.V. in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van Heemzaethe Portefeuille I B.V. , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de (werkelijke) proceskosten inclusief nakosten, onder de bepaling dat indien niet binnen 14 dagen na vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente is verschuldigd en voorts met veroordeling van eiseres om binnen 2 dagen na het te dezen wijzen vonnis alle eerder gelegde conservatoire beslagen op te heffen, zulks op verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000 per dag of een gedeelte daarvan dat niet aan de kostenveroordeling is voldaan."

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De vordering in reconventie

4.1.

SdO c.s. vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

(I) betaling aan SDO Verzekeringen B.V. van € 195.317,- terzake het verschuldigde tweede deel van de koopsom, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand vanaf 1 november 2018 tot en met de dag der algehele voldoening, berekend tot met de dag der indiening van de onderhavige eis in reconventie (1 juli 2020) op een bedrag ad € 43.392,29, derhalve een bedrag van in totaal € 238.709,29, waarop een bedrag in mindering mag worden gebracht door SDO Verzekeringen vanaf 1 augustus 2018 in verband met van verzekeraars ontvangen provisie ad € 164.427,59, derhalve een bedrag van € 74.281,70, te vermeerderen met de contractuele rente daarover van 1% op maandbasis vanaf 1 juli 2020 tot en met de dag van algehele voldoening;

(II) betaling aan SDO Verzekeringen B.V. van een bedrag van € 29.731,- terzake van vergoeding ex artikel 1.1 van de Koopovereenkomst d.d. 22 juni / 6 juli 2018, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf 1 januari 2019, althans 2 december 2019, althans 1 juli 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;

III) betaling aan SDO Verzekeringen B.V. van een bedrag van € 150,- per maand vanaf 1 januari 2019 terzake de kostenvergoeding voor het beschikbaar stellen van een werkplek aan een medewerker van Heemzaethe tot en met heden, derhalve een bedrag van € 2.700,- (exclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2019, althans maart 2019 (exacte datum waarop dit bedrag besproken is), althans 1 juli 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;

(IV) Heemzaethe te gebieden om binnen 14 dagen na betekening van de te dezen wijzen vonnis, alle partijen wie mr. Kalkwiek namens Heemzaethe op of omstreeks 20 maart 2020 aanschreef en zoals die volgen uit producties 45a bij dagvaarding, onder gelijktijdige verstrekking van een kopie van de destijds verzonden brief het volgende bericht te sturen per e-mail met cc aan SDO Verzekeringen B.V.:

"
Geachte heer/mevrouw,

Graag vraag ik uw aandacht voor het volgende.

Op of omstreeks 20 maart 2020 heb ik namens mijn cliënte, Heemzaethe Portefeuille I B.V., aan u de in kopie bijgevoegde brief gestuurd, waarin ik melding heb gemaakt van een geschil met SDO Verzekeringen B.V. en Assurantiekantoor Breukhoven B.V., toebehorend aan de heren [eiser sub 7] en [eiser sub 5] ( [eiser sub 6] en [eiser sub 4] ).

Hierbij bericht ik u dat de desbetreffende brief op een vergissing berust. U kunt de brief derhalve als niet verzonden beschouwen en ik wens te benadrukken dat de heren [eiser sub 7] en [eiser sub 5] (en/of de aan hen gelieerde entiteiten) geen enkel verwijt treft.

Mijn excuses voor de mogelijk ontstane verwarring. Ik ga er evenwel vanuit dat met deze brief de namen van de heren [eiser sub 7] en [eiser sub 5] zijn gezuiverd.

Met vriendelijke groet,

Mr. Kalkwiek"

zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of een gedeelte daarvan dat Heemzaethe en/of haar advocaat niet aan de veroordeling heeft voldaan.

(V) voorwaardelijk, voor zover de veroordeling in conventie niet kan worden toegewezen, Heemzaethe Portefeuille I te gebieden alle in het verleden gelegde (conservatoire) beslagen binnen 2 dagen na betekening van het te wijzen vonnis op te heffen c.q. door te halen en met oplegging van het verbod om vernieuwde (conservatoire) beslagen te leggen, alles eveneens op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of een gedeelte daarvan dat Heemzaethe Portefeuille I B.V. nalaat om aan de veroordeling te voldoen en/of in strijd daarmee handelt.

(VI) Heemzaethe Portefeuille I te veroordelen in de proceskosten inclusief nakosten met de bepaling dat indien niet binnen 14 dagen na vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan de wettelijke rente verschuldigd zal zijn.

