ECLI:NL:RBROT:2020:7383

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM / AMSTERDAM

Team handel en haven / Afdeling privaatrecht

Vonnis in kort geding van 24 augustus 2020

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/600611 / KG ZA 20-636 van

de vennootschap naar buitenlands recht

ESSILORLUXOTTICA S.A.,

gevestigd te Charenton-le-Pont, Frankrijk,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mrs. J.S. Kortmann, T.R.B. de Greve en S.L. Boersen te Amsterdam,

tegen

1. de naamloze vennootschap

GRANDVISION N.V.,

gevestigd te Haarlemmermeer,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GRANDVISION RETAIL HOLDING B.V.,

gevestigd te Haarlemmermeer,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GRANDVISION IT SERVICES B.V.,

gevestigd te Haarlemmermeer,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GRANDVISION FINANCE B.V.,

gevestigd te Haarlemmermeer,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GRANDVISION BENELUX B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

gedaagden,

advocaat mrs. E.D. van Geuns, M.F. Eliëns, M.C.G. Massart, P.W.M. van Slobbe, S. van de Put en K.A.J. de Vries te Amsterdam,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HAL OPTICAL INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

7. de naamloze vennootschap

HAL HOLDING N.V.,

gevestigd te Curaçao,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

advocaat mrs. F.G.K. Overkleeft, L.F. Groothuis en F.E. Vermeulen te Amsterdam,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/13/687982 / KG ZA 20-690 van

de vennootschap naar buitenlands recht

ESSILORLUXOTTICA S.A.,

gevestigd te Charenton-le-Pont, Frankrijk,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mrs. J.S. Kortmann, T.R.B. de Greve en S.L. Boersen te Amsterdam,

tegen

1. de naamloze vennootschap

GRANDVISION N.V.,

gevestigd te Haarlemmermeer,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GRANDVISION RETAIL HOLDING B.V.,

gevestigd te Haarlemmermeer,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GRANDVISION IT SERVICES B.V.,

gevestigd te Haarlemmermeer,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GRANDVISION FINANCE B.V.,

gevestigd te Haarlemmermeer,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GRANDVISION BENELUX B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

gedaagden,

advocaat mrs. E.D. van Geuns, M.F. Eliëns, M.C.G. Massart, P.W.M. van Slobbe, S. van de Put en K.A.J. de Vries te Amsterdam,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HAL OPTICAL INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

7. de naamloze vennootschap

HAL HOLDING N.V.,

gevestigd te Curaçao,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

advocaat mrs. F.G.K. Overkleeft, L.F. Groothuis en F.E. Vermeulen te Amsterdam,

In beide zaken worden partijen hierna EssiLux, GrandVision voor gedaagde sub 1 en GrandVision c.s. voor gedaagden sub 1 t/m 5 gezamenlijk en HAL en HAL Holding voor gedaagden sub 6 en 7 en HAL c.s. voor die gedaagden gezamenlijk genoemd.

1..De procedure

1.1.

EssiLux heeft zowel bij de rechtbank Rotterdam als (nadien) bij de rechtbank Amsterdam een procedure in kort geding tegen gedaagden aanhangig gemaakt. De rechtbank Amsterdam heeft met toepassing van artikel 40 lid 2 RO de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam in het tweede kort geding aangewezen als rechter-plaatsvervanger. Dit heeft ertoe geleid dat de voorzieningenrechter in het eerste kort geding in zijn hoedanigheid van voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam en in het tweede kort geding in zijn hoedanigheid van voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam optreedt. Nu beide zaken inhoudelijk gelijk zijn, wordt één vonnis gewezen waarin geen onderscheid zal worden gemaakt tussen deze twee hoedanigheden.

1.2.

Het verloop van de procedure in beide zaken blijkt uit:

de dagvaardingen van 23 juli en 5 augustus 2020, met producties 1 t/m 63,
de conclusie van antwoord in kort geding tevens houdende exceptie van onbevoegdheid van GrandVision c.s., met producties 1 t/m 57,
de conclusie van antwoord tevens houdende exceptie van onbevoegdheid van HAL c.s., met producties 1 t/m 10,
de nadere conclusie van antwoord houdende eis in reconventie van HAL c.s., met producties 11 t/m 15,
de conclusie van antwoord in bevoegdheidsincident tevens akte overlegging aanvullende producties en akte houdende eisvermeerdering van EssiLux, met producties 64 t/m 79,
de mondelinge behandeling, gehouden op 10 augustus 2020,
de pleitaantekeningen van mrs. Kortmann, De Greve en Boersen voornoemd,
de presentatie van mr. Van Geuns voornoemd, en
de pleitnota van mrs. Overkleeft en Vermeulen voornoemd.

1.3.

Ten slotte is in beide zaken vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

EssiLux is een beurgenoteerde onderneming die actief is op de optiekmarkt. EssiLux is voortgekomen uit een fusie in 2018 tussen het Franse bedrijf Essilor, een producent van lenzen en brillenglazen, en het Italiaanse bedrijf Luxottica, een producent van brilmonturen en zonnebrillen. EssiLux heeft wereldwijd circa 10.000 winkels, met name in Noord- en Zuid-Amerika, en levert onder meer brillen van de merken Ray-Ban, Oakley, Emporio Armani, Michael Kors, Persol en Ralph Lauren.

2.2.

GrandVision is eveneens een beurgenoteerde onderneming die actief is op de optiekmarkt. GrandVision heeft onder de vlag van lokale formules wereldwijd circa 7.400 winkels. In Nederland betreft het de formules Pearle en Eye Wish Opticiens. GrandVision verleent in haar winkels optische diensten (zoals oogmetingen) en verkoopt (zonne)brillen en contactlenzen. EssiLux is een van de belangrijkste leveranciers van GrandVision.

2.3.

GrandVision en gedaagden sub 2 t/m 5 zijn met elkaar in een groep verbonden.

2.4.

HAL houdt 76,72% van de aandelen in GrandVision. HAL is een dochtervennootschap van de internationale investeringsmaatschappij HAL Holding.

2.5.

