Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8305185 CV EXPL 20-426
uitspraak: 10 september 2020
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,
in de zaak van:
[eiser] ,
wonende te [woonplaats eiser] ,
eiser in conventie,
verweerder in (voorwaardelijke) reconventie,
gemachtigde: mr. I. van Baaren,
tegen:
[gedaagde] ,
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
gemachtigde: mr. A. Robustella.
Partijen zullen hierna ‘ [gedaagde in conventie/eiseres in (voorwaardelijke) reconventie] ’ en ‘ [eiser in conventie/verweerder in (voorwaardelijke) reconventie] ’ worden genoemd.
1..Het verloop van de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties van 21 januari 2020;
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in (voorwaardelijke) reconventie met productie;
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in (voorwaardelijke) reconventie;
- de conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie met producties.
1.2.
De uitspraak van dit vonnis is nader bepaald op heden.
2..De feiten
2.1.
[eiser] en [gedaagde] hebben op 13 juni 2019 een schriftelijke overeenkomst gesloten, getiteld ‘Oproepcontract voor bepaalde tijd’ (hierna: het oproepcontract). Het oproepcontract vermeldt in artikel 1 dat Pro [eiser] , die in het oproepcontract wordt aangeduid als ‘oproepkracht’, met ingang van 13 juni voor bepaalde tijd in dienst treedt van ‘werkgever’ in de functie van lasser. De duur en de einddatum van de overeenkomst worden in het oproepcontract niet vermeld. Artikel 3 bepaalt Pro dat de werkgever alleen dan gehouden is de oproepkracht op te roepen en te werk te stellen, indien en voor zover er sprake is van extra werkaanbod, waarvoor de oproepkracht in aanmerking komt. Artikel 4 bepaalt Pro dat de oproepkracht verplicht is aan een oproep door de werkgever gehoor te geven. In artikel 5 is Pro bepaald dat het bruto uurloon € 17,80 exclusief 8% vakantietoeslag bedraagt.
2.2.
Bij ondertekening van het oproepcontract heeft [eiser] , die destijds een uitkering krachtens de Ziektewet ontving, aangegeven dat hij herstellende is van een operatie in verband met het carpaal tunnel syndroom en dat hij telefonisch met het UWV had besproken dat hij, indien hij wegens ziekte zou uitvallen, kon terugvallen op een Ziektewetuitkering.
2.3.
[eiser] is door [gedaagde] van 13 juni 2019 tot en met 17 juli 2019 als lasser tewerkgesteld op een project te Utrecht.
2.4.
Op 18 juli 2019 heeft [eiser] zich ziekgemeld bij [gedaagde] . Op 15 augustus 2019 heeft [gedaagde] de ziekmelding doorgeleid naar het UWV. [eiser] heeft bij het UWV een Ziektewetuitkering aangevraagd met ingang van 18 juli 2019.
2.5.
[eiser] heeft sinds 18 juli 2019 geen werkzaamheden meer voor [gedaagde] verricht. [gedaagde] heeft [eiser] na 17 juli 2019 geen loon meer betaald.
2.6.
Bij besluit van 9 september 2019 heeft het UWV geweigerd om [eiser] met ingang van 18 juli 2019 een Ziektewetuitkering te verstrekken.
2.7.
Zowel [eiser] als [gedaagde] heeft tegen het besluit van het UWV van 9 september 2019 bezwaar gemaakt. Het bezwaarschrift van [gedaagde] van 3 oktober 2019 vermeldt, voor zover hier van belang:
“Het UWV heeft op 17 juni 2019 telefonisch aan de heer [eiser] laten weten dat als het werken niet gaat lukken hij weer kon terugvallen in de ziektewet.”
2.8.
Het bezwaarschrift van [eiser] van 11 oktober 2019 vermeldt, voor zover hier van belang:
“Ik ben op 13 juni 2019 bij een andere bedrijf T & T Technisch Personeel in dienst getreden. Heb 2 dagen geprobeerd om te werken. En daarna heb ik op 17 juni mij beter gemeld, met het afspraak, als het niet gaat dat ik terug kan vallen in de ziektewet.”
2.9.
Het UWV heeft bij besluiten van 29 oktober 2019 het bezwaar van [eiser] respectievelijk [gedaagde] ongegrond verklaard en haar beslissing gehandhaafd dat [eiser] geen recht heeft op een Ziektewetuitkering omdat op [gedaagde] de verplichting rust om aan [eiser] bij ziekte loon door te betalen.
2.10.
Het besluit van 29 oktober 2019 houdende een beslissing op het bezwaar van [gedaagde] vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“Uw werknemer heeft op 13 juni 2019 een oproepcontract getekend met [gedaagde] , vertegenwoordigd door [naam persoon] . In het oproepcontract wordt als ingangsdatum 13 juni genoemd. Het oproepcontract wordt omschreven als zijnde voor bepaalde tijd. Echter de duur is niet aangegeven. In het oproepcontract is opgenomen dat uw werknemer als oproepkracht verplicht is om aan een oproep gehoor te geven. Een cao is niet van toepassing. Uw werknemer heeft zich per 18 juli 2019 ziekgemeld. Uit de opgevraagde werkgeversverklaring blijkt dat u in de periode van 13 juni tot 18 juli 2019 uw werknemer totaal 11 keer heeft opgeroepen.
In het geval van uw werknemer dient iedere oproep te worden gezien als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dat betekent dat uw werknemer na de derde oproep voor onbepaalde tijd bij u in dienst is. Dat betekent ook dat uw werknemer tijdens ziekte recht heeft op het doorbetalen van het loon. Uw werknemer heeft per 18 juli 2019 daarmee geen recht op een Ziektewetuitkering.
U stelt dat op 17 juni 2019 telefonisch aan uw werknemer is aangegeven dat als het werken niet lukt, hij weer kan terugvallen op de Ziektewet. Dit is echter niet gebleken. Op 17 juni 2019 heeft de partner van uw werknemer telefonisch contact opgenomen met UWV om uw werknemer hersteld te melden. Daarbij zijn geen toezeggingen gedaan dat bij een nieuwe ziekmelding opnieuw recht bestaat op Ziektewetuitkering.”
2.11.
[eiser] heeft bij beroepschrift van 5 november 2019 beroep ingesteld bij de sector bestuursrecht van deze rechtbank tegen de beslissing van het UWV van 29 oktober 2019.
2.12.
Bij brief van 5 november 2019 is namens [eiser] bij [gedaagde] aanspraak gemaakt op betaling van achterstallig loon vanaf de datum van ziekmelding.
2.13.
[gedaagde] heeft bij brief van haar gemachtigde van 2 december 2019 de aanspraak afgewezen. [gedaagde] schrijft dat partijen een oproepcontract voor bepaalde tijd hebben gesloten dat kwalificeert als een arbeidsovereenkomst (voor bepaalde tijd) met uitgestelde prestatieplicht. De oproep om met ingang van 13 juni 2019 werkzaamheden te verrichten is op 17 juli 2019 geëindigd in verband met een door [eiser] aangekondigde vakantie in Turkije. Op het moment van de ziekmelding (18 juli 2019) was [eiser] niet opnieuw opgeroepen om werkzaamheden voor [gedaagde] te verrichten. [gedaagde] schrijft onder die omstandigheden niet verplicht te zijn tot betaling van loon tijdens ziekte.
2.14.
[eiser] ontvangt momenteel een bijstandsuitkering.
3..Het geschil
in conventie
3.1.
[eiser] vordert veroordeling van [gedaagde] , uitvoerbaar bij voorraad, tot:
a. betaling van het achterstallig loon van 40 uur per week tegen een uurloon van € 17,80 bruto, in ieder geval vanaf 18 juli 2019 tot en met 12 januari 2020, in totaal € 18.048,50 bruto, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, wettelijke verhoging en wettelijke rente;
b. het verstrekken van de specificaties van de te betalen salarisbedragen op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke blijft na betekening van het vonnis;
c. betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.170,-;
d. betaling van het gebruikelijke salaris, in ieder geval € 712,- bruto per week, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, vanaf 12 januari 2020 tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst conform een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Tevens vordert [eiser] veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2.
[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij met [gedaagde] een arbeidsovereenkomst heeft gesloten voor werkzaamheden als lasser vanaf 13 juni 2019. Uit hoofde daarvan is [eiser] op 13 juni 2019 gestart met zijn werkzaamheden voor [gedaagde] voor 40 uur per week tegen een bruto uurloon van € 17,80. De arbeidsovereenkomst geldt voor onbepaalde tijd. Een bepaalde duur van de arbeidsovereenkomst en een einddatum zijn schriftelijk noch mondeling overeengekomen. Bovendien heeft het UWV het standpunt ingenomen dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, omdat [eiser] elf keer is opgeroepen.
Op 17 juli 2019 is [eiser] tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden ziek geworden. [eiser] is op die dag in overleg met [gedaagde] met pijn in zijn hand naar huis gegaan met de mededeling dat hij op 18 juli 2019 naar de dokter zou gaan en (daarna) contact op zou nemen met [gedaagde] . Op 18 juli 2019 heeft de huisarts geadviseerd rust te nemen. [eiser] heeft zich vervolgens op 18 juli 2019, nogmaals, ziek gemeld bij [gedaagde] . [gedaagde] betaalt geen loon tijdens de ziekte van [eiser] . Op grond van artikel 7:629 BW Pro heeft [eiser] gedurende arbeidsongeschiktheid recht op doorbetaling van loon. Het voor het eerst op 2 december 2019 door [gedaagde] ingenomen standpunt dat [eiser] ziek is geworden in een periode dat hij niet is opgeroepen, is onjuist. Het bruto weekloon van [eiser] bedraagt € 712,- exclusief vakantiegeld.
3.3.
[gedaagde] voert verweer. Zij beroept zich primair op niet-ontvankelijkheid van [eiser] op de grond dat [eiser] geen deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW heeft overgelegd, terwijl sprake is van een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW Pro. [gedaagde] betwist bij gebrek aan wetenschap dat [eiser] vanaf 18 juli 2019 arbeidsongeschikt is. Subsidiair beroept [gedaagde] zich op de vernietigbaarheid van de arbeidsovereenkomst wegens dwaling. [gedaagde] stelt dat de arbeidsovereenkomst onder invloed van dwaling is tot stand gekomen en bij een juiste voorstelling van zaken niet door haar gesloten zou zijn. [eiser] heeft voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst onjuiste mededelingen gedaan. Meer subsidiair stelt [gedaagde] dat de arbeidsovereenkomst kwalificeert als een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. [eiser] heeft geen recht op doorbetaling van loon, omdat hij niet was opgeroepen voor het verrichten van werkzaamheden op 18 juli 2019 in verband met de omstandigheid dat [eiser] eerder te kennen had gegeven dat hij met ingang van die datum wegens een voorgenomen vakantie in Turkije niet beschikbaar zou zijn. Nog meer subsidiair stelt [gedaagde] dat zij in de arbeidsovereenkomst het bepaalde in artikel 7:628 lid 1 BW Pro gedurende de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst heeft uitgesloten, zodat [eiser] niet eerder dan met ingang van 13 december 2019 in aanmerking komt voor doorbetaling van loon. Daarnaast stelt [gedaagde] dat met [eiser] een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, voor de duur van zeven maanden is gesloten. De arbeidsovereenkomst is op 13 januari 2020 van rechtswege geëindigd, zodat een aanspraak op doorbetaling van loon slechts betrekking kan hebben op de periode van 14 december 2019 tot en met 13 januari 2020. Voor zover geoordeeld wordt dat er sprake is van een loondoorbetalingsverplichting, beroept [gedaagde] zich op het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 BW Pro. [gedaagde] stelt dat de vordering dient te worden gematigd tot 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon. [gedaagde] stelt zich voorts op het standpunt dat de wettelijke verhoging dient te worden afgewezen althans gematigd tot nihil op grond van de omstandigheid dat partijen als gevolg van de door [eiser] gedane mededelingen met betrekking tot het kunnen terugvallen op een Ziektewetuitkering zijn beland in een juridisch labyrint. [gedaagde] kan niet worden verweten uit onwil niet tot betaling van verschuldigd loon te zijn overgegaan. [gedaagde] stelt voorts dat geen grond bestaat voor het verbinden van een dwangsom aan de verplichting tot het verstrekken van loonspecificaties, omdat [gedaagde] die specificaties vrijwillig zal verstrekken. Ook voor toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten bestaat volgens [gedaagde] geen grond.
3.4.
Bij dupliek in conventie heeft [gedaagde] zich, voor het geval het beroep op dwaling niet wordt gehonoreerd, erop beroepen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] haar aanspreekt tot doorbetaling van loon.
in (voorwaardelijke) reconventie
3.5.
[eiseres] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen partijen op 13 januari 2020 is geëindigd, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.
3.6.
[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat partijen op 13 juni 2019 een arbeidsovereenkomst ‘Oproepcontract voor bepaalde tijd’ voor de duur van 7 maanden hebben gesloten, eindigend op 13 januari 2020. [eiseres] stelt dat partijen in het overleg voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst, mede gezien de fysieke gesteldheid van [verweerder] , voor de duur van zeven maanden wordt aangegaan. Abusievelijk is die afspraak niet expliciet in de arbeidsovereenkomst vastgelegd. [eiseres] stelt dat de arbeidsovereenkomst op 13 januari 2020 van rechtswege is geëindigd.
3.7.
[verweerder] voert verweer. Hij betwist dat partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van zeven maanden hebben gesloten. [verweerder] stelt dat partijen nooit gesproken hebben over een arbeidsovereenkomst voor de duur van zeven maanden, eindigend op 13 januari 2020.
4..De beoordeling
in conventie
4.1.
Het gaat in deze zaak om een vordering tot doorbetaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW Pro. Het primaire verweer van [gedaagde] dat [eiser] niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen omdat hij heeft verzuimd een verklaring van een deskundige als bedoeld artikel 7:629a lid 1 BW over te leggen wordt verworpen. Op grond van het bepaalde in artikel 7:629a lid 2 BW geldt de verplichting tot het overleggen van een deskundigenverklaring niet, indien de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten niet wordt betwist of het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden verlangd. Uit de rechtspraak volgt dat bij dit laatste moet worden gedacht aan de situatie dat de werkgever eerst in de procedure de verhindering wegens arbeidsongeschiktheid betwist. [eiser] heeft gesteld dat de verhindering niet eerder is betwist dan tijdens de onderhavige procedure. Het overleggen van de verklaring kan volgens [eiser] in redelijkheid niet van hem worden gevergd. Vast staat dat [eiser] zich in ieder geval op 18 juli 2019 bij [gedaagde] heeft ziekgemeld en dat [gedaagde] die ziekmelding op 15 augustus 2019 heeft doorgeleid naar het UWV. [gedaagde] bestrijdt dat de arbeidsongeschiktheid van [eiser] niet door haar is betwist. Dat [gedaagde] de arbeidsongeschiktheid van [eiser] op een eerder moment dan tijdens de procedure heeft betwist, is echter niet gebleken. Daar komt bij dat [eiser] er terecht op heeft gewezen dat [gedaagde] zowel in haar bezwaarschrift van 3 oktober 2019 als in het ‘standpunt belanghebbende’ in de beroepsprocedure bij de bestuursrechter het standpunt inneemt dat [eiser] ziek is. Daaruit volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat [gedaagde] vóór aanvang van de procedure de ziekte van [eiser] steeds heeft erkend. Onder die omstandigheden kan in redelijkheid niet van [eiser] worden gevergd dat hij een deskundigenverklaring overlegt. Dit verweer wordt dan ook verworpen.
4.2.
Vervolgens moet worden beoordeeld of [gedaagde] een beroep toekomt op dwaling bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser] voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst, dat wil zeggen voor of bij indiensttreding, heeft meegedeeld dat hij aanspraak zou kunnen maken op een Ziektewetuitkering in het geval hij als oproepkracht van [gedaagde] wegens ziekte zou uitvallen. [eiser] had dit telefonisch met het UWV besproken en blijkens zijn eigen mededelingen van het UWV de verzekering gekregen dat hij op een Ziektewetuitkering zou kunnen terugvallen indien hij zijn werkzaamheden wegens ziekte niet voor [gedaagde] zou kunnen verrichten. Door de achteraf onjuist gebleken mededelingen van [eiser] is bij [gedaagde] een verkeerde voorstelling van zaken ontstaan, aldus [gedaagde] .
4.3.
[eiser] heeft betwist dat hij onjuiste mededelingen heeft gedaan. Volgens [eiser] heeft hij altijd naar eer en geweten de feiten en omstandigheden meegedeeld omtrent zijn arbeidsongeschiktheid. Dat het UWV de arbeidsovereenkomst anders kwalificeert dan partijen brengt volgens [eiser] niet mee dat er sprake is van dwaling. Bovendien heeft [gedaagde] als werkgever een eigen onderzoeksplicht, aldus [eiser] .
4.4.
Het beroep op dwaling slaagt naar het oordeel van de kantonrechter niet. De dwaling moet bestaan ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. [gedaagde] heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomst op 13 juni 2019 is gesloten. Blijkens de inhoud van het oproepcontract is [eiser] op 13 juni 2019 in dienst getreden. [gedaagde] heeft in haar bezwaarschrift van 3 oktober 2019 gesteld dat het UWV op 17 juni 2019 telefonisch aan [eiser] heeft laten weten dat hij weer kon terugvallen op een Ziektewetuitkering als het werken niet ging lukken. Ook [eiser] heeft in zijn bezwaarschrift van 11 oktober 2019 dat standpunt ingenomen. Het UWV overweegt in haar besluit van 29 oktober 2019 dat op 17 juni 2019 telefonisch contact heeft plaatsgevonden met (de partner van) [eiser] . Hieruit volgt dat de mededelingen van [eiser] waar [gedaagde] zich op beroept zijn terug te voeren op een telefoongesprek met het UWV van (de partner van) [eiser] van 17 juni 2019. Dit leidt tot de conclusie dat, voor zover [gedaagde] al heeft gedwaald, die dwaling na de contractssluiting van 13 juni 2019 is ingetreden.
4.5.
Vervolgens ligt de vraag voor of sprake is van een loondoorbetalingsplicht van [gedaagde] bij ziekte van [eiser] . Partijen verschillen van mening hoe de arbeidsverhouding tussen partijen moet worden gekwalificeerd. [eiser] stelt zich in navolging van het UWV op het standpunt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Volgens [gedaagde] is sprake van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieverplichting (mup) voor bepaalde tijd voor de duur van zeven maanden. Gelet op de inhoud van het oproepcontract is de kantonrechter evenals [gedaagde] van oordeel dat partijen een arbeidsovereenkomst mup zijn aangegaan. Immers de arbeidsovereenkomst mup kenmerkt zich, doordat de werkgever zich jegens de werknemer verbonden heeft om de werknemer op te roepen wanneer hij werk heeft waarvoor de werknemer in aanmerking komt (neergelegd in artikel 3 van Pro het oproepcontract) en doordat de werknemer verplicht is om gehoor te geven aan een oproep (neergelegd in artikel 4 van Pro het oproepcontract). Dit laatste in tegenstelling tot de voorovereenkomstconstructie waar het UWV kennelijk van uitgaat, welke zich kenmerkt door het feit dat een oproepkracht een oproep kan weigeren. De arbeidsovereenkomst mup kwalificeert als een oproepovereenkomst als bedoeld in artikel 7:628a lid 9 onder a BW omdat in de arbeidsovereenkomst geen reguliere arbeidsomvang is vastgelegd. Ook kwalificeert de arbeidsovereenkomst mup als oproepovereenkomst in de zin van artikel 7:628a lid 9 onder b BW omdat in de arbeidsovereenkomst mup de loondoorbetalingsplicht van artikel 7:628 lid 1 BW Pro is uitgesloten (neergelegd in artikel 6 van Pro het oproepcontract).
4.6.
Vast staat dat [eiser] zich op 18 juli 2019 bij [gedaagde] heeft ziekgemeld. Of een werknemer die als oproepkracht in dienst is van een werkgever na ziekmelding recht heeft op doorbetaling van zijn loon, is, zoals [gedaagde] terecht stelt, afhankelijk van de vraag of de werknemer, als hij niet ziek zou zijn geworden, arbeid zou hebben verricht. [gedaagde] stelt dat [eiser] niet was opgeroepen om op 18 juli 2019 werkzaamheden te verrichten, omdat hij eerder te kennen had gegeven met ingang van die datum wegens een voorgenomen vakantie niet beschikbaar te zijn. Daarom is de oproep aan [eiser] om voor [gedaagde] werkzaamheden te verrichten volgens [gedaagde] geëindigd op 17 juli 2019. [eiser] heeft betwist dat hij met ingang van 18 juli 2019 vakantie had opgenomen en hij heeft betwist dat de oproep voor hem op 17 juli 2019 was geëindigd. De kantonrechter overweegt dat [gedaagde] haar verweer dat [eiser] eerder te kennen had gegeven met ingang van 18 juli 2019 wegens een voorgenomen vakantie niet beschikbaar te zijn, na de betwisting van [eiser] dat hij met ingang van 18 juli 2019 vakantie had opgenomen, onvoldoende nader heeft onderbouwd. Van [gedaagde] had verwacht mogen worden dat zij nader zou specificeren op welke datum, op welke wijze en ten overstaan van wie [eiser] te kennen heeft gegeven met ingang van 18 juli 2019 wegens een voorgenomen vakantie niet beschikbaar te zijn. Nu zij dit heeft nagelaten, heeft zij niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht zodat het verweer wordt verworpen. Omdat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht, bestaat geen aanleiding [gedaagde] tot bewijslevering toe te laten. De kantonrechter zal daarom het bewijsaanbod passeren.
Gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden op het project te Utrecht waarvoor [eiser] in de periode van 13 juni 2019 tot en met 17 juli 2019 was opgeroepen niet meer voorhanden waren. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser] , als hij niet ziek was geworden, de met [gedaagde] overeengekomen werkzaamheden zou hebben verricht. Aan een beoordeling van de door [gedaagde] betwiste stelling van [eiser] dat hij zich reeds op 17 juli 2019 tijdens het werk vanwege pijn aan zijn hand had ziekgemeld voor de dag erna, zodat hij zijn huisarts zou kunnen bezoeken, wordt als niet meer van belang zijnde niet toegekomen.
4.7.
De kantonrechter stelt vast dat niet gemotiveerd is betwist dat [eiser] vanaf 18 juli 2019 wegens ziekte ongeschikt is om de bedongen arbeid te verrichten. Ingevolge artikel 7:629 lid 1 BW Pro behoudt [eiser] voor een tijdvak van 104 weken in beginsel recht op 70% van zijn loon nu hij de bedongen arbeid niet heeft verricht als gevolg van ziekte. Hiervan kan bij cao worden afgeweken, maar gesteld noch gebleken is dat in dit geval een cao van toepassing is. Anders dan [gedaagde] heeft betoogd maakt de omstandigheid dat in artikel 6 van Pro het oproepcontract de loondoorbetalingsplicht van artikel 7:628 lid 1 BW Pro is uitgesloten dit niet anders, aangezien dat beding geen betrekking kan hebben op artikel 7:629 BW Pro. Artikel 7:629 lid 9 BW Pro bepaalt immers dat niet ten nadele van de werknemer van dit artikel kan worden afgeweken, behoudens de mogelijkheid twee wachtdagen overeen te komen. [eiser] heeft op grond van artikel 7:629 lid 1 BW Pro en gelet op hetgeen hierboven onder 4.6. is geconcludeerd dus in beginsel recht op doorbetaling van (een deel van) zijn loon vanaf de ziekmelding op 18 juli 2019 zolang de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte voortduurt.
4.8.
Nu in de arbeidsovereenkomst mup de arbeidsomvang niet is vastgelegd, moet de omvang van de bedongen arbeid worden vastgesteld om de omvang van de loonaanspraak bij ziekte van [eiser] te kunnen bepalen. Het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW is in het onderhavige geval niet van toepassing, nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen minder dan drie maanden heeft geduurd. Dat betekent dat de omvang van de bedongen arbeid moet worden vastgesteld aan de hand van de redelijkheid en billijkheid en de bij partijen bestaande gerechtvaardigde verwachtingen omtrent de omvang van de te verrichten arbeid. [eiser] heeft onbetwist gesteld dat hij op 13 juni 2019 is gestart met zijn werkzaamheden voor [gedaagde] voor 40 uur per week. Blijkens de door [eiser] overgelegde loonstroken bedroeg het parttime percentage in de periode van 13 juni 2019 tot en met 17 juli 2019 100,00 en heeft hij in die periode in totaal 261 uur gewerkt. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] niet voor 40 uur zou zijn ingezet als hij niet ziek was geworden. Dit brengt mee dat de omvang van de bedongen arbeid naar redelijkheid en billijkheid wordt vastgesteld op 40 uur per week. Uitgaande van een overeengekomen bruto uurloon van € 17,80 exclusief 8% vakantietoeslag heeft [eiser] op grond van artikel 7:629 lid 1 BW Pro voor een tijdvak van 104 weken recht op betaling van 70% van het bruto weekloon van € 712,- (40 x € 17,80) = € 498,40, vermeerderd met vakantietoeslag, met ingang van 18 juli 2019 zolang de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte van [eiser] alsmede de arbeidsovereenkomst voortduren. Gelet op de aanhangige beroepsprocedure bij de bestuursrechter dient rekening te worden gehouden, voor zover van toepassing, met het bepaalde in artikel 7:629 lid 5 BW Pro. In voormeld artikel is bepaald dat in geval van ziekte het loon dat de werkgever gedurende de ziekte dient door te betalen kan worden verminderd met het bedrag dat de werknemer als gevolg van enige geldelijke loongerelateerde uitkering ontvangt.
4.9.
In geschil is of de arbeidsovereenkomst mup op 13 januari 2020 geëindigd is, zoals [gedaagde] stelt. [gedaagde] wordt niet gevolgd in haar betoog dat de arbeidsovereenkomst mup is aangegaan voor de duur van zeven maanden en van rechtswege is geëindigd op 13 januari 2020. Het oproepcontract vermeldt geen overeengekomen duur en geen einddatum van de arbeidsovereenkomst. [eiser] heeft betwist dat partijen mondeling een duur en een einddatum van de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen. Nu [gedaagde] (zowel in conventie als in voorwaardelijke reconventie) zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat een tijdstip is overeengekomen waarop de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro de bewijslast van de door [eiser] betwiste stelling op [gedaagde] . Van een bijzondere regel waaruit een andere bewijslastverdeling voortvloeit zoals door [gedaagde] bepleit, is geen sprake. [gedaagde] heeft bewijs aangeboden van haar stelling en zij zal tot bewijslevering worden toegelaten.
4.10.
Het eerst bij dupliek in conventie door [gedaagde] gevoerde verweer dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] haar aanspreekt tot doorbetaling van loon wordt, nu [eiser] daar niet meer op heeft kunnen reageren, als tardief gepasseerd.
4.11.
Iedere verdere beslissing in conventie zal worden aangehouden in afwachting van bewijslevering door [gedaagde] .
in (voorwaardelijke) reconventie
4.12.
[eiseres] heeft voorwaardelijk, de kantonrechter begrijpt: voor het geval in conventie geoordeeld wordt dat op [eiseres] een loondoorbetalingsplicht bij ziekte van [verweerder] rust, in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen partijen op 13 januari 2020 is geëindigd. De voorwaarde waaronder de eis in reconventie is ingesteld, is in vervulling gegaan, zodat de eis in reconventie thans als onvoorwaardelijk geldt.
4.13.
Hierboven is in conventie reeds geoordeeld dat [eiseres] is toegelaten tot bewijslevering van haar stelling dat de arbeidsovereenkomst mup is overeengekomen voor bepaalde tijd en van rechtswege is geëindigd op 13 januari 2020, zodat in reconventie dienovereenkomstig zal worden beslist.
5..De beslissing
De kantonrechter
:
:
in conventie en in reconventie
laat [gedaagde] toe tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat de arbeidsovereenkomst mup tussen partijen is overeengekomen voor bepaalde tijd en van rechtswege is geëindigd op 13 januari 2020;
bepaalt dat:
- [gedaagde] zich ter rolzitting van
donderdag 8 oktober 2020 om 10:00 uurbij akte dient uit te laten of, en zo ja op welke wijze, zij voornoemd bewijs wenst te leveren, waarbij de akte uiterlijk de dag vóór genoemde rolzitting om 12.00 uur ter griffie ontvangen moet zijn;
donderdag 8 oktober 2020 om 10:00 uurbij akte dient uit te laten of, en zo ja op welke wijze, zij voornoemd bewijs wenst te leveren, waarbij de akte uiterlijk de dag vóór genoemde rolzitting om 12.00 uur ter griffie ontvangen moet zijn;
- indien zij dat wil doen door schriftelijke bewijsstukken, zij die dan dadelijk bij die akte in het geding moet brengen;
- indien zij getuigen wenst voor te brengen, zij in die akte opgave moeten doen van het aantal en de personalia van de door haar voor te brengen getuigen alsook van de verhinderdata van beide partijen en de getuigen voor de daaropvolgende vier maanden;
- [gedaagde] te zijner tijd zelf zorg zal hebben te dragen voor behoorlijke oproeping van de getuigen;
wijst [gedaagde] erop dat namen en woonplaatsen van eventueel voor te brengen getuigen ten minste zeven dagen vóór het te houden getuigenverhoor schriftelijk aan de kantonrechter en de wederpartij moeten worden aangezegd;
bepaalt dat een eventueel getuigenverhoor zal worden gehouden in het gerechtsgebouw aan het adres Steegoversloot 36 in Dordrecht, ten overstaan van de hierna genoemde kantonrechter;
houdt iedere verdere beslissing in dit stadium van het geding aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Joele en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
546