4.2.

Heemzaethe voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, kosten rechtens.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5..De beoordeling

in conventie en in reconventie

5.1.

Beide partijen vorderen nakoming van de tussen hen tot stand gekomen koopovereenkomst. Heemzaethe vordert op grond van de koopovereenkomst - kort gezegd - terugbetaling van teveel door haar betaalde koopprijs en afdracht van aan Heemzaethe toekomende, door SdO c.s. ontvangen provisie; SdO c.s. vordert (onder meer) betaling van het restant van de overeengekomen koopprijs en de overeengekomen vergoeding voor het langer blijven bedienen van de cliënten van de overgenomen verzekeringsportefeuille.

5.2.

Partijen twisten over de vraag wat zij met elkaar zijn overeengekomen, in het bijzonder ten aanzien van de door Heemzaethe te betalen prijs voor de overname van de verzekeringsportefeuille. Om vast te stellen wat partijen met elkaar zijn overeengekomen ligt het in de rede om eerst naar de tekst te kijken van de koopovereenkomst die door beide partijen is ondertekend. Dat is het document dat door Heemzaethe is overgelegd als productie 18.

5.3.

Dat wordt niet anders door de stelling van Heemzaethe dat [naam persoon 2] de koopovereenkomst niet meer heeft gelezen voorafgaand aan ondertekening, omdat hij vertrouwde op [naam persoon 1] . Uit de stellingen van partijen en de door hen in het geding gebrachte e-mailcorrespondentie volgt dat er door tussenkomt van [naam persoon 1] contact is geweest over wijzigingen in de koopovereenkomst. Daaruit volgt evenwel niet dat het voor SdO Verzekeringen kenbaar was dat Heemzaethe (uiteindelijk) niet akkoord is gegaan met de door [naam persoon 2] namens haar ondertekende koopovereenkomst. SdO Verzekeringen mocht er dan ook op vertrouwen dat de wil van Heemzaethe erop gericht was de als productie 18 overgelegde koopovereenkomst met SdO Verzekeringen en Assurantiekantoor Breukhoven te sluiten.

5.4.

Om vast te stellen wat de wederzijdse rechten en verplichtingen zijn die voor partijen uit de koopovereenkomst voortvloeien dienen de bewoordingen daarvan te worden uitgelegd. Uitleg vindt plaats volgens de zogenoemde Haviltex-formule. Het komt daarbij -kort gezegd - aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de koopovereenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daaromtrent overweegt de rechtbank als volgt.

5.5.

Op grond van de koopovereenkomst kon Heemzaethe er jegens SdO Verzekeringen aanspraak op maken dat er een verzekeringsportefeuille geleverd zou worden die naar de stand van 1 augustus 2018 per jaar € 680.000,- aan provisie binnenbracht "(inclusief structurele, periodiek terugkerende inkomsten)" (artikel 2.1 van de koopovereenkomst). Veranderingen in de provisie-opbrengst na 1 augustus 2020, bijvoorbeeld door opzeggingen, zijn niet relevant. Tussen partijen is - naar de rechtbank heeft begrepen - niet in geschil dat het gaat om wat er naar de stand per 1 augustus 2018 aan doorlopende provisie in voornoemde zin aanwezig was.

5.6.

De koopprijs is door partijen, uitgaande van een doorlopende provisie per 1 augustus 2018 van € 680.000,-, in artikel 2.3 van de koopovereenkomst voorlopig vastgesteld op 2,8723 x € 680.000,-, neerkomend op € 1.953.165,-. Deze voorlopige koopprijs diende Heemzaethe in twee termijnen te voldoen. De eerste termijn van 90% op 1 augustus 2018 en een tweede termijn van 10% op 1 november 2018, zo volgt uit artikel 2.3 van de koopovereenkomst. Partijen hebben geen daarvan afwijkende afspraak gemaakt. Niet in geschil is voorts dat partijen zijn overeengekomen dat bij niet tijdige betaling zonder ingebrekestelling een rente verschuldigd is door Heemzaethe van 1% per maand, waarbij een aantal dagen kleiner dan 31 geldt als een gehele maand.

5.7.

Artikel 2.4 van de koopovereenkomst bepaalt dat op het moment dat de geleverde doorlopende provisie afwijkt van hetgeen in artikel 2.1 is gesteld, dat wil zeggen van het bedrag van € 680.000,-, de totale betalingsverplichtingen van Heemzaethe aan SdO Verzekeringen "dienovereenkomstig naar rato" zullen worden aangepast. Dit sluit aan bij het in artikel 2.1 bepalen van een "vooralsnog vastgestelde" koopprijs.

