ECLI:NL:RBROT:2020:926

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/577864 / KG ZA 19-706

Vonnis in kort geding van 23 januari 2020

in de zaak van

[eiser],

wonende in [woonplaats eiser] , Tsjechische Republiek,

eiser,

advocaat mr. D. Vaničková, kantoorhoudende in Rotterdam,

tegen

1. de vennootschap onder firma

[naam bedrijf],

gevestigd in [vestigingsplaats] ,

2.
[gedaagde 1],

wonende in [woonplaats] ,

3.
[gedaagde 2],

wonende in [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. A. Thissen, kantoorhoudende in Capelle aan den IJssel.

Partijen worden hierna [eiser] en VOF [gedaagde 1] c.s. genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 19 juli 2019, met producties 1 tot en met 17;
de akte overlegging producties en wijziging van eis, met producties 18 tot en met 22;
de producties van VOF [gedaagde 1] c.s., genummerd 1 tot en met 19;
de mondelinge behandeling op 5 augustus 2019, waarop de verdere behandeling is aangehouden voor een periode van drie maanden;
de pleitnota van [eiser] voor de zitting van 5 augustus 2019;
de pleitnota van VOF [gedaagde 1] c.s. voor de zitting van 5 augustus 2019;
de hierop volgende briefwisseling van partijen;
de aanvullende producties van [eiser] , genummerd 23 tot en met 31;
de aanvullende producties van VOF [gedaagde 1] c.s., genummerd 20 tot en met 33;
de akte overlegging producties tevens wijziging van eis, met producties 32 tot en met 39;
de aanvullende producties van VOF [gedaagde 1] c.s., genummerd 34 tot en met 45;
de mondelinge behandeling op 9 januari 2020;
de pleitnota van [eiser] voor de zitting van 9 januari 2020;
de pleitnota van VOF [gedaagde 1] c.s. voor de zitting van 9 januari 2020.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

VOF [gedaagde 1] c.s. houdt zich bezig met het vervoer van goederen per schip over de Rijn.

2.2.

De in Tsjechië wonende [eiser] is sinds 16 juni 2004 werkzaam bij VOF [gedaagde 1] c.s. Zijn functies zijn stuurman en matroos.

2.3.

In januari 2019 heeft [eiser] zich ziek gemeld bij VOF [gedaagde 1] c.s.

2.4.

Op 10 juni 2019 heeft VOF [gedaagde 1] c.s. een loonstop toegepast. Naar aanleiding hiervan heeft [eiser] dit kort geding aangespannen.

2.5.

Op 2 augustus 2019 heeft het UWV een deskundigenoordeel gegeven. Het oordeel luidt:

Volgens u kon uw werknemer zijn eigen werk op 10 juni 2019 doen. Uw werknemer vindt echter dat hij zijn eigen werk niet kon doen. Ons oordeel is dat uw werknemer zijn eigen werk niet kon doen.

2.6.

Op 5 augustus 2019 heeft VOF [gedaagde 1] c.s. het loon over de periode van 10 juni tot en met 4 juli 2019 alsnog betaald. Het loon over de periode van 5 juli tot en met 31 juli 2019 was al op 27 juli 2019 betaald. In de hierop volgende periode is het loon ook steeds betaald, tot 21 december 2019.

2.7.

VOF [gedaagde 1] c.s. heeft [eiser] meermaals verzocht om een bedrijfsarts in Nederland te bezoeken, zodat de mogelijkheden op het gebied van re-integratie in kaart kunnen worden gebracht. [eiser] heeft geen gehoor gegeven aan dit verzoek.

2.8.

Op 7 oktober 2019 heeft het UWV een arbeidsdeskundig rapport uitgebracht. Hierin staat:

4.Beoordeling re-integratie inspanningen

De vraag die beantwoord moet worden is of de werknemer voldoende meewerkt aan zijn re-integratie. (…)

Het belangrijkste struikelblok voor de werkgever is dat de werknemer niet één keer persoonlijk gezien is door de bedrijfsarts waardoor er naar de mening van de werkgever geen goed beeld gevormd kan worden van zijn belastbaarheid. Hierdoor heeft de werkgever geen mogelijkheden om re-integratie activiteiten te starten in het eerste dan wel 2e spoor.

De werknemer beroept zich op de contra indicatie voor reizen van zijn behandelaar. (…)

De essentie is dus of de werknemer wél of niet in staat is te reizen. Nu er nog steeds geen onderzoek is verricht door een onafhankelijk bedrijfsarts in Tsjechië bestaat hierover geen duidelijkheid en weten we ook niet of de werknemer – die nu afgaat op het oordeel van zijn behandelaar – onvoldoende meewerkt aan de re-integratie. (…) Pas als er duidelijkheid bestaat of de klant in staat is om wél of niet te reizen (vastgesteld door een onafhankelijk bedrijfsarts bij de Tsjechische equivalent van UWV) kunnen verdere stappen in de belastbaarheid van de klant worden gemaakt en kunnen ook vragen t.a.v. 1e en of 2e spoor aan de orde komen.

Bij het uitblijven van dit onderzoek houdt de werknemer (logischerwijze) vast aan de informatie van zijn behandelaar. Die informatie kan uiteraard van belang zijn, maar niet doorslaggevend, omdat dit immers aan de bedrijfsarts van het instituut in Tsjechië is voorbehouden. Hierop bestaat nog steeds geen zicht.

Nu niet duidelijk is of de werknemer in staat is te reizen kan ook geen oordeel worden gegeven over het feit of dat de werknemer voldoende meewerkt aan de re-integratie. (…)

2.9.

Bij brief van 29 oktober 2019 heeft VOF [gedaagde 1] c.s. het equivalent van het UWV in de woonplaats van [eiser] , het Okresní Správa sociálního zabezpečení Děčín (hierna: OSZZ), verzocht om [eiser] op korte termijn te laten onderzoeken door een onafhankelijke arts van het OSSZ, en de vraag te beantwoorden of [eiser] arbeidsongeschikt is en, zo ja, of hij in staat is om te reizen. VOF [gedaagde 1] c.s. heeft het OSZZ daarnaast verzocht om, als [eiser] niet in staat wordt geacht om te reizen, te omschrijven waarin de beperking precies ligt en hoe lang die beperking vermoedelijk zal bestaan.

2.10.

Op 10 december 2019 heeft het OSZZ de door VOF [gedaagde 1] c.s. in Tsjechië ingeschakelde advocaat bericht dat [eiser] arbeidsongeschikt is. Het OSZZ heeft geen antwoord gegeven op de vraag of [eiser] in staat is om te reizen. Volgens de in Tsjechië ingeschakelde advocaat acht het OSZZ zich, op grond van de geldende regelgeving, daartoe niet verplicht.

2.11.

Bij e-mailbericht van 19 december 2019 heeft VOF [gedaagde 1] c.s. [eiser] bericht dat opnieuw een loonstop wordt toegepast als hij niet uiterlijk de volgende dag telefonisch bevestigt dat hij meewerkt aan re-integratie en een bezoek brengt aan de bedrijfsarts.

2.12.

[eiser] heeft vervolgens telefonisch contact opgenomen met VOF [gedaagde 1] c.s. In dat gesprek heeft hij VOF [gedaagde 1] c.s. te kennen gegeven dat hij geen bezoek zal brengen aan de bedrijfsarts, omdat zijn artsen hem verboden hebben om te reizen.

2.13.

Bij brief van 20 december 2019 heeft VOF [gedaagde 1] c.s. [eiser] bericht dat opnieuw een loonstop wordt toegepast. VOF [gedaagde 1] c.s. heeft daar ook uitvoering aan gegeven.

2.14.

[eiser] staat in Tsjechië onder behandeling van een psychiater. Op 23 december 2019 heeft deze psychiater een medisch rapport opgesteld. In dat rapport staat:

De medische toestand van de heer [eiser] blijft onstabiel, hij is erg uit balans, met een aanzienlijk verminderde frustratietolerantie. Herhaaldelijk is er zelfs bij een minimale belasting zoals reizen, langer wachten in de wachtkamer of zelfs bij telefonisch contact met de werkgever sprake van een decompensatie van zijn psychische toestand met stemmingsdalingen, met als gevolg een verslechtering van zijn slaap en een verstoring van het maagdarmkanaal, waaronder een verstoorde voedselinname. Om deze reden adviseer ik niet om lange afstanden te reizen en om stressvolle invloeden te vermijden, zoals de vereiste controles door een arts in Nederland. In het verleden hebben dergelijke vereisten geleid tot een verslechtering van zijn gezondheidstoestand, zoals hierboven gedefinieerd. (…) Ik overweeg ziekenhuisopname op een psychiatrisch bed voor diagnostische en therapeutische doeleinden.

2.15.

Op 8 januari 2020 heeft de psychiater wederom een medisch rapport opgesteld. In dat rapport staat:

Patiënt is opgegeven voor de hospitalisatie voor een psychiatrisch bed in het Psychiatrisch ziekenhuis te Horní Beřkovice. De aanvang van de hospitalisatie is op een telefonische uitnodiging in horizont van 2-3 weken.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert – na wijziging van eis – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, VOF [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot:

betaling van het achterstallige loon van € 1.849,58 bruto per maand, vermeerderd met 8 % vakantietoeslag daarover, vermeerderd met 50 % van de wettelijke verhoging van dit bedrag conform artikel 7:625 BW en vermeerderd met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over deze bedragen vanaf 21 december 2019 tot aan de dag van algehele voldoening;

het loon ad € 1.849,58 bruto per maand, vermeerderd met 8 % vakantietoeslag, tijdens de ziekte te blijven betalen totdat de behandelende artsen in Tsjechië of de verzekeringsarts van het OSZZ hem arbeidsgeschikt verklaren;

overlegging van de bijbehorende loonstroken, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

het niet met derden over de ziekte en de aard van zijn ziekte te communiceren, op straffe van verbeurte van een dwangsom,

met veroordeling van VOF [gedaagde 1] c.s. in de proceskosten.

3.2.

VOF [gedaagde 1] c.s. concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

3.3.

Op de voor de beoordeling van de vorderingen van belang zijnde stellingen van partijen wordt hierna ingegaan.

4.De beoordeling

De spoedeisendheid van de zaak

4.1.

Artikel 254 Rv bepaalt dat de voorzieningenrechter in spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, bevoegd is om deze te geven. Van een spoedeisende zaak in vorenbedoelde zin is sprake als van de eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitkomst van een eventuele bodemprocedure afwacht.

4.2.

De spoedeisendheid van de zaak vloeit voort uit de aard van de tot betaling van achterstallig loon strekkende vordering. De spoedeisendheid is ook niet door VOF [gedaagde 1] c.s. betwist.

De eerste en de tweede vordering

4.3.

Vooropgesteld wordt dat de voorzieningenrechter zich bij de beoordeling van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening – bij wijze van uitgangspunt – moet richten naar de waarschijnlijke uitkomst van een eventuele bodemprocedure. Om vooruit te kunnen lopen op de verwachte uitkomst van die procedure moet bovendien – zo volgt uit artikel 254 Rv – het belang van eiser bij de gevorderde voorziening zwaarder wegen dan het belang van gedaagde bij afwijzing van de vordering.

4.4.

De vraag die in een eventuele bodemprocedure moet worden beantwoord, is of VOF [gedaagde 1] c.s. – zoals [eiser] betoogt – ten onrechte een loonstop toepast.

4.5.

Tussen partijen staat vast dat [eiser] op dit moment ziek is en dat hij als gevolg daarvan arbeidsongeschikt is. In dat geval bestaat, op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 BW, in beginsel recht op doorbetaling van het loon.

4.6.

Artikel 7:629 lid 3 BW bepaalt dat een werknemer
geenrecht heeft op doorbetaling van zijn loon bij ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid wegens ziekte voor de tijd dat

hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die gericht zijn op re-integratie (sub d), noch voor de tijd dat hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak met betrekking tot zijn re-integratie (sub e).

4.7.

VOF [gedaagde 1] c.s. stelt dat [eiser] zich niet houdt aan de op re-integratie gerichte afspraak om elke veertien dagen telefonisch contact op te nemen. VOF [gedaagde 1] c.s. stelt verder dat geen plan van aanpak kan worden gemaakt met betrekking tot de re-integratie van [eiser] , doordat hij weigert een bezoek te brengen aan de bedrijfsarts in Nederland. Een telefonisch spreekuur heeft volgens de bedrijfsarts geen zin. De vorige bedrijfsarts heeft geconstateerd dat dat tot niets leidt. De bedrijfsarts wil [eiser] daarom zien, aldus VOF [gedaagde 1] c.s. VOF [gedaagde 1] c.s. heeft daarom een loonstop toegepast. Zij stelt zich op het standpunt dat zij gebruik moet maken van deze, in artikel 7:629 lid 3 BW neergelegde, sanctiemogelijkheid, omdat zij, als zij zich onvoldoende inspant om te komen tot re-integratie van [eiser] , het risico loopt dat het UWV haar loondoorbetalings-verplichting verlengt.

4.8.

[eiser] betwist dat hij zich niet houdt aan de re-integratievoorschriften. Hij stelt dat hij op 29 augustus 2019, een keer in september 2019, op 3 oktober 2019 en op 20 december 2019 telefonisch contact heeft gehad met VOF [gedaagde 1] c.s. en dat hij VOF [gedaagde 1] c.s. verder via WhatsAppberichten op de hoogte houdt. VOF [gedaagde 1] c.s. heeft dat niet weersproken, zij het dat de inhoud van de WhatsAppberichten in haar ogen niet voldoet. Hij stuurt weliswaar zo nu en dan een appje me de mededeling dat het slecht gaat en de data waarop hij weer naar zijn huisarts en psychiater zou moeten, maar dat is geen meewerken, aldus VOF [gedaagde 1] c.s. [eiser] stelt verder, onder verwijzing naar het medisch verslag van 9 september 2019, dat zijn psychiater hem heeft geadviseerd om niet te bellen met VOF [gedaagde 1] c.s., omdat zijn gezondheidstoestand na een telefoongesprek telkens verslechtert.

4.9.

Met betrekking tot het bezoek aan de bedrijfsarts in Nederland stelt [eiser] , onder verwijzing naar het medisch rapport van zijn psychiater van 23 december 2019, dat dit geen optie is, omdat hij niet in staat is om naar Nederland te reizen. Dat zijn psychiater hem afraadt om naar Nederland te reizen, wordt op zichzelf niet door VOF [gedaagde 1] c.s. betwist. VOF [gedaagde 1] c.s. stelt zich op het standpunt dat het niet aan de psychiater, maar aan het OSZZ is om te beoordelen of [eiser] in staat is om naar Nederland te reizen. Het OSZZ laat zich daar echter niet over uit, zo blijkt uit het bericht van het OSZZ van 10 december 2019.

4.10.

Onder deze omstandigheden valt – naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter – niet te verwachten dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat [eiser] zich
zonder deugdelijke grondonvoldoende aan de re-integratievoorschriften houdt, noch dat hij
zonder deugdelijke grondweigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak met betrekking tot zijn re-integratie. De voorzieningenrechter betrekt in dit oordeel ook dat [eiser] – naar hij stelt en VOF [gedaagde 1] c.s. niet betwist – op korte termijn wordt opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis.

4.11.

Omdat met grote mate van waarschijnlijkheid valt te verwachten dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat op dit moment ten onrechte een loonstop wordt toegepast en [eiser] bovendien een zwaarwegend belang heeft bij betaling van het achterstallige loon, wordt de eerste vordering toegewezen, met uitzondering van de gevorderde wettelijke verhoging. Deze, in artikel 7:625 BW neergelegde, sanctie op niet tijdige betaling van het loon is bedoeld als prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen, zodat de werknemer tijdig over het loon kan beschikken (HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207). De rechter kan, rekening houdend met de omstandigheden van het geval, de verhoging beperken tot ieder bedrag dat hij billijk vindt en deze zelfs op nihil stellen (HR 13 december 1985, NJ 1986, 293). VOF [gedaagde 1] c.s. heeft het loon niet tijdig betaald omdat zij gebruik meende te moeten maken van de in artikel 7:629 lid 3 BW neergelegde mogelijkheid tot toepassing van een loonstop. Zij wilde niet het risico lopen dat het UWV haar loondoorbetalingsverplichting verlengt op de grond dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om te komen tot re-integratie van [eiser] . Omdat de voorzieningenrechter, gelet op de reden voor niet tijdige betaling van het loon, niet uitsluit dat in een eventuele bodemprocedure aanleiding wordt gezien om de verhoging op nihil te stellen, wordt de vordering op dit onderdeel afgewezen.

4.12.

De tweede vordering wordt, rekening houdend met de mogelijkheid dat op enig moment sprake kan zijn van gewijzigde omstandigheden, afgewezen. De voorzieningenrechter merkt hier bij op dat hij ervan uitgaat dat VOF [gedaagde 1] c.s. geen nieuwe loonstop toepast zolang de omstandigheden gelijk blijven.

4.13.

De voorzieningenrechter geeft partijen in overweging om, in het geval [eiser] niet binnen afzienbare tijd alsnog een bezoek aan de bedrijfsarts in Nederland kan brengen, te bezien of contact via een videoverbinding een oplossing biedt, dan wel het OSSZ te verzoeken zich uit te laten over de mogelijkheden op het gebied van re-integratie.

De derde vordering

4.14.

De derde vordering strekt tot overlegging van loonstroken. VOF [gedaagde 1] c.s. stelt dat zij altijd loonstroken heeft verstrekt en dat ook blijft doen als de loonbetaling wordt hervat. [eiser] heeft niet betwist dat VOF [gedaagde 1] c.s. altijd loonstroken heeft verstrekt, noch gesteld dat – en waarom – moet worden gevreesd dat VOF [gedaagde 1] c.s. dat – in weerwil van haar toezegging – in de toekomst niet zal doen. Deze vordering wordt daarom, bij gebrek aan voldoende belang als bedoeld in artikel 3:303 BW, afgewezen.

De vierde vordering

4.15.

De vierde vordering strekt tot een verbod om met derden over de ziekte van [eiser] en de aard daarvan te communiceren. [eiser] stelt met betrekking tot zijn belang bij deze voorziening dat de binnenvaart een kleine wereld is en dat als de werkgevers die informatie verspreiden, zijn hoop om in de toekomst weer op een schip te kunnen werken is vervlogen, omdat niemand hem dan in een klein team op een binnenvaartschip laat werken. De aanhoudende negatieve toon van VOF [gedaagde 1] c.s. richting hem, het UWV, het OSZZ en de rechtbank, doet vermoeden dat VOF [gedaagde 1] c.s. de in het kader van deze procedure overgelegde medische informatie met derden zal bespreken, aldus [eiser] .

4.16.

[eiser] heeft de rechtsgrond van deze vordering niet benoemd. De voorzieningenrechter vult de rechtsgrond daarom, op de voet van artikel 25 Rv, ambtshalve aan. De voorzieningenrechter begrijpt het standpunt van [eiser] aldus dat VOF [gedaagde 1] c.s. een ongerechtvaardigde inbreuk dreigt te maken op het in artikel 8 lid 1 EVRM neergelegde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, daaronder begrepen bescherming van eer en goede naam, en dus onrechtmatig jegens hem dreigt te handelen. Als sprake is van een concrete en reële dreiging van onrechtmatig handelen, kan op grond van artikel 3:296 BW een verbod daarop worden opgelegd. Dat sprake is van een concrete en reële dreiging van onrechtmatig handelen, is echter onvoldoende aannemelijk geworden. Niet gesteld is dat VOF [gedaagde 1] c.s. met anderen dan professioneel bij deze zaak betrokken partijen over (de aard van) de ziekte van [eiser] heeft gesproken. Voor de veronderstelling dat zij dat in de toekomst wel zal doen, zijn onvoldoende aanknopingspunten voorhanden. De enkele stelling dat VOF [gedaagde 1] c.s. richting [eiser] en de professioneel bij deze zaak betrokken partijen een negatieve toon aanslaat, is daarvoor – naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter – onvoldoende, zeker nu VOF [gedaagde 1] c.s. op de zitting heeft erkend dat [eiser] belang heeft bij de bescherming van zijn medische gegevens en te kennen heeft gegeven die bescherming te waarborgen door uitsluitend met de bedrijfsarts, het UWV, het OSSZ, haar advocaat en de advocaat van [eiser] daarover te communiceren. Ook deze vordering wordt daarom, wegens gebrek aan voldoende belang, afgewezen.

De proceskosten

4.17.

Omdat elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, worden de proceskosten gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt VOF [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk tot betaling van het achterstallige loon van € 1.849,58 bruto per maand, vermeerderd met 8 % vakantietoeslag daarover, vermeerderd met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 21 december 2019 tot aan de dag van algehele voldoening,

5.2.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.3.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2020.2885/676