Op 30 juli 2019 hebben EssiLux en HAL c.s. een Block Trade Agreement gesloten, waarbij HAL haar aandelen in GrandVision heeft verkocht aan EssiLux voor een prijs van circa € 5,5 miljard. Partijen hebben de levering van de aandelen afhankelijk gesteld van de vervulling van voorwaarden, waarvoor zij een periode van twee jaar hebben uitgetrokken. Indien HAL de aandelen niet uiterlijk op 30 juli 2021 aan EssiLux heeft geleverd, mag de Block Trade Agreement worden beëindigd.

2.6.

De leveringsvoorwaarden zijn vastgelegd in Schedule 5.1 (Closing Conditions) bij de Block Trade Agreement. Een van de voorwaarden luidt:

“(b)
Performance of Obligations of the Company[vzr: GrandVision]. The Company shall have performed and complied with all obligations required to be performed by it under the Support Agreement on or prior to the Closing Date;
provided,
that, this condition shall be deemed satisfied so long as any failure to perform or comply with such obligation does not constitute a material breach of the Support Agreement.”

2.6.1.

In de eveneens op 30 juli 2019 tussen EssiLux en GrandVision gesloten Support Agreement zijn onderlinge rechten en verplichtingen van de koper en de vennootschap vastgelegd om de levering van de aandelen mogelijk te kunnen maken. Artikel 2.2 van de Support Agreement bepaalt, voor zover van belang, het volgende:

“2.2.1 The Company covenants and agrees as to itself and the Other Group Companies that, after the date of this Support Agreement until the Closing or such earlier date on which this Support Agreement terminates in accordance with the provision of Clause 7 (the
Interim Period) and except as (i) required by Applicable Law or (ii) approved by the Purchaser in writing, which approval shall not be unreasonably withheld, conditioned or delayed and shall be obtained in compliance with antitrust law (including through the Purchaser’s “clean team” if required), or (iii) expressly contemplated by the Transaction Agreements, the business of the Group [vzr: GrandVision and its Subsidiaries] shall be conducted in the ordinary and usual course of business consistent with past practice (the
Ordinary Course), and, to the extent consistent therewith, the Company shall, and shall cause the Group Companies to, use their respective commercially reasonable efforts to preserve intact their business organizations and their material business relations with any Governmental Authorities, customers, suppliers, distributors, creditors, lessors, business associates and employees (provided that in no event shall this require any Group Company [vzr: an individual member of the Group] to pay any additional compensation or confer any additional benefits (i) on any employee, or (ii) any other contracting party, it would not otherwise be required to pay).

2.2.2

Without limiting the generality of and in furtherance of the foregoing, during the Interim Period, and except as (i) required by Applicable Law, or (ii) set forth on Section 2.2.2 of the Disclosure Letter, or (iii) approved by the Purchaser in writing, which consent shall not be unreasonably withheld, conditioned or delayed and shall be obtained in compliance with antitrust law (including through the Purchaser’s “clean team” if required), or (iv) expressly contemplated by the Transaction Agreements, the Company shall not take, and shall not permit any other Group Company to take, any of the actions set forth in
Schedule B.

2.2.3

The Company shall send any request for consent in connection with Clause 2.2.2 (iii) to the General Counsel office and the M&A Business Development office (…) of the Purchaser. A written response to a request for consent, which consent may not be unreasonably withheld, conditioned or delayed, must be provided by reply e-mail to the sender of the email as soon as reasonably practicable and in any event within ten (10) Business Days after the time of sending of the relevant request in a form that includes all information reasonably necessary for the Purchaser to evaluate the request (…). If such written response is not received within such deadline, consent will be deemed to have been given by the Purchaser to the Company, provided that such deadline may be extended by a period up to ten (10) Business Days if required in the reasonable judgment of the Purchaser, in light of the complexity and materiality of the matter as set forth in a notice by the Purchaser to the Company delivered within the first deadline mentioned above.

(…)”

2.6.2.

In Schedule B (Conduct of Business during Interim Period) bij de Support Agreement is opgenomen wat GrandVision in de periode voor de levering niet zal doen, zoals:

“(…)

( h) except in the Ordinary Course, (i) enter into (x) any Restrictive Undertaking or a Contract that would have constituted a Company Material Contract had it been entered into prior to the date of signing of this Support Agreement (…);

( i) except in the Ordinary Course, delay or accelerate the payment of any amount due to or by the Company’s suppliers or customers, or solicit or agree upon the extension or acceleration of such payments;

(…)”

2.7.

Een andere, in Schedule 5.1 bij de Block Trade Agreement opgenomen voorwaarde voor de levering luidt:

“(a)
Governmental Approvals. All Required Antitrust Approvals shall have expired or been made or received, as the case may be.”

2.7.1.

EssiLux heeft zich in artikel 4.3 van de Block Trade Agreement verbonden om alle noodzakelijke documenten, verzoeken en notificaties in te dienen om de vereiste goedkeuringen te verkrijgen. Het artikel bepaalt, voor zover van belang, het volgende:

“(a) Purchaser shall, at its own expense and as soon as practicable after the Execution Date, make all necessary filings, notifications and contacts with every Government Antitrust Entity that are necessary, proper or advisable to permit consummation of the Sale of Control (…). Purchaser shall do all things necessary to obtain merger clearance in each of the relevant jurisdictions (including the Required Antitrust Approvals), including divestments or closures of stores (including owned stores and termination of franchised stores), other divestments and/or behavioral remedies (any such action, commitment or undertaking, an “
Antitrust Remedy”);
provided,
that, Purchaser shall not be required to consent to, undertake or agree to undertake any Antitrust Remedies (other than the Optional Carve-Out Sales) which in Purchaser’s reasonable judgment (A) materially adversely affect the value of the combination of the Purchaser Group and the Group, taken as a whole, (B) materially affect the strategic rationale of the Sale of Control, or (C) otherwise impose an unreasonable burden on Purchaser or the Company.

(…)”

2.7.2.

Zowel EssiLux als HAL hebben zich verplicht om het proces om de vereiste mededingingsrechtelijke goedkeuringen te verkrijgen, niet te frustreren. Artikel 4.1 van de Block Trade Agreement bepaalt, voor zover van belang, het volgende:

“(a)
Cooperation. (…) Seller shall use its reasonable efforts to furnish to Purchaser such necessary and available information and assistance as Purchaser may reasonably request in connection with the preparation of the required filings.

(b)
Information. Seller and Purchaser shall each, upon reasonable request by the other, furnish the other with all information available to such Party concerning itself and its Affiliates (other than the Group Companies), directors, officers and shareholders and such other matters to the extent it is necessary or advisable in connection with any statement, filing, notice or application made by or on behalf of Purchaser, Seller or the Company to any Governmental Authority (including, for the avoidance of doubt, any Government Antitrust Entity) in connection with the Sale of Control;
provided,
that, unless a “clean team” process is agreed by the Parties and supervised by outside counsel, neither Party shall be required to provide the other Party with highly confidential information or business secrets without first redacting such information or making the information available only to the outside counsel of such other Party and not disclosed by such outside counsel to employees, officers or directors of such Party.

(…)

(e)
Relation to Support Agreement. Other than as expressly contemplated herein, nothing in this Article IV imposes an obligation on Seller or any of its directors, officers, employees or shareholders to procure support, information or any other action from any Group Company or provide to Purchaser information concerning any Group Company. Purchaser shall seek such support and information in respect of any Group Company from the Company in accordance with the terms and conditions of the Support Agreement.”

2.7.3.

Ook in de Support Agreement is een bepaling opgenomen die betrekking heeft op het verlenen van medewerking in verband met het verkrijgen van de benodigde goedkeuringen. Zo bepaalt artikel 2.3 van de Support Agreement:

“
2.3 Cooperation with respect to Antitrust Clearances and other necessary regulatory filings and approvals

2.3.1

In accordance with the terms of the Block Trade Agreement, the Purchaser shall take, or cause to be taken, all actions and do, or cause to be done, all things necessary, proper or advisable under Applicable Law to obtain and make affective as soon as practicable all relevant antitrust clearances (including the Antitrust Clearances). In those countries where the Purchaser will proceed with filing, the Company shall as soon as practicable after the Execution Date supply in compliance with antitrust law (including through the Purchaser’s “clean team” if required) to Purchaser or its outside legal counsel all information and documentary material that may be necessary.

2.3.2

The Company shall cooperate and coordinate with the Purchaser and supply any additional information that may be required or reasonably requested in connection with such (pre-) filings by competent Governmental Authorities. Unless prohibited by Applicable Law or by the applicable Governmental Authority, the Company shall and shall cause its Subsidiaries to, (i) give the Purchaser reasonable advance notice of all relevant meetings (including telephone conferences) with any Governmental Authority relating to the Transaction, (ii) give the Purchaser an opportunity to participate in each of such meetings, (iii) keep the Purchaser apprised with respect to any relevant written and oral communications with any Governmental Authority regarding the Transaction, (iv) cooperate with the Purchaser (or its counsel, as appropriate) and obtain its prior approval in the filing of any analyses, presentations, memoranda, briefs, arguments, opinions or other written communications explaining of defending the Transaction, articulating any competitive argument and/or responding to requests or objections made by any Governmental Authority, (v) provide the Purchaser with a reasonable advance opportunity to review and comment upon, and consider in good faith the views of the Purchaser with respect to, all relevant written communications (including any analyses, presentations, memoranda, briefs, arguments and opinions) with a Governmental Authority regarding the Transaction and obtain final prior approval of the Purchaser (or its counsel, as appropriate) before sending any communication to Governmental Authority and (vi) provide the Purchaser (or its counsel, as appropriate) with copies of all relevant written communication to or from any Governmental Authority relating to the Transaction.

(…)”

2.8.

Vanwege de beperkingen die het mededingingsrecht stelt aan de uitwisseling van informatie voorafgaand aan de totstandbrenging van de transactie, hebben EssiLux en GrandVision een zogenaamd clean team aangesteld. Het clean team bestaat uit vertegenwoordigers van beide partijen die niet betrokken zijn bij de dagelijkse commerciële bedrijfsvoering en die, onder strikte voorwaarden, kennis mogen nemen van vertrouwelijke informatie. Op de informatie-uitwisseling zijn Clean Team Rules van toepassing, waarin staat dat de uitwisseling van niet-publieke, gevoelige informatie moet worden beperkt tot dat wat redelijkerwijs noodzakelijk is en enkel met het doel om de potentiële transactie te beoordelen, completeren of daarover te onderhandelen.

2.9.

In artikel 8.19 van de Block Trade Agreement is een arbitraal beding opgenomen, dat, voor zover van belang, het volgende bepaalt:

“(a) Without prejudice to the right of each Party to seek injunctive relief with the relevant Dutch courts (
kort geding), any dispute, claim, difference or controversy arising out of or in connection with this Agreement, (…), shall be referred to and finally resolved by arbitration under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce (“
ICC”). (…) The seat of arbitration shall be Geneva, Switzerland. (…) Any order for the production or disclosure of documents shall be limited to the documents on which each Party specifically relies in its submission(s). An arbitration award rendered in accordance with this Section 8.19 shall be final and binding on the parties, and each party waives any right, which it may have to seek a preliminary ruling on any point of law from a court of law. However this Section 8.19 shall not prevent a Party from applying to any court of competent jurisdiction for: (x) interim or interlocutory relief (…).”

2.9.1.

Ook in artikel 14 van de Support Agreement is een arbitraal beding opgenomen, dat, voor zover van belang, het volgende bepaalt:

“14.2.1 Without prejudice to the right of each Party to seek injunctive relief in summary proceedings (
kort geding) exclusively in a competent court in Amsterdam, the Netherlands, any dispute, claim, difference or controversy arising out of or in connection with this Support Agreement (…) shall be referred to and finally resolved by arbitration under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce (
ICC).

14.2.2

The place of arbitration shall be Geneva, Switzerland. (…)

(…)

14.2.5

Any order for the production or disclosure of documents shall be limited to the documents on which each Party specifically relies in its submission(s).

14.2.6

An arbitration award rendered in accordance with this Clause 14.2 shall be final and binding on the Parties, and each Party waives any right which it may have to seek a preliminary ruling on any point of law from a court of law. However, this Clause 14.2 shall not prevent a Party from (i) seeking injunctive relief in summary proceedings (
kort geding) exclusively in a competent court in Amsterdam, the Netherlands (…).”

2.10.

Op 23 december 2019 heeft EssiLux bij de Europese Commissie een melding gedaan van de beoogde transactie/concentratie (hierna: het meldingstraject). Daarop heeft de Europese Commissie een onderzoek ingesteld naar de door EssiLux beoogde overname van GrandVision en de gevolgen daarvan voor de concurrentie op de markt.

2.11.

Op 20 maart 2020 heeft GrandVision middels een persbericht aan de markt en haar investeerders bekend gemaakt dat zij in verband met het uitbreken van de coronacrisis was gestart met het implementeren van maatregelen om haar continuïteit te waarborgen. Daarbij heeft GrandVision onder meer opgemerkt dat zij in de landen waarin zij haar winkels had moeten sluiten, in onderhandeling was getreden met verhuurders over de (betaling van) huurtermijnen.

2.12.

Bij e-mail van 25 maart 2020 heeft GrandVision aan EssiLux bericht dat zij doende was om de financiële gezondheid van haar onderneming te beschermen. Zij heeft EssiLux daarbij om toestemming gevraagd voor het verlengen van de betalingsvoorwaarden van haar leveranciers met 60 dagen. In reactie daarop heeft EssiLux op 28 maart 2020 laten weten dat zij een specifieke(re) omschrijving wenste van de actie(s) die GrandVision voorstelde.

2.13.

Bij brief van 2 april 2020 heeft GrandVision een COVID-19 Business Mitigation Plan aan EssiLux voorgelegd met het verzoek om in te stemmen met de volgende (aanvullende) maatregelen:

“(…)

Employee cost reduction, by taking advantage of various governmental programmes such as ‘kurzarbeit’ in Germany or equivalents that exist in many of our markets, by implementing a vacancy stop and by reduction of the temporary workforce to the maximum extent;
Marketing cost reduction, reflecting that marketing that includes a “call to action” is not effective whilst the vast majority of our network is closed, whilst continuing some marketing to maintain brand-awareness and to support our on-line offering;
Capex [vzr: capital expenditure] reduction, reflecting that new store opening should be postponed until the relevant stores can be operational and pausing non-crucial investments, whilst maintaining our store network in normal operating condition and repair. In addition, all non-critical business transformation projects have been paused, at the right relevant milestone for each, to allow speedy re-activation post COVID-19;
Lease payments reductions, and lease payment deferrals as further specified below; and
Extension of payment terms for key suppliers, as further specified below.

The GrandVision Management Team (GVMT) has considered as its worst-case scenario a -100% revenue loss scenario for a duration of 6 months. Assuming realization of reductions of opex [vzr: operational expenditure] (-55%), overheads both in country and corporate (-40%) and capex (-78%) for the duration of the lock-down, GrandVision would need gross bank funding of up to €1,432m, exceeding the current RCF limit of €1,200m. For this reason, GrandVision will engage with its banks to discuss a further €300 – 400m of funding to provide sufficient liquidity.

(…)”

2.14.

Bij brieven van 7 en 10 april 2020 heeft EssiLux tegenover GrandVision haar zorgen geuit over maatregelen, inhoudende de wijziging van betalingsvoorwaarden van leveranciers en het uitstellen van de betaling van huurtermijnen, die GrandVision zonder toestemming van EssiLux zou hebben genomen. Daarbij heeft EssiLux GrandVision verzocht om haar daarover verdere informatie te verstrekken. Daarnaast heeft EssiLux aan GrandVision laten weten dat zij eerst op de verzoeken van GrandVision kon reageren als zij een gedegen analyse van de gehele situatie kon maken, mede gelet op de in artikel 2.2.1 van de Support Agreement voor GrandVision opgenomen verplichting om de bedrijfsvoering op de gebruikelijke wijze voort te zetten (hierna: de Ordinary Course-verplichting).

2.15.

Bij brief van 10 april 2020 heeft GrandVision aan EssiLux medegedeeld dat zij met haar banken voorlopige overeenstemming had bereikt over een additionele financieringsfaciliteit (ICF). GrandVision heeft EssiLux gevraagd om in te stemmen met het aangaan daarvan en aangeboden om, in aanvulling op de informatie in een bijgevoegde Term Sheet, de voorgestelde maatregel telefonisch toe te lichten.

2.16.

Bij brief van 14 april 2020 heeft EssiLux aan GrandVision bericht:

“(…)

Your recent Request for Consent – like the earlier Requests – cannot be assessed in isolation. EssilorLuxottica will not respond to this Requests until we have been provided with a complete set of proposed departures from the Support Agreement. Furthermore, your recent Request fails to include a significant amount of information that will be required for our assessment, including information relating to the impact of current developments on GrandVision’s business and its actual and expected results of operations and financial conditions, as well as information regarding the expected costs and benefits of the proposed actions in absolute terms and relative to alternative remedial plans that may be available. Indeed, the draft Term Sheet that is included with your Request of 10 April 2020 raises several questions. For example, it includes certain financial covenants. How do these proposed covenants relate to the most recent forecasts that are available within GrandVision? (…)

We continue to look forward to receiving all information that we require to enable us to assess the various Requests you have put to us, in conjunction with any other such request GrandVision may have. In this context, we note that EssilorLuxottica is increasingly concerned about the lack of information that had been forthcoming from GrandVision (cf. also our letters of 7 April and 10 April 2020). The Block Trade Agreement between EssilorLuxottica and Hal Optical Investments contains as an important condition that GrandVision fulfil its obligations under the Support Agreement, which includes the obligations under Clause 2.2 an Schedule B of the Support Agreement. Those provisions contemplate expressly that any request for consent to depart from GrandVision’s ordinary and usual course of business must be sent “
in a form that includes all information reasonably necessary for the Purchaser to evaluate the request”. Your offer to arrange a call to provide “
further context” – leaving aside the impracticality of assessing the far-reaching impact of the proposed measures on the basis of undocumented (oral) information – cannot serve to negate the obligation to provide the relevant information in writing. EssilorLuxottica expects to receive the required information without further delay.

(…)”

2.17.

Eveneens op 14 april 2020 heeft GrandVision – via het clean team – een bijgewerkte versie van haar COVID-19 Business Mitigation Plan aan EssiLux voorgelegd. Daarbij heeft GrandVision een toelichting gegeven op de maatregelen die zij had genomen en wilde nemen, inclusief de verwachte financiële impact van elke maatregel. Ook heeft GrandVision EssiLux verzocht om daarop te reageren.

2.18.

Bij brief van 16 april 2020 heeft EssiLux GrandVision dringend verzocht om bij haar één verzoek in te dienen met alle voorgestelde maatregelen die afwijken van de Ordinary Course-verplichting, met daarbij alle onderliggende informatie en (concept) documentatie om de maatregelen te kunnen beoordelen. Daarnaast heeft EssiLux aangekondigd haar leden in het clean team uit te breiden en in verband met het kunnen beoordelen van de maatregelen bij de Europese Commissie een ontheffingsverzoek in te zullen dienen teneinde kennis te kunnen nemen van alle informatie en documentatie.

2.19.

Bij brief van 24 april 2020 heeft GrandVision – via het clean team – een nadere toelichting gegeven op de voorgestelde additionele financieringsfaciliteit, waarna daarover op 5 mei 2020 een telefonisch overleg tussen GrandVision en EssiLux heeft plaatsgevonden.

2.20.

Bij brief van 11 mei 2020 heeft EssiLux, voor zover van belang, het volgende aan de Europese Commissie geschreven:

“(…)

In order to consider any Consent, EL must receive the information GV took into account when making the decision to propose any of the measures contained in their requests for Consent, and which EL reasonably ought to have access to in order to make a well-informed assessment.

Some of this information may have to be shared also outside the Clean Team, with the top decision makers of the company, given the need to consider the question of Consent on issues that have very important and urgent implications on GV and in turn, on the combined entity business.

(…)

In the alternative, EL formally requests a derogation from the standstill obligation under Article 7 (3) EUMR with respect to the request for Consent for the above listed intended measures, which is fully justified by the exceptional and disruptive impact of COVID-19 pandemic over GV business in the EU, which requires an enhanced monitoring and evaluation of the target’s activities to make sure GV’s intended measures will not put GV and in turn the new combined entity at risk or otherwise alter the transaction fundamentals.

(…)”

2.21.

Bij brief van 14 mei 2020 heeft EssiLux bij HAL haar zorgen geuit over haar vermoeden dat GrandVision structureel afweek van de Ordinary Course-verplichting en HAL verzocht om haar visie daarop te geven. In reactie daarop heeft HAL bij brief van 27 mei 2020 aan EssiLux laten weten dat zij zich niet kon verenigen met de stelling van EssiLux dat GrandVision met de beoogde maatregelen in strijd zou handelen met de Ordinary Course-verplichting en dat zij met betrekking tot de handelwijze van GrandVision op grond van de Block Trade Agreement niet gehouden is tot het verstrekken van informatie.

2.22.

Bij brieven van 27 mei en 17 juni 2020 heeft GrandVision – via het clean team – EssiLux geïnformeerd over de voortgang van de gesprekken met de banken over de aanvullende financieringsfaciliteit, waarbij zij in haar laatste brief heeft aangekondigd voornemens te zijn om de betreffende documentatie op korte termijn te ondertekenen.

2.23.

Bij brief van 19 juni 2020 heeft EssiLux aan GrandVision medegedeeld dat zij van mening was dat GrandVision artikel 2.2 van de Support Agreement en sub (i) van Schedule B had geschonden door zonder toestemming van EssiLux ten aanzien van verhuurders en leveranciers maatregelen te treffen. Daarbij heeft EssiLux laten weten dat zij de pogingen van GrandVision om dit te ‘helen’ door alsnog achteraf goedkeuring te vragen, beschouwde als een schending van artikel 6:2 BW. EssiLux heeft GrandVision in gebreke gesteld (Notice of Breach) en verzocht om haar de volgende informatie te verstrekken:

“(i) Copies of all communications – whether it be in the form of written or electronic communications or messages or notes reflecting oral communications – between GrandVision and any of its main suppliers, in any way relating to GrandVision’s solicitation of extended payment terms including any communications received from those suppliers in that regard;

(ii) Copies of all communications between GrandVision and any of its landlords (including a message that was apparently sent on 16 March 2020 to GrandVision’s Dutch landlords), relating to GrandVision’s decision to suspend its rental obligations and including any communications received from any of the addressee landlords in any of the 40 countries in which GrandVision operates;

(iii) Copies of all communications between GrandVision and any local authority in any one of the 40 countries in which GrandVision operates, relating to GrandVision’s attempts to benefit from government programs that allow employers to reclaim all or part of the wages for staff not fully employed, including any communications received from any one of those authorities;

(iv) Copies of all communications between GrandVision and any local authority in any one of the 40 countries in which GrandVision operates, relating to attempts made by GrandVision to suspend, defer or reduce obligations to pay taxes or similar government imposed charges, including any communications received from any one of those authorities;

(v) Copies of all communications between GrandVision and any of its banks and/or other lenders relating to GrandVision’s request for additional credit facilities, including any communications relating to the “
further € 509m obtained in short term flexible finance” that was referenced in GrandVision’s press release of 20 March 2020, communications relating to the various waivers that need or needed to be obtained from any of the existing lenders and including any mark-ups of (draft) term sheets exchanged with ABN, ING, Rabobank and/or BNP Paribas;

(vi) Copies of all communications between GrandVision and any other business relations – including contractors, advisors, distributors and business associates – relating to any attempts by GrandVision to postpone or cancel investments and/or to suspend or terminate contractual obligations, including any communications received from any one of those business relations;

(vii) Copies of all communications between GrandVision and HAL relating to the challenges posed by the corona crisis, the measures GrandVision proposed to take to address those challenges and/or any assistance requested from or offered by HAL in that regard, including any communications concerning the sale and assignment to HAL of any receivables GrandVision might have under any governmental programs (or any other receivables); and

(viii) To the extent not included in the above, copies of all communications to a contractual counterparty or governmental authority arguing that the Covid-related developments constituted a “change of circumstances” or “force majeure” or a similar event under applicable law excusing GrandVision from duties or obligations.

In addition, EssilorLuxottica
demandsa comprehensive and truthful answer to the question we already raised in our letter of 10 April 2020:

(ix) “[Could you please]
inform us whether any other measures similar to the measures that were included in your Request for Consent of 2 April 2020[or in any of your subsequent requests for consent]
have in fact already been implemented?”

(…)”

2.24.

Op dezelfde dag heeft EssiLux een kopie van haar brief aan GrandVision van 19 juni 2020 aan HAL gezonden. Daarbij heeft zij opgemerkt:

“In your response of 27 May 2020, you emphasized that under the Block Trade Agreement HAL is not responsible for the provision of information in respect of GrandVision’s actions, but that EssilorLuxottica should “
rely on the Support Agreement with GrandVision for these matters”. While it may be technically correct that HAL does not have an obligation to provide information regarding GrandVision’s actions, HAL has a clear and direct interest in ensuring that GrandVision performs all its obligations under the Support Agreement. (…)”

2.25.

Op 22 juni 2020 heeft GrandVision middels een persbericht medegedeeld dat zij de additionele financieringsfaciliteit was aangegaan.

2.26.

Bij brief van 29 juni 2020 (met een kopie aan HAL) heeft EssiLux GrandVision gesommeerd om de bij brief van 19 juni 2020 gevraagde informatie uiterlijk op 3 juli 2020 te verstrekken. Daarnaast heeft EssiLux te kennen gegeven dat GrandVision in strijd zou hebben gehandeld met artikel 2.2 van de Support Agreement en sub (h) van Schedule B, omdat GrandVision zonder toestemming van EssiLux haar bestaande kredietfaciliteit (RCF) zou hebben verruimd alsook de additionele financieringsfaciliteit had aangetrokken.

2.27.

Op 3 juli 2020 heeft GrandVision – via het clean team – aan EssiLux bericht dat zij in de afgelopen maanden steeds open en transparant was geweest over de voorgestelde maatregelen en aan EssiLux alle informatie had verstrekt die nodig was om haar verzoeken te beoordelen. Volgens GrandVision zou EssiLux in strijd met de Support Agreement hebben gehandeld door haar goedkeuring op onredelijke gronden te onthouden. HAL heeft bij brief van dezelfde dag de visie van GrandVision onderschreven.

2.28.

Bij brief van 7 juli 2020 heeft EssiLux aan GrandVision laten weten dat zij geen andere optie zag dan het initiëren van een gerechtelijke procedure tegen GrandVision en/of HAL en dat zij haar advocaten had geïnstrueerd om stappen daartoe te ondernemen.

2.29.

Eveneens op 7 juli 2020 heeft EssiLux bij verzoekschrift de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verzocht om haar verlof te verlenen voor het leggen van conservatoir bewijs- en afgiftebeslag ten laste van gedaagden.

2.30.

Op 8 juli 2020 heeft GrandVision – via het clean team – op verzoek van EssiLux een presentatie (‘Project Mirror Banner Information France Netherlands Belgium Italy’) van 45 pagina’s aan EssiLux verstrekt, nadat op 2 juli 2020 duidelijk was geworden dat de Europese Commissie ten aanzien van Frankrijk, Nederland, België en Italië remedies in de vorm van desinvesteringen verlangt teneinde de mededingingsrechtelijke bezwaren tegen de beoogde transactie/concentratie weg te nemen. Daarbij heeft de Europese Commissie medegedeeld dat er een structurele remedy in de vorm van het afstoten van een banner (zoals Pearle en Eye Wish Opticiens in Nederland) zal moeten worden aangeboden.

2.31.

Bij brief van 15 juli 2020 heeft EssiLux aan GrandVision medegedeeld dat als GrandVision alsnog vrijwillig bereid bleek om – kort gezegd – de op 19 juni 2020 opgevraagde informatie te verstrekken, zij deze op zo kort mogelijke termijn wenste te ontvangen. Daarbij heeft EssiLux opgemerkt:

“In this context, it is worth noting (as discussed amongst counsels earlier this week) that a significant part of the required information is also needed in the antitrust process before the European Commission, if EssilorLuxottica is to consider remedies that involve potential divestments.”

2.32.

Vanaf 16 juli 2020 heeft GrandVision in verband met het meldingstraject op verzoek van EssiLux informatie verstrekt over de adressen, verkoopcijfers over 2018 en 2019, EBITA en EBITDA voor 2018 en 2019, begrotingen en winstverwachtingen voor 2020 en 2021, (historische en voorgenomen) winkelopeningen en -sluitingen, intellectuele eigendomsrechten, inventaris, huurcontracten, leveringscontracten, onderhouds- en vergelijkbare contracten, werknemers en klantgegevens van alle winkels in Frankrijk, Nederland, België en Italië. Ook heeft GrandVision op 18 juli 2020 – buiten het clean team – een presentatie (‘Project Mirror’) van 26 pagina’s gedeeld, waarin zij per onderdeel van haar bedrijfsvoering de balans heeft opgemaakt en daarop een toelichting heeft gegeven. De overige bij brief van 19 juni 2020 opgevraagde informatie heeft GrandVision niet aan EssiLux verstrekt.

2.33.

Bij beschikking van 17 juli 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam EssiLux het op 8 juli 2020 verzochte verlof onder voorwaarden en met beperkingen verleend, met de aanstelling van DigiJuris B.V. als gerechtelijk bewaarder van alles wat in beslag wordt genomen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter bepaald dat gedaagden een dwangsom verbeuren indien zij geen medewerking verlenen aan de beslaglegging.

2.34.

Op 30 juli 2020 hebben zowel GrandVision als HAL een arbitrageprocedure tegen EssiLux aanhangig gemaakt. GrandVision vordert onder meer een verklaring voor recht dat EssiLux haar verplichtingen onder de Support Agreement om het meldingstraject zo spoedig mogelijk te voltooien, heeft geschonden alsook schadevergoeding als gevolg van deze schending. Blijkens een persbericht is HAL de arbitrageprocedure gestart om nakoming van de verplichtingen van EssiLux uit hoofde van de transactie te waarborgen.

2.35.

Op 4 augustus 2020 heeft de deurwaarder op verzoek van EssiLux op de hoofdkantoren van gedaagden te Schiphol, Soesterberg en Rotterdam een aanvang gemaakt met de conservatoire beslaglegging op (digitale) bescheiden. Ten tijde van de mondelinge behandeling op 10 augustus 2020 was de beslaglegging nog gaande.

3..Het geschil

in conventie

3.1.

EssiLux vordert – na vermeerdering van eis – dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

i. ieder van gedaagden veroordeelt om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan EssiLux afschriften te verstrekken van alle bescheiden die zijn omschreven in § 4.1 en § 4.2 van de dagvaardingen, door afgifte daarvan aan de advocaat van EssiLux,

ten aanzien van ieder van gedaagden op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 5.000,000,00 per dag of gedeelte daarvan dat niet, niet geheel of niet tijdig aan de veroordeling wordt voldaan,

GrandVision c.s. veroordeelt om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan EssiLux afschriften te verstrekken van alle bescheiden die zijn omschreven in § 4.3.1 van de dagvaardingen, § 4.2 van de akte houdende eisvermeerdering en productie 79, door afgifte daarvan aan de advocaat van EssiLux,

ten aanzien van ieder van gedaagden sub 1 t/m 5 op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,000,00 per dag of gedeelte daarvan dat niet, niet geheel of niet tijdig aan de veroordeling wordt voldaan,

HAL c.s. veroordeelt om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan EssiLux afschriften te verstrekken van alle bescheiden die zijn omschreven in § 4.3.2 van de dagvaardingen, § 4.2 van de akte houdende eisvermeerdering en productie 79, door afgifte daarvan aan de advocaat van EssiLux,

ten aanzien van ieder van gedaagden sub 6 en 7 op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,000,00 per dag of gedeelte daarvan dat niet, niet geheel of niet tijdig aan de veroordeling wordt voldaan,

GrandVision veroordeelt tot het binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis nakomen en blijven nakomen van de artikelen 2.3.2 en 2.9.1 van de Support Agreement,

op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,000,00 per dag of gedeelte daarvan dat niet, niet geheel of niet tijdig aan de veroordeling wordt voldaan,

HAL veroordeelt tot het binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis nakomen en blijven nakomen van artikel 4.1 van de Block Trade Agreement,

op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,000,00 per dag of gedeelte daarvan dat niet, niet geheel of niet tijdig aan de veroordeling wordt voldaan,

gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, steeds te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening,

steeds die voorzieningen treft die hij in goede justitie redelijk acht.

3.2.

Gedaagden hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering van EssiLux.

3.3.

GrandVision c.s. voert verweer en concludeert dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaart dan wel tot niet-ontvankelijkheid, althans afwijzing van de vorderingen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van EssiLux in de kosten van het geding alsmede in de gebruikelijke nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het vonnis.

3.4.

HAL c.s. voert verweer en concludeert dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaart dan wel tot afwijzing van de vorderingen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van EssiLux in de kosten van deze procedure.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

in reconventie

3.6.

HAL c.s. vordert in reconventie dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

primair

EssiLux beveelt tot staking en gestaakt houden van het op 4 augustus 2020 geïnitieerde bewijs- en afgiftebeslag,

EssiLux verbiedt om opnieuw beslagen als omschreven in het verzoekschrift van 7 juli 2020 te leggen, althans op de grondslag van de beschikking,

het bewijs- en afgiftebeslag opheft en/of EssiLux beveelt tot medewerking aan de opheffing van het bewijs- en afgiftebeslag,

subsidiair

de hiervoor in i. t/m iii. genoemde voorzieningen treft ten aanzien van de bescheiden die dateren van voor 1 januari 2019 en voorts zodanige verdere beperkingen en filters aanbrengt die hij vermeent te behoren,

genoegzame zekerheidstelling beveelt tot dekking van de kosten en schade van HAL c.s. ten belope van € 10.000.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag,

met bepaling dat EssiLux een dwangsom van € 5.000.000,00 ineens verbeurt, te vermeerderen met € 1.000.000,00 per dag of dagdeel dat EssiLux de voorzieningen niet, niet tijdig of niet volledig nakomt, met veroordeling van EssiLux in de kosten (en nakosten).

3.7.

EssiLux voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met hoofdelijke veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4..De beoordeling

in conventie

exceptie van onbevoegdheid

4.1.

Gedaagden voeren als meest verstrekkende verweer dat de voorzieningenrechter zich op grond van artikel 1074d Rv onbevoegd dient te verklaren, nu EssiLux in de overeengekomen arbitrage conform de ICC Rules of Arbitration ook met spoed een voorziening kan vragen in zogenaamde Emergency Arbitrator Proceedings.

4.2.

Indien partijen arbitrage buiten Nederland zijn overeengekomen, bepaalt artikel 1074a Rv dat dit niet belet dat een partij zich tot de Nederlandse rechter wendt voor een maatregel tot bewaring van recht of een voorziening in kort geding. Indien in zo’n geval een partij zich voor alle weren op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage beroept, verklaart de rechter zich op grond van artikel 1074d Rv uitsluitend bevoegd, indien de gevraagde beslissing niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen.

4.3.

Dat finale geschillenbeslechting tussen partijen is onderworpen aan arbitrage buiten Nederland staat in dit kort geding niet ter discussie. De uitleg van de arbitrale bedingen in de artikelen 8.19 van de Block Trade Agreement en 14.2 van de Support Agreement is wel in geschil. Volgens gedaagden is met de arbitrale bedingen aansluiting gezocht bij de artikelen 1074a en 1074d Rv (die van dwingend recht zijn) en is het – vanwege de commerciële gevoeligheid van de transactie – de bedoeling geweest om geschillen zoveel mogelijk buiten het publieke domein te houden en dus aan arbitrage te onderwerpen. EssiLux betoogt dat in de arbitrale bedingen uitdrukkelijk het recht is voorbehouden om een kort geding te entameren, zodat ten aanzien van voorlopige voorzieningen een zelfstandig recht bestaat op toegang tot de overheidsrechter. Volgens EssiLux is de toepasselijkheid van voornoemd wettelijk regime niet aan de orde.

4.4.

De voorzieningenrechter overweegt dat bij de uitleg van een arbitraal beding dezelfde maatstaf geldt als bij de uitleg van overeenkomsten in het algemeen. De in dat verband relevante zogenaamde Haviltex-maatstaf houdt in dat bij de uitleg van een (beding in een) overeenkomst niet enkel dient te worden gekeken naar de taalkundige betekenis van de tekst, maar ook naar wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden. Nu het in dit geval om een omvangrijke commerciële transactie gaat die tussen beursgenoteerde partijen is gesloten, zal de voorzieningenrechter – temeer nu partijen hebben onderhandeld over de precieze formulering van de bedingen en zich daarbij hebben laten bijstaan door juridische professionals – de Haviltex-maatstaf aldus toepassen dat hij bij de uitleg van de bedingen doorslaggevend gewicht toekent aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de tekst van de arbitrale bedingen (“Without prejudice to the right of each Party to seek injunctive relief with the relevant Dutch courts (
kort geding) / to seek injunctive relief in summary proceedings (
kort geding)”) dat partijen zich uitdrukkelijk het recht hebben voorbehouden om een voorlopige voorziening te vragen in kort geding. Daaruit volgt dat partijen – anders dan gedaagden hebben aangevoerd – geen aansluiting hebben gezocht bij de wet, maar een zelfstandige grondslag hebben gecreëerd om de voorzieningenrechter in kort geding te kunnen adiëren.

4.5.

Gedaagden hebben in dit verband nog aangevoerd dat een inzagebevel ex artikel 843a Rv in dit geval niet kan worden aangemerkt als een injunctive of, zoals verderop in artikel 8.19 van de Block Trade Agreement staat vermeld, interlocutory of interim relief, gelet op de expliciete keuze van partijen voor arbitrage en de expliciet overeengekomen beperkte disclosure. Alhoewel in de arbitrale bedingen is vastgelegd dat enig bevel tot het verstrekken van documenten niet verder zal strekken dan de documenten waarop een partij in haar gedingstukken een beroep doet, blijkt uit de tekst van die bedingen niet dat dit in de weg staat aan het instellen van een exhibitievordering in kort geding. Meer in zijn algemeenheid geldt dat conform bestendige rechtspraak een vordering ex artikel 843a Rv als voorlopige voorziening in kort geding gevraagd kan worden. Aan het voorgaande doet niet af dat voormelde afspraak relevant is voor de inhoudelijke beoordeling van de vordering tot inzage/afgifte, waarover hierna meer.

4.6.

Anders dan de Block Trade Agreement wijst de Support Agreement de (voorzieningenrechter van de) rechtbank Amsterdam aan als bevoegde instantie. Tijdens de mondelinge behandeling heeft EssiLux te kennen gegeven dat zij over het op dit punt bepaalde in de Support Agreement heen heeft gekeken en zich, nu HAL in Rotterdam is gevestigd, tot de Rotterdamse voorzieningenrechter heeft gewend. Na de ontdekking dat zij ten aanzien van GrandVision c.s. in Amsterdam had moeten zijn, heeft zij een (tweede) kort geding aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam. Vervolgens heeft de rechtbank Amsterdam de voorzieningenrechter aangewezen als rechter-plaatsvervanger en treedt deze thans op in zijn hoedanigheid van voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam en in zijn hoedanigheid van voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam. Aldus is de voorzieningenrechter bevoegd om ook van de vorderingen op GrandVision c.s. kennis te nemen.

4.7.

Gelet op hetgeen hiervoor in 4.1. t/m 4.6. is overwogen, is de bevoegdheid van de voorzieningenrechter gegeven.

toepasselijk recht

4.8.

In de tussen partijen gesloten overeenkomsten is een keuze gemaakt voor de toepasselijkheid van Nederlands recht.

spoedeisend belang

4.9.

Uit de stellingen van EssiLux vloeit voort dat zij met het oog op de te nemen stappen in het overnameproces op korte termijn duidelijkheid wenst te verkrijgen. Daaruit volgt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen.

vordering tot inzage/afgifte

4.10.

EssiLux vordert afgifte door gedaagden van afschriften van:

alle (digitale) bescheiden die zien op de wijze van bedrijfsvoering binnen GrandVision sinds het begin van de coronacrisis op 23 januari 2020 (zoals weergegeven in de brief van EssiLux van 19 juni 2020 en § 4.1 van de dagvaardingen),

alle (digitale) bescheiden met betrekking tot de besluitvorming binnen de GrandVision-Groep vóór de coronacrisis, over de periode van 1 januari 2017 t/m 31 december 2019 (zoals weergegeven in 4.2 van de dagvaardingen),

digitale bescheiden op basis van zoektermen, in de periode vanaf 23 januari 2020 (zoals weergegeven in § 4.3 van de dagvaardingen, § 4.2 van de akte houdende eisvermeerdering en productie 79).

4.11.

EssiLux grondt haar vorderingen zowel op artikel 843a Rv als op nakoming van de artikelen 4.1 van de Block Trade Agreement en 2.3.2 van de Support Agreement. Zij stelt daartoe dat zij haar rechtspositie onder beide overeenkomsten wil bepalen en de gevorderde bescheiden nodig heeft om: 1.) te kunnen nagaan in welke mate GrandVision haar verplichtingen onder de Support Agreement en Schedule B heeft geschonden, 2.) te kunnen beoordelen hoe belastend de door de Europese Commissie gevergde remedies zijn en of zij de “strategic rationale” van de transactie raken en 3.) te kunnen bepalen of GrandVision en HAL in meer algemene zin wanprestatie of onrechtmatige daad jegens haar hebben gepleegd. Indien blijkt dat niet aan de leveringsvoorwaarden is voldaan, bestaat er geen verplichting tot overname en leidt dit volgens EssiLux tot contractuele aansprakelijkheid van GrandVision, HAL en – op grond van een parent guarentee – HAL Holding.

4.12.

Gedaagden verzetten zich tegen de afgifte van de gevorderde bescheiden. GrandVision c.s. stelt kort gezegd dat EssiLux zich met haar vordering op een ongeoorloofde fishing expedition begeeft door afgifte te vorderen van tientallen soorten bescheiden met betrekking tot praktisch alle vitale onderdelen van haar business oftewel van de volledige fysieke en digitale administratie. Volgens GrandVision c.s. is het niet alleen onmogelijk om aan die vordering te voldoen, maar betreffen de gevorderde bescheiden bovendien strategisch relevante, concurrentiegevoelige en bedrijfsvertrouwelijke informatie. Met het toewijzen van de vordering krijgt EssiLux de kans om bij een concurrent ‘rond te neuzen’, waarbij het risico bestaat dat de overname geen doorgang vindt.

HAL c.s. meent eveneens dat sprake is van een ongeoorloