ECLI:NL:RBROT:2020:7965

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 8327337 \ CV EXPL 20-5382

uitspraak: 28 augustus 2020

vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

[eiseres]

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

gemachtigde: mr. U. Karatas te Rotterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats gedaagde] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

gemachtigde: mr. S. Ramautar te 's-Gravenhage.

Partijen worden hierna verder aangeduid als “ [eiseres in conventie/verweerster in reconventie] ” en “ [gedaagde in conventie/eiser in reconventie] ”.

1..Het verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen.

het exploot van dagvaarding van 10 februari 2020, met producties;
de brief zijdens [eiseres] van 27 februari 2020, met aanvullende producties;
de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie;
het faxbericht zijdens [gedaagde] van 23 april 2020, met één productie;
de conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie, met één productie;
de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie, met producties;
de conclusie van dupliek in reconventie.

1.2.

De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.

2..De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.

2.1.

[eiseres] is een lunchroom c.q. fastfoodrestaurant, gespecialiseerd in Turkish streetfood. [eiseres] heeft diverse vestigingen, onder meer op locatie Winkelcentrum Zuidplein te Rotterdam en op locatie Winkelcentrum Alexandrium te Rotterdam.

2.2.

[gedaagde] is per 1 december 2018 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [eiseres] , locatie Winkelcentrum Alexandrium.

2.3.

De arbeidsovereenkomst, gedateerd 1 december 2018, kent - voor zover van belang voor onderhavige procedure - de volgende bepalingen:

‘Artikel 13: geheimhouding

13.1

De werknemer erkent, dat aan hem door de werkgever geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden het bedrijf van de werkgever en de cliënten van de werkgever betreffende, of daarmee verband houdende.

13.2

Het is aan de werknemer verboden om hetzij tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst, hetzij erna op enigerlei wijze, direct of indirect in welke vorm ook, mededelingen te doen van of aangaande het bedrijf van de werkgever alsmede of aangaande de cliënten van de werkgever.

3.3

Bij overtreding van de in 13.1 en 13.2 vervatte verboden verbeurt de werknemer aan de werkgever (zulks in afwijking van het bepaalde in artikel 7:650 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek) een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete ad € 2.250 (zegge: tweeduizend tweehonderdvijftig euro) voor elke overtreding, zonder dat de werkgever gehouden zal zijn schade te bewijzen en onverminderd het recht van de werkgever om schadevergoeding te vorderen, indien en voor zover de schade het bedrag van de boeten overtreft.

Artikel 15: verbod van nevenwerkzaamheden

15.1

De werknemer onthoudt zich van het verrichten van werkzaamheden voor derden gelijk aan of vergelijkbaar met de voor de werkgever te verrichten werkzaamheden, van het doen van zaken voor eigen rekening gelijk aan of vergelijkbaar met de zaken van de werkgever, alsmede van elke directe of indirecte betrokkenheid of financiële interesse bij dergelijke werkzaamheden of zaken, een en ander behoudens de uitdrukkelijke voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever.

15.2

Bij overtreding van het in 15.1 bepaalde verbeurt de werknemer aan de werkgever (zulks in afwijking van het bepaalde in artikel 7:650 lid 3 van het Burgerlijk Wetboèk) een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van € 2.250 (zegge: tweeduizend tweehonderdvijftig euro) per overtreding en € 225 (zegge: tweehonderd vijfentwintig euro) voor elke dag dat de overtreding voortduurt, zonder dat de werkgever gehouden zal zijn schade te bewijzen en onverminderd het recht van de werkgever om schadevergoeding te vorderen, indien en voor zover de schade het bedrag van de boeten overtreft.

Artikel 17: Concurrentiebeding

De verboden als vervat in dit artikel gelden indien de werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst met de werkgever:

-
optreedt als zelfstandig ondernemer;

-
als werknemer in dienst van derden;

-
anderszins, direct of indirect, om niet of tegen betaling, werkzaam is bij een onderneming, persoon of organisatie die de in dit artikel verboden activiteiten verricht; dan wel

-
op enigerlei andere wijze betrokken is bij of belang heeft bij de in dit artikel verboden activiteiten.