5.8.

Anders dan SdO c.s. bepleit volgt uit de koopovereenkomst niet dat partijen zijn overeengekomen dat een aanpassing van de koopprijs als bedoeld in artikel 2.4 slechts tot uiterlijk 1 november 2018 kon plaatsvinden. Dat volgt in ieder geval niet uit het enkele feit dat de betaling van de tweede termijn van 10% per een bepaalde uiterlijke datum diende te geschieden. Dat volgt evenmin uit artikel 2.2 waarin is bepaald dat een eventuele onder- of bovenmaat uiterlijk op 1 november 2018 (of zoveel later als partijen overeenkomen) wordt berekend. Dit artikel maakt geen koppeling met het bepaalde in artikel 2.4, terwijl ook artikel 2.4 niet een dergelijke koppeling maakt. De in artikel 2.2 genoemde ondermaat heeft volgens de inhoud en structuur van de overeenkomst geen betrekking op provisie die er in werkelijkheid nooit is geweest, maar op eventuele te weinig gekochte doorlopende provisie, waaronder volgens de tekst van artikel 2.2. wordt verstaan "het saldo van de doorlopende provisie ten gevolge van alle opzeggingen en toevoegingen die dateren van voor de transactiedatum 1 augustus 2018". Dat betreft dus louter een correctie ter zake van eerder nog niet verwerkte opzeggingen en toevoegingen die nog voor de transactiedatum hebben plaatsgevonden. Het betreft geen laatste mogelijkheid voor een definitieve correctie ter zake van eventueel ten onrechte opgegeven (nooit bestaand hebbende) doorlopende provisie. De in artikel 2.2 genoemde boven- of ondermaat betreft dan ook niet de ondermaat die in dit geschil aan de orde is. Dat het in de rede lag om de in dit geschil aan de orde zijnde eventuele boven- of ondermaat - indien mogelijk - ook reeds direct te verrekenen, doet daar niet aan af. Indien en voor zover dat bij gebrek aan beschikbaarheid van de relevante informatie nog niet mogelijk was, verviel niet het recht om die boven- of ondermaat op een later moment alsnog af te rekenen conform hetgeen partijen daarover waren overeengekomen.

Andere feiten of omstandigheden die de uitleg zouden kunnen rechtvaardigen dat sprake is van een vervalbeding ter zake van ten onrechte opgegeven doorlopende provisie zijn gesteld noch gebleken. Dat in de mail van [naam persoon 1] van 12 juni 2018 waarnaar SdO c.s. heeft verwezen wordt gesproken over "de op 1 juli 2018 geleverde Prol. Assurantiën" als bepalend voor de koopprijs, zoals SdO c.s. heeft bepleit, is niet een dergelijk feit. De in die mail opgenomen uitgangspunten van de tussen partijen te sluiten overeenkomst zijn later op onderdelen gewijzigd. De genoemde term komt in de ondertekende overeenkomst niet terug.

5.9.

De tweede betaling van 10% was Heemzaethe in beginsel verschuldigd per 1 november 2018. Heemzaethe raakte door het niet tijdig betalen daarvan in beginsel ook de overeengekomen rente over dat bedrag verschuldigd. Tegenover die in beginsel bestaande verplichting van Heemzaethe stond destijds echter wel de verplichting van SdO Verzekeringen en Assurantiekantoor Breukhoven om het daarheen te leiden dat alle door hen of door een derde (te) ontvangen doorlopende provisie ter zake van de aan Heemzaethe per 1 augustus 2018 verkochte assurantieportefeuille aan Heemzaethe zou worden afgedragen. Niet in geschil is dat partijen nader met elkaar afspraken om de af te dragen provisie te verrekenen met de in beginsel nog verschuldigde 10% van de koopsom. Vanaf de momenten dat verrekeningen met af te dragen provisie hadden plaatsvonden, raakte Heemzaethe tot het bedrag van die verrekeningen uiteraard geen contractuele rente (meer) verschuldigd.

5.10.

Dat Heemzaethe de tweede betaling van 10% per 1 november 2018 verschuldigd was, laat onverlet dat er partijen waren overeengekomen dat nog een aanpassing van de koopprijs diende plaats te vinden voor zover de verzekeringsportefeuille zou blijken niet de doorlopende provisie (inclusief structurele en periodieke inkomsten) van € 680.000,- per 1 augustus 2018 te genereren. Ondermaat- of bovenmaat leidt ingevolge artikel 2.4 van de koopovereenkomst immers tot een aanpassing van de betalingsverplichtingen naar rato, dus een aanpassing van 2,8723 per € 1,- verschil.

