ECLI:NL:RBROT:2020:8874

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/584585 / HA ZA 19-995

Vonnis van 23 september 2020

in de zaak van

NEW GENERATION SECURITY B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. L.J.P. Duijs te Utrecht,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats gedaagde] ,

gedaagde,

advocaat mr. L.M. in ‘t Veen te Rotterdam.

Partijen zullen hierna NGS en [gedaagde] genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 9 oktober 2019, met elf producties;
het herstelexploot van 22 oktober 2019;
de conclusie van antwoord, met één productie;
de conclusie van repliek, met zes producties;
de conclusie van dupliek;
het B16-formulier van [gedaagde] van 29 juni 2020 met het verzoek om vonnis te wijzen;
het B7-formulier van NGS van 29 juni 2020 met het verzoek om een nadere akte te mogen nemen;
de e-mail van de rechtbank van 7 juli 2020 waarin het verzoek van NGS is afgewezen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

NGS houdt zich bezig met het verlenen van beveiligingsdiensten. Tot haar klantenkring behoren onder meer horecagelegenheden.

2.2.

[gedaagde] is indirect bestuurder en enig aandeelhouder van onder meer I.W.A.G. B.V. (“IWAG”). Deze vennootschap handelt ook onder de naam [naam horecagelegenheid 1] (“ [naam horecagelegenheid 1] ”). [naam horecagelegenheid 1] is een horecagelegenheid in Rotterdam.

2.3.

NGS heeft sinds 2004 beveiligingsdiensten verleend aan [naam horecagelegenheid 1] .

2.4.

Op 22 mei 2013, 21:41 uur, bericht [naam persoon 1] van NGS (“ [naam persoon 1] ”) via WhatsApp aan [gedaagde] :

“(…) Ff serieus: er staat 144.000 euro open!!! (…)
[gedaagde] , stort even bij en los het op. Dit kan zo niet. (…)”

2.5.

Op 19 juli 2013 heeft [gedaagde] een “Verklaring Garantstelling” (“borgtocht”) voor akkoord ondertekend waarin onder meer als volgt is vermeld:

“Hierbij verklaart;

[gedaagde] , (…), handelend voor zichzelf, hierna mede te noemen [naam bedrijf] ,

dat hij zich privé, onder afstanddoening van alle bij de wet aan borgen toegekende verweermiddelen, tegenover New Generation Security B.V. gevestigd te Rotterdam, hoofdelijk aansprakelijk stelt voor een bedrag van EUR 50.000 (zegge: vijftigduizend euro), tot volledige nakoming door aan [gedaagde] gelieerde bedrijven, [naam horecagelegenheid 1] , [naam horecagelegenheid 2] en [naam horecagelegenheid 3] onderstaand genoemd, uit hoofde van bestaande en toekomstige vorderingen van New Generation Security B.V. op deze bedrijven.

(…)

Er wordt tevens overeengekomen dat alle verplichtingen, die zijn aangegaan in het kader van de overeenkomsten tot het leveren van beveiligingsdiensten en producten door New Generation Security bv aan met name IWAG BV, IWAG II BV en FvH International BV zullen worden gegarandeerd door alle overig bovenstaand genoemde ondernemingen waarvan [gedaagde] aandeelhouder en\of bestuurder is. Een en ander inclusief eventuele rentekosten en incassokosten welke ter zake de inning van de vordering noodzakelijk kunnen zijn.

Het bedrag aan openstaande onbetwiste vorderingen per heden bedraagt in totaal € 128.089,29 (zie bijlage).

New Generation en [naam bedrijf] zijn een betalingsregeling overeengekomen dat de borg elke week €10.000 ( zegge tienduizend euro ) betaalt ter voldoeningen van voornoemde vorderingen van €128.089,29 alsmede de facturen van de nog komende perioden. De wekelijkse betalingen zullen worden afgeboekt op de nieuwste facturen, het restant zal worden aangewend voor aflossing van de huidige vordering van €128.089,29.

Op grond van deze door de borg afgegeven garantie ten behoeve van de vorderingen van New Generation Security bv op de aan [naam bedrijf] gelieerde, genoemde bedrijven vanwege verleende diensten verbindt [naam bedrijf] zich om bij niet volledige en / of tijdige betaling van de voornoemde wekelijkse betaling van € 10.000, ten hoogste de borg van €50.000 te zullen voldoen. Zulks echter niet eerder dan dat [naam bedrijf] daartoe door New Generation schriftelijk in gebreke is gesteld, waarbij de borg alsnog een termijn wordt gesteld van vijf werkdagen om aan de betalingsverplichting te voldoen.

(…)”

2.6.

Na ondertekening van de borgtocht heeft NGS haar dienstverlening ten behoeve van de vennootschappen van [gedaagde] voortgezet.

2.7.

Op 8 januari 2016 om 08:38 uur, bericht [naam persoon 1] via WhatsApp aan [gedaagde] :

“(…) Wanneer gaan wij zitten om een harde betalingsregeling af te spreken? Die gaat er nu echt komen want er staat zoals je weet al 6 jaar meer dan 100.000 open en ondanks alle toezeggingen, beloftes, pogingen en goede bedoelingen verandert er niets. (…)”

2.8.

Op 30 juni 2016 om 22:10 uur bericht [naam persoon 1] , eveneens via WhatsApp, aan [gedaagde] :

“Mag ik daarnaast van je weten hoe we alles verder gaan inlopen? (…) Morgen is het juli en zijn we weer 1½ jaar verder dan het moment dat alles ingelopen zou zijn.”

2.9.

Per e-mail van 13 oktober 2016 om 11:05 uur met als onderwerp “
Laatste aanmaning!” bericht [naam persoon 1] aan [gedaagde] en [naam persoon 2] , de financieel administrateur van de vennootschappen van [gedaagde] , als volgt:

“ [gedaagde] , [naam persoon 2] ,

Hieronder het actuele openstaande facturen overzicht.

Onze conclusie is dat het openstaande bedrag niet daalt en toezeggingen niet worden nagekomen.

De laatste toezegging via WhatsApp op 4 oktober “uiterlijk maandag) linksom of rechtsom.” is wederom niet nagekomen.
Op email berichten wordt niet gereageerd, net zoals op WhatsApp berichten wel ontvangen maar ‘niet gelezen’ worden.
Bij deze verzoeken wij en voor zover nodig sommeren wij jullie voor de laatste maal om onze facturen binnen 5 dagen na heden te voldoen.”

In dit e-mailbericht is een overzicht van openstaande facturen gevoegd dat een totaal openstaand bedrag van € 123.108,92 vermeldt. Hiervan heeft € 91.604,43 betrekking op IWAG en het restantbedrag op andere vennootschappen van [gedaagde] .

2.10.

De aan IWAG gerichte facturen met nummers [factuurnummer 1] van 22 mei 2013 en [factuurnummer 2] van 28 februari 2014 zijn vermeld in het onder 2.9 aangehaalde overzicht. Uiteindelijk bleef van deze facturen een totaalbedrag van € 24.835,20 onbetaald.

2.11.

Per deurwaardersexploot van 20 juni 2019 heeft NGS IWAG en [gedaagde] tot betaling van het openstaande bedrag vermeerderd met rente en kosten gesommeerd.

2.12.

Op 23 augustus 2019 om 16:49 uur, bericht [gedaagde] als onderdeel van een meer omvattende conversatie met [naam persoon 1] in WhatsApp:

“Als er een dagvaarding is met allerlei kosten en rechtsgang dan moeten onze wegen scheiden denk ik hoe vervelend ik dat ook vind… maar iemand die een rechtszaak aanspant tegen mij met alle gevolgen van dien kunnen we toch niet mee blijven werken…. terwijl er altijd betaald is en er een grote borg ligt…. (…)”

2.13.

NGS heeft haar laatste werkzaamheden op 11 augustus en 12 september 2019 aan IWAG gefactureerd. De facturen vermelden respectievelijk de volgende betalingscondities:

“uiterlijk 19 augustus 2019 bijgeschreven op onze rekening”
“uiterlijk 20 september 2019 bijgeschreven op onze rekening”

De factuurbedragen van € 2.117,67 en € 802,46 zijn niet betaald.

2.14.

Per e-mail van 25 september 2019 heeft NGS de overeenkomst met de vennootschappen van [gedaagde] opgezegd.

2.15.

Per brief van 9 december 2019 heeft [gedaagde] de borgtocht opgezegd.

2.16.

In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is geregistreerd dat IWAG met ingang van 30 december 2019 is ontbonden omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn.

3..Het geschil

3.1.

NGS vordert, samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde]

te veroordelen tot betaling van:

i) € 41.994,57, zijnde de hoofdsom met de wettelijke handelsrente tot 27 augustus 2019, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 27 augustus 2019 tot de dag der algehele voldoening;
ii) € 1.053,35 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; en
iii) de kosten van het geding.

3.2.

NGS legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] zich persoonlijk borg heeft gesteld voor de betalingsverplichtingen van IWAG jegens NGS. Nu IWAG in gebreke is in de nakoming van die betalingsverplichtingen, is NGS gerechtigd om [gedaagde] als borg aan te spreken.

3.3.

[gedaagde] voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, van NGS in de proceskosten en de nakosten.

3.4.

[gedaagde] legt aan zijn verweer ten grondslag dat NGS uit hoofde van de borgtocht geen afdwingbare vorderingen op hem heeft. De borgtocht is een particuliere borgtocht als bedoeld in artikel 7:857 BW, waarop dwingendrechtelijke bepalingen van toepassing zijn die de borg beschermen. De borgtocht is mede voor toekomstige verbintenissen aangegaan en bevat geen opzegmogelijkheid. Daarmee is zij op grond van artikel 7:861 lid 1, aanhef en onder a BW nietig. Als de borgtocht geldig is, dan is de vordering op de borg grotendeels verjaard. Als de hoofdvordering wel toewijsbaar is, strekt de borgtocht niet tot vergoeding van door IWAG verschuldigde incassokosten. Bovendien heeft [gedaagde] geen veertiendagenbrief ontvangen, zodat geen buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn.

4. De beoordeling

Geldigheid borgtocht

4.1.

De stelling van [gedaagde] dat de borgtocht nietig is wegens het ontbreken van een opzegmogelijkheid voor de voor onbepaalde duur aangegane borgtocht is niet juist. Dat niet letterlijk in de overeenkomst staat dat [gedaagde] tot opzegging bevoegd is, maakt de overeenkomst nog niet strijdig met artikel 7:861 BW. De overeenkomst vermeldt immers ook niet dat deze niet mag worden opgezegd. [gedaagde] heeft op grond van de wet, waarvan de borgtocht op dit punt niet afwijkt, het recht om op te zeggen en hij heeft van dat recht ook gebruik gemaakt. De borgtocht is in elk geval tot het moment van opzegging geldig.

Facturen 2019

4.2.

Tegen de op grond van de borgverplichtingen gevorderde betaling van de facturen met factuurnummers [factuurnummer 3] van 11 augustus 2019 ten bedrage van € 2.117,67 en [factuurnummer 4] van 12 september 2019 ten bedrage van € 802,46 heeft [gedaagde] geen andere verweren gevoerd, zodat de vordering waar het deze facturen betreft toewijsbaar is.

Verjaring

4.3.

[gedaagde] beroept zich op verjaring van de vorderingen op de borg voor wat betreft de in 2.10 genoemde facturen van 22 mei 2013 en 28 februari 2014.

4.4.

Artikel 3:307 lid 1 BW bepaalt dat een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst verjaart door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Uit artikel 7:855 BW volgt dat de vordering op de borg opeisbaar wordt op het moment dat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de gewaarborgde verbintenis tekortschiet. De betaaltermijn van acht dagen op facturen van NGS aan IWAG is een fatale termijn die voor de factuur met nummer [factuurnummer 1] verstreek op 30 mei 2013 en voor de factuur met nummer [factuurnummer 2] op 8 maart 2014. Wat de betaling van deze facturen betreft is IWAG sindsdien in verzuim. Een dag daarna, op 31 mei 2013 respectievelijk 9 maart 2014, zijn de verjaringstermijnen van de vordering op IWAG gaan lopen. Behoudens stuiting zijn deze vorderingen verjaard op 31 mei 2018 en 9 maart 2019. Daarna kan ook geen nakoming van de overeenkomst van borgtocht meer worden gevorderd in verband met deze facturen.

4.5.

Artikel 3:317 BW bepaalt dat de verjaring van een vordering tot nakoming wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt. Uit vaste rechtspraak volgt dat een stuitingsmededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar moet inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Niet alleen de formulering van de mededeling, maar ook de context waarin zij is gedaan en de overige omstandigheden van het geval kunnen voor de beoordeling relevant zijn. Tot die context en overige omstandigheden behoort ook de inhoud van overige correspondentie tussen partijen.

4.6.

Uit de door NGS overgelegde producties blijkt dat [naam persoon 1] gedurende de in 4.4 bedoelde verjaringstermijnen een groot aantal berichten aan [gedaagde] heeft gestuurd waarin [gedaagde] wordt herinnerd aan de openstaande bedragen en wordt aangedrongen op betaling. Het betreft hier voornamelijk WhatsAppberichten, gericht tot [gedaagde] in persoon en niet, althans niet expliciet, ook tot zijn vennootschappen (zie bijvoorbeeld de in 2.7 en 2.8 aangehaalde berichten). Uit deze berichten volgt onmiskenbaar dat NGS van [gedaagde] verwacht dat hij zorgdraagt voor betaling. Mede gelet op deze context moet de onder 2.9 aangehaalde aanmaning van 13 oktober 2016, die is verzonden aan zowel [gedaagde] als de financieel administrateur van zijn vennootschappen, redelijkerwijs gericht worden geacht aan zowel de vennootschappen van [gedaagde] , de hoofdschuldenaar(s), als [gedaagde] , de borg . Dat in de WhatsAppberichten en de e-mail van 13 oktober 2016 niet expliciet het woord borg (tocht) wordt genoemd, doet er mede gelet op de grote hoeveelheid berichten aan [gedaagde] en het veelvuldig bij hem persoonlijk aandringen op betaling niet aan af dat [gedaagde] diende te begrijpen dat hij door NGS (ook) werd aangesproken als borg . De conclusie is dat de e-mail van 13 oktober 2016 is aan te merken als handeling waarmee de verjaring van de in 4.3 bedoelde vorderingen is gestuit. Hierdoor is een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen, waarbinnen NGS haar vordering aanhangig heeft gemaakt. Overigens geeft het in 2.12 aangehaalde bericht van [gedaagde] blijk van erkenning van zijn aanspreekbaarheid als borg .

4.7.

Het beroep op verjaring slaagt dus niet.

Rente

4.8.

De borgtocht is geen handelsovereenkomst als bedoeld in richtlijn 2000/35/EG (waarop artikel 6:119a BW is gebaseerd), te weten een transactie tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties die leidt tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding. De gevorderde wettelijke handelsrente is daarom niet toewijsbaar. Wel is [gedaagde] de wettelijke rente verschuldigd. Nu uit de dagvaarding en conclusie van repliek niet, althans onvoldoende duidelijk, blijkt dat volgens NGS een eerdere datum dan 13 oktober 2016 valt aan te wijzen waarop [gedaagde] , zoals vereist op grond van de in 2.5 aangehaalde verklaring, in gebreke is gesteld en hij vanaf 13 oktober 2016 nog vijf werkdagen de tijd had om te betalen, is hij de wettelijke rente over het in 2.10 vermelde bedrag van € 24.835,20 verschuldigd met ingang van 21 oktober 2016.

4.9.

Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] eerder dan met de dagvaarding in gebreke is gesteld in relatie tot de facturen van 11 augustus en 12 september 2019. Dit betekent dat hij wettelijke rente over deze facturen is verschuldigd met ingang van 17 oktober 2019.

Buitengerechtelijke incassokosten

4.10.

NGS maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten op grond van het Besluit buitengerechtelijke incassokosten, berekend conform de daarin opgenomen staffel.

4.11.

Voor zover [gedaagde] bedoelt dat de verschuldigdheid van incassokosten ten aanzien van de borg contractueel moet zijn overeengekomen, volgt de rechtbank hem niet. De wettelijke regeling geldt immers ten aanzien van een consument als dwingend en ten aanzien van een niet-consument als regelend recht. Uit de borgtocht blijkt niet dat ten aanzien van [gedaagde] beoogd is een van de wet afwijkende regeling overeen te komen. Anders dan in de stellingen van [gedaagde] ligt besloten, is de rechtbank van oordeel dat hij niet als consument kan worden aangemerkt, omdat de borgtocht geen particuliere maar een zakelijke borgtocht betreft.

4.12.

De particuliere borgtocht is gedefinieerd in artikel 7:857 BW. Het is de borgtocht die is aangegaan door een natuurlijk persoon die handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft.

4.13.

[gedaagde] is als indirect bestuurder en enig aandeelhouder nauw verbonden met de onderneming van IWAG. [gedaagde] heeft zeggenschap over en financieel belang bij de bedrijfsvoering van IWAG en heeft zich tot borg gesteld voor nakoming van de betalingsverplichtingen van IWAG voor reeds verleende beveiligingsdiensten én de voortzetting daarvan. In de eigen stelling van [gedaagde] , dat NGS haar dienstverlening alleen wilde voortzetten indien [gedaagde] zich persoonlijk borg zou stellen, ligt besloten dat hij als ondernemer heeft gehandeld, namelijk met het oog op voortzetting van de overeenkomst tussen NGS en IWAG. Die voortzetting strekt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf, namelijk het exploiteren van een horecagelegenheid. Dat de achterstand in de betalingen aanleiding was voor het verstrekken van de borgtocht, doet aan dat doel niet af.

4.14.

Nu [gedaagde] bij het aangaan van de borgtocht handelde in het kader van zijn bedrijfsuitoefening, kan hij niet als consument worden aangemerkt. Een veertiendagenbrief is dan ook niet vereist en een enkele brief, zoals de onder 2.9 bedoelde aanmaning en het onder 2.11 bedoelde deurwaardersexploot, is voldoende voor het verschuldigd raken van deze kosten, op grond van de staffel begroot op € 1.053,35.

Proceskosten

4.15.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten worden aan de zijde van NGS tot op heden begroot op € 4.225,18
(€ 1.992,00 griffierecht, € 85,18 explootkosten en € 2.148,00 (2 punten × tarief IV € 1.074,00) aan salaris voor de advocaat).

5..De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [gedaagde] om aan NGS te betalen een bedrag van € 24.835,20, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 21 oktober 2016 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt [gedaagde] om aan NGS te betalen een bedrag van € 2.980,13, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 17 oktober 2019 tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [gedaagde] om aan NGS te betalen een bedrag van € 1.053,35 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van NGS tot op heden begroot op € 4.225,18,

5.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. B. van Velzen, rechter, in tegenwoordigheid van mr. M. Welter-Dekkers, griffier, en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.F. Koekebakker, rolrechter, op 23 september 2020.

268/1861/3194/2294