Bij overtreding van één of meer van de in dit artikel vervatte verboden verbeurt de werknemer aan de werkgever (zulks in afwijking van het bepaalde in artikel 7:650 Jid 3 van het Burgerlijk Wetboek) een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van € 2.250 (zegge: tweeduizend tweehonderdvijftig euro) per overtreding en € 225 (zegge: tweehonderd vijfentwintig euro) voor elke dag dat de overtreding voortduurt, zonder dat de werkgever gehouden zal zijn schade te bewijzen en onverminderd het recht van de werkgever om schadevergoeding te vorderen, indien en voor zover de schade het bedrag van de boeten overtreft.’

2.4.

Op 7 augustus 2019 heeft de heer [naam persoon 1] (de bestuurder van [naam pizzeria] ) het restaurant van [eiseres] bezocht en heeft daar geruime tijd met [gedaagde] gesproken.

2.5.

[gedaagde] heeft op 26 augustus 2019 aan zijn manager, mevrouw [naam persoon 2] , medegedeeld dat die dag zijn laatste werkdag zou zijn en dat hij na die dag niet meer zou komen werken bij [eiseres] .

2.6.

In september 2019 is in de nabijheid van het restaurant van [eiseres] , locatie Winkelcentrum Zuidplein, een nieuwe lunchroom c.q. fastfoodrestaurant geopend, genaamd [naam eetgelegenheid] (hierna: ‘ [naam eetgelegenheid] ’). Ook [naam eetgelegenheid] biedt Turkish streetfood aan. [gedaagde] heeft op Facebook berichten geplaatst, waarin hij aangeeft dat [naam eetgelegenheid] op zoek is naar enthousiaste medewerkers om het team te komen versterken.

2.7.

Op 8 september 2019 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen de heer [naam persoon 3] , bestuurder van [eiseres] , en [gedaagde] . Op 10 september 2019 heeft een tweede gesprek plaatsgevonden tussen de heer [naam persoon 3] en [gedaagde] , ditmaal in het bijzijn van de gemachtigde van [eiseres] .

3..Het geschil

3.1.

[eiseres] heeft
in conventiegevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

( i) voor recht te verklaren dat [gedaagde] het nevenwerkzaamhedenbeding van zijn arbeidsovereenkomst heeft overtreden;

(ii) voor recht te verklaren dat [gedaagde] het geheimhoudingsbeding van zijn arbeidsovereenkomst heeft geschonden;

(iii) voor recht te verklaren dat [gedaagde] het concurrentiebeding van zijn arbeidsovereenkomst heeft overtreden

(iv) [gedaagde] te veroordelen zijn werkzaamheden en financieel belang in [naam eetgelegenheid] met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden en zich te onthouden van enige andere werkzaamheden die strijdig zijn met het overeengekomen concurrentiebeding, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt;

( v) [gedaagde] te gebieden tot nakoming van c.q. zich te houden aan het geheimhoudingsbeding van de arbeidsovereenkomst op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt;

(vi) [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van de verbeurde boetes:

a. voor het overtreden van het nevenwerkzaamhedenbeding de boete van

€ 27.225 of althans€ 20.250,- of althans € 6.525,-;

b. voor het overtreden van het geheimhoudingsbeding de boete van € 11.250,-

c. voor het overtreden van het concurrentiebeding van de boete van € 40.950,- of althans € 27.225,-;

(vii) [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het te dezen te wijzen vonnis;

(viii) [gedaagde] te veroordelen in de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op

€ 131,- (in geval van conventie en reconventie € 205,-) dan wel, in het geval van betekening, € 199,- (in geval van conventie en reconventie: € 273,-).

3.2.