5.11.

Wat de verzekeringsportefeuille feitelijk per 1 augustus 2018 aan doorlopende provisie als hiervoor bedoeld opleverde, kon pas achteraf exact worden vastgesteld op basis van opgaven van alle betrokken verzekeraars per die datum. Die opgaven konden in praktische zin pas verkregen worden bij ieder van die verzekeraars na overvoer van alle verzekeringen door verzekeraars naar Heemzaethe. Het gaat dan om de stand van de portefeuille bij de betreffende verzekeraar voor wat betreft de aanspraken op doorlopende provisie per 1 augustus 2018. Voor beide partijen was kenbaar dat de definitieve koopsom daardoor waarschijnlijk pas geruime tijd na 1 november 2018 zou kunnen worden vastgesteld. Dat het effectueren van de overvoer bij sommige verzekeraars wel 12 maanden in beslag zou kunnen nemen was immers bij beide partijen bekend. Ook dat zich daarbij complicaties zouden kunnen voordoen waardoor het proces van overvoer nog langer zou kunnen duren, was bij beide partijen bekend. In de praktijk is dit proces kennelijk nog steeds niet voltooid.

5.12.

Zolang de overvoer niet voltooid is, blijft tussen partijen op grond van de koopovereenkomst een relatie bestaan, in die zin dat op grond van de koopovereenkomst aan Heemzaethe toekomende doorlopende provisie die nog aan SdO c.s. (of aan hen gelieerde entiteiten) wordt uitgekeerd, door SdO c.s. diende te worden doorbetaald aan Heemzaethe. Daarnaast diende in de feitelijke uitvoering/behandeling van de verzekeringen te worden voorzien. Dat hebben partijen vorm gegeven door overname van een werknemer van SdO c.s. door Heemzaethe die, tegen een overeengekomen vergoeding, werkzaam bleef op het kantoor van SdO c.s.

5.13.

Volgens SdO c.s. staat de klachtplicht van artikel 7:23 BW eraan in de weg dat Heemzaethe thans nog nakoming van de koopovereenkomst kan vorderen. SdO c.s. voert aan dat Heemzaethe pas in oktober 2019 melding heeft gemaakt van ondermaat, hetgeen niet binnen de door artikel 7:23 BW vereiste bekwame tijd is. Dit verweer faalt. Pas na overvoer van de verzekeringen kan Heemzaethe bij de betrokken verzekeraars informatie opvragen op basis waarvan kan worden berekend en kan worden aangetoond wat, voor wat betreft de aanspraken op doorlopende provisie, de werkelijke omvang was van de portefeuille per 1 augustus 2018. Heemzaethe kan over een geringere omvang van de portefeuille dan in de koopovereenkomst genoemd niet eerder klagen dan vanaf het moment dat dit kan worden vastgesteld. Gesteld noch gebleken is dat Heemzaethe, nadat haar op basis van de overgevoerde verzekeringen duidelijk werd dat de doorlopende provisie per 1 augustus 2018 achterbleef, niet tijdig heeft geklaagd. Bovendien is niet gebleken dat SdO Verzekeringen benadeeld is doordat niet eerder is geklaagd door Heemzaethe. Daarbij komt dat partijen in de overeenkomst hebben vastgelegd hoe met bovenmaat en ondermaat zou worden omgegaan, te weten door het evenredig aanpassen van de betalingsverplichtingen van Heemzaethe. Dat maakt dat er in beginsel ook geen reden was voor Heemzaethe om te klagen over ondermaat. Partijen hadden die mogelijkheid voorzien en contractueel voorzien in de wijze waarop dat zou worden afgewikkeld.

5.14.

SdO c.s. voert voorts aan dat zij op grond van de overeenkomst niet aansprakelijk is voor schending van (een van) de in de koopovereenkomst opgenomen garanties indien daarvan niet binnen één jaar na leveringsdatum melding is gemaakt door Heemzaethe.

Ook dit verweer faalt. Heemzaethe vordert nakoming van de overeenkomst, in het bijzonder van artikel 2.4. De garanties spelen daarbij geen rol. Om dezelfde reden is niet relevant dat in de overeenkomst de aansprakelijkheid van SdO Verzekeringen en Assurantiekantoor Breukhoven uit hoofde van garanties is beperkt tot € 100.000,-. Indien komt vast te staan dat er sprake is van ondermaat vloeit uit de koopovereenkomst voort dat de koopprijs op een lager bedrag wordt vastgesteld. Indien teveel is betaald, heeft daarvoor in zoverre - achteraf bezien - geen rechtsgrond bestaan.

5.15.

De slotsom is dat Heemzaethe nakoming kan vorderen van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Tot welke aanspraak van welke partij dat precies leidt, kan op basis van de thans beschikbare informatie nog niet worden vastgesteld. In dit kader is ook van belang dat het debat tussen partijen zich heeft toegespitst op juridische aspecten en dat bepaalde feitelijke en cijfermatige aspecten die van belang zijn voor de vaststelling van de precieze omvang van de eventuele vorderingen over en weer onderbelicht zijn gebleven. Bovendien is er sprake van een zekere processuele onevenwichtigheid nu Heemzaethe kort voor de zitting - met toestemming van de rechtbank - nog een conclusie van antwoord in reconventie heeft genomen. Die conclusie is zeer omvangrijk en omvat in belangrijke mate stellingen die ook voor het debat in conventie relevant zijn. In dit verband is ter zitting afgesproken dat de rechtbank een tussenvonnis zou wijzen waarin zij beslissingen zou nemen over de juridische geschilpunten tussen partijen, maar waarin nog geen beslissingen zouden worden genomen over de omvang van de verplichtingen over en weer.

5.16.

Om de omvang van de verplichtingen over en weer te kunnen vaststellen, dient aanvullende informatie door partijen te worden verstrekt. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich daar helder en volledig en onder overlegging van de relevante bewijsstukken over uit te laten. Heemzaethe zal dat als eerste kunnen doen bij conclusie na tussenvonnis, waarna SdO c.s. een antwoordconclusie kan nemen.

5.17.

Heemzaethe heeft ook vorderingen ingesteld tegen [gedaagde sub 5 in conventie/ eiser sub 5 in reconventie] en [gedaagde sub 7 in conventie / eiser sub 7 in reconventie] in privé. Volgens Heemzaethe zijn zij op grond van onrechtmatige daad als indirect bestuurders van SdO Verzekeringen en Assurantiekantoor Breukhoven aansprakelijk jegens Heemzaethe voor het leveren door SdO Verzekeringen en Assurantiekantoor Breukhoven van een ondermaatse verzekeringsportefeuille.
Ook op dit punt zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden. Ter comparitie heeft de rechtbank reeds als voorlopig oordeel geuit dat op basis van de op dat moment beschikbare informatie nog niet kan worden vastgesteld dat de (indirect) bestuurders van SdO Verzekeringen en Assurantiekantoor Breukhoven een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het enkele feit dat SdO Verzekeringen en Assurantiekantoor Breukhoven niet (meer) over activa van betekenis beschikken, maakt dat niet anders. Dat zij een pandrecht hebben laten vestigen op vorderingen van SdO Verzekeringen en Assurantiekantoor Breukhoven op verzekeraars, terwijl in werkelijkheid sprake was van vorderingen van andere juridische entiteiten zodat in zoverre geen pandrecht tot stand kwam, levert in de context waarin dat heeft plaatsgevonden evenmin zonder meer een persoonlijk ernstig verwijt op.

5.18.

Nu de rechtbank bij tussenvonnis bindende eindbeslissingen neemt over een groot aantal juridische geschilpunten dat partijen verdeeld houdt, terwijl definitieve beslechting van alle in het verlengde daarvan nog te behandelen geschilpunten mogelijk nog aanzienlijke investeringen van partijen en wellicht voorlichting door een deskundige zullen vergen, zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit tussenvonnis openstellen.

6..De beslissing

De rechtbank,

verwijst de zaak naar de rol van 12 november 2020 voor conclusie na tussenvonnis als bedoeld in 5.16 aan de zijde van (eerst) Heemzaethe;

houdt alle overige beslissingen aan;

stelt tussentijds hoger beroep van dit tussenvonnis open.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2020.
[1861/1729]

Uitleg en geschil over de overeenkomst tot verkoop van een assurantieportefeuille met tussenvonnis en openstelling voor hoger beroep

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1..De procedure

2..De feiten

3..De vordering in conventie

4..De vordering in reconventie

5..De beoordeling

in conventie en in reconventie

6..De beslissing