Aan haar vordering heeft [eiseres] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd. [gedaagde] heeft het nevenwerkzaamhedenbeding overtreden, nu [gedaagde] zich in ieder geval vanaf 7 augustus 2019 - dus nog tijdens zijn dienstverband bij [eiseres] - heeft bezig gehouden met (voorbereidende) werkzaamheden om het nieuwe restaurant [naam eetgelegenheid] op te richten. Op laatstgenoemde datum heeft [gedaagde] het filiaal van [eiseres] bezocht met de heer [naam persoon 1] , bestuurder van [naam pizzeria] , en heeft hij [naam persoon 1] onder andere de apparatuur en werkwijze van [eiseres] getoond. Tijdens het gesprek tussen [gedaagde] en [naam persoon 3] op 8 september 2019 heeft [gedaagde] erkend reeds enkele maanden met de voorbereiding van het nieuwe restaurant bezig te zijn geweest.

3.3.

Uit het bezoek aan het filiaal op 7 augustus 2019 met [naam persoon 1] vloeit tevens voort dat [gedaagde] het geheimhoudingsbeding heeft geschonden. [gedaagde] is volledig op de hoogte van alle informatie omtrent het reilen en zeilen binnen [eiseres] , van leveranciersgegevens en gebruikte apparaten tot gehanteerde recepten. [gedaagde] heeft deze informatie gedeeld met [naam persoon 1] en heeft daarnaast ook informatie gedeeld over de door [eiseres] gehanteerde recepten ten aanzien van de Gözleme en de Kumpir, twee Turkse gerechten. Voorts stelt [eiseres] dat [gedaagde] ook met de heer [naam persoon 4] , de nieuwe bestuurder van [naam pizzeria] , informatie over [eiseres] moet hebben gedeeld. Tijdens het gesprek op 8 september 2019 heeft [gedaagde] erkend het geheimhoudingsbeding te hebben overtreden.

3.4.

[gedaagde] heeft zich tijdens zijn dienstverband bij [eiseres] bezig gehouden met de oprichting van een concurrerend restaurant. Reeds kort na het einde van de arbeidsovereenkomst met [eiseres] is het nieuwe restaurant [naam eetgelegenheid] geopend, dat zich op slechts enkele tientallen meters afstand van [eiseres] bevindt. [naam eetgelegenheid] is een kopie van het restaurant van [eiseres] . [gedaagde] heeft het concept van [eiseres] volledig overgenomen. De interieurstyling en het aanbod aan etenswaren zijn exact hetzelfde. [gedaagde] begeeft zich op exact dezelfde markt als [eiseres] . [naam eetgelegenheid] ligt gunstiger op de looproute van het winkelcentrum dan [eiseres] , zodat een deel van de klanten om die reden mogelijk eerder voor [naam eetgelegenheid] kiezen dan voor [eiseres] . Hierdoor lijdt [eiseres] schade. Ook het overtreden van het concurrentiebeding heeft [gedaagde] tijdens het gesprek op 8 september 2019 meerdere malen erkend.

3.5.

[gedaagde] heeft de vordering in conventie betwist en heeft daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – aangevoerd dat hij niet aan de bedingen, waarop [eiseres] haar vorderingen baseert, gebonden is, aangezien [gedaagde] nimmer de arbeidsovereenkomst heeft ondertekend. [gedaagde] betwist dat de handtekening op de arbeidsovereenkomst door hem is geplaatst. Daarnaast stelt [gedaagde] dat van het gesprek op 8 september 2019 heimelijk geluidsopnames zijn gemaakt, zodat dit gesprek niet als bewijs voor de stellingen [eiseres] kan dienen. [gedaagde] was tijdens het gesprek bijzonder emotioneel en angstig en heeft tijdens het gesprek vooral getracht ‘goodwill’ te kweken. Hetgeen hij tijdens het gesprek heeft gezegd, kan dan ook niet als een verklaring omtrent de waarheid worden beschouwd.

3.6.

Voor zover geoordeeld wordt dat [gedaagde] wel aan de bedingen gebonden is, betwist [gedaagde] dat hij nevenactiviteiten heeft verricht gedurende zijn dienstverband bij [eiseres] . Hij heeft slechts oriënterende gesprekken gevoerd met een derde, [naam persoon 1] . Ten aanzien van het overtreden van het geheimhoudingsbeding is het [gedaagde] niet duidelijk welke informatie door hem aan derden zou zijn verstrekt. De inrichting van het restaurant en de presentatie zijn elementen die ook voor willekeurige passanten zichtbaar zijn en vallen niet onder het geheimhoudingsbeding. [gedaagde] doet een beroep op matiging van de verbeurde boetes.

3.7.

[gedaagde] doet voorts een beroep de vernietigbaarheid van het concurrentiebeding, nu er niet aan de daarvoor geldende voorwaarden is voldaan. Het beding kent geen enkele geografische en temporele beperking en is niet duidelijk genoeg. Bovendien staat het niet in verhouding tot het te beschermen belang van [gedaagde] op vrije arbeidskeuze. [gedaagde] heeft [naam eetgelegenheid] bovendien niet opgericht maar heeft daar slechts als werknemer bij [naam eetgelegenheid] gewerkt. [gedaagde] is inmiddels op 20 april 2020 op staande voet ontslagen door [naam eetgelegenheid] . [eiser] verzoekt, bij wege van eis
in reconventie, het concurrentiebeding te vernietigen.

3.8.

Op hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, wordt hierna, voor zover van belang voor de beoordeling, teruggekomen.

4..De beoordeling

in conventie en in reconventie

4.1.

Vanwege de onderlinge samenhang zal de kantonrechter de over en weer ingestelde vorderingen hierna gezamenlijk behandelen.

4.2.

Vooropgesteld wordt dat de wet geen eisen stelt aan de vorm van een arbeidsovereenkomst. Een arbeidsovereenkomst kan derhalve zowel mondeling als schriftelijk worden overeengekomen. Het feit dat [gedaagde] stelt de arbeidsovereenkomst met [eiseres] niet te hebben ondertekend, staat dan ook niet aan het bestaan van de onderhavige arbeidsovereenkomst in de weg, te meer daar [gedaagde] vervolgens, zonder enig protest, de overeengekomen werkzaamheden voor [eiseres] is gaan verrichten.

4.3.

Centraal staat de vraag of [gedaagde] gebonden is aan het in de arbeidsovereenkomst van

1 december 2018 opgenomen concurrentiebeding, nevenwerkzaamhedenbeding en geheimhoudingsbeding en, in het bevestigende geval, of [gedaagde] in strijd met deze bedingen heeft gehandeld en dientengevolge de daaruit voortvloeiende boetes verschuldigd is.

4.4.

Allereerst dient derhalve beoordeeld te worden of [gedaagde] gebonden is aan de hiervoor genoemde in de arbeidsovereenkomst opgenomen bedingen. Daarover wordt het volgende overwogen.

4.5.

Artikel 7:653 lid 1 BW stelt ten aanzien van het concurrentiebeding als eis dat deze schriftelijk moet zijn overeengekomen. Aan dit vereiste ligt de gedachte ten grondslag dat moet worden gewaarborgd dat de werknemer dit voor hem zo belastende beding goed moet hebben overwogen. Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding, zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld, en dat hij daarmee instemt.

4.6.

[gedaagde] heeft betwist de arbeidsovereenkomst, waarin het concurrentiebeding is opgenomen, te hebben ondertekend. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] op enige andere wijze schriftelijk heeft ingestemd met het concurrentiebeding.

4.7.

Artikel 7:653 BW ziet slechts op een verbod om
nahet einde van de arbeidsovereenkomst op een bepaalde manier werkzaam te zijn en niet op een verbod tot het verrichten van werkzaamheden
tijdensde werkzaamheden die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat het nevenwerkzaamhedenbeding buiten de reikwijdte van artikel 7:653 BW valt en het daarin opgenomen schriftelijkheidsvereiste te dien aanzien in beginsel niet geldt. Hetzelfde geldt voor het geheimhoudingsbeding. Dit neemt echter niet weg dat [gedaagde] wel op enigerlei wijze met deze bedingen moet hebben ingestemd. Daarvan is echter niet gebleken. Het enkele feit dat [gedaagde] de schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft ontvangen en zonder protest heeft behouden, betekent nog niet dat hij met het daarin opgenomen specifieke nevenwerkzaamheden- en geheimhoudingsbeding heeft ingestemd, te meer nu [gedaagde] heeft gesteld de arbeidsovereenkomst bewust niet te hebben ondertekend.

4.8.

Nu [eiseres] stelt dat [gedaagde] door ondertekening van de arbeidsovereenkomst gebonden is aan het daarin opgenomen concurrentie-, nevenwerkzaamheden- en geheimhoudingsbeding, zal zij dit - conform de hoofdregel van artikel 150 Rv - moeten bewijzen. Omdat echter stellig door [gedaagde] wordt betwist dat de handtekening onder de overgelegde arbeidsovereenkomst van 1 december 2018 van hem is, levert deze arbeidsovereenkomst geen bewijs op, zolang niet bewezen is dat de handtekening van [gedaagde] afkomstig is. Nu [eiseres] zich op de rechtsgevolgen van de overgelegde arbeidsovereenkomst beroept, dient zij te bewijzen dat de handtekening van [gedaagde] afkomstig is. Gelet op haar bewijsaanbod zal [eiseres] tot bewijslevering worden toegelaten.

4.9.

[eiseres] mag dit bewijs leveren door alle middelen rechtens. De mogelijkheid bestaat dat [eiseres] dit bewijs zal willen leveren door middel van een deskundigenrapportage door een te benoemen forensisch schriftdeskundige. Het kan zijn dat [eiseres] dit bewijs (ook) op een andere wijze zal willen leveren. Om die reden zal de kantonrechter [eiseres] in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over de wijze waarop zij het bewijs wil gaan leveren.

4.10.

Mocht [eiseres] de benoeming wensen van een forensisch schriftdeskundige, dan is de kantonrechter voornemens de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen:

Is de handtekening op de laatste pagina van de originele arbeidsovereenkomst van 1 december 2018 van en geplaatst door [gedaagde] ?

Wilt u bij de beantwoording van de vraag zoveel mogelijk onderbouwen op welke gronden u tot uw beslissing bent gekomen?

Heeft u nog iets op te merken dat u voor de beoordeling van deze zaak van belang acht?

De kantonrechter ziet, gelet op de bewijslastverdeling, aanleiding om het voorschot op de kosten van de eventuele deskundige door [eiseres] te laten voldoen.

4.11.

[eiseres] zal in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over de wenselijkheid van het benoemen van een forensisch schriftdeskundige, de persoon van de te benoemen deskundige en de aan de deskundige voor te leggen vragen. Daarbij wordt opgemerkt dat partijen zich mogen refereren aan een door de kantonrechter te benoemen deskundige.

4.12.

Voorts is in dat geval van belang dat [eiseres] het originele exemplaar van de arbeidsovereenkomst van 1 december 2018 met de betwiste handtekening ter beschikking van de deskundige stelt. Verder zal [gedaagde] alsdan vergelijkingsmateriaal met zijn handtekening moeten verstrekken op een wijze zoals aan te geven door de deskundige.

4.13.

Indien [eiseres] op andere wijze bewijs wenst te leveren, bijvoorbeeld door middel van het doen horen van getuigen, dient zij dit eveneens in de akte aan te geven. In dat geval dient zij bij akte opgave te doen van het aantal en de personalia van de door haar voor te brengen getuigen alsmede van de verhinderdata van alle betrokkenen voor de maanden september tot en met november 2020, zodat vervolgens een datum voor het getuigenverhoor kan worden bepaald. [eiseres] wordt er reeds nu op gewezen dat namen en woonplaatsen van eventueel voor te brengen getuigen tenminste zeven dagen vóór het te houden getuigenverhoor schriftelijk aan de kantonrechter en de wederpartij moeten worden aangezegd en dat [eiseres] te zijner tijd zelf zorg dient te dragen voor behoorlijke oproeping van de getuigen.

4.14.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5..De beslissing

De kantonrechter:

laat [eiseres] toe tot het bewijs (van feiten en omstandigheden waaruit blijkt) dat de handtekening op de originele arbeidsovereenkomst van 1 december 2018 door [gedaagde] is geplaatst;

verwijst de zaak naar de rolzitting van
donderdag 24 september 2020 te 14.30 uurvoor het nemen van een akte door [eiseres] als onder r.o. 4.9 tot en met 4.13 vermeld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.I. Mentink en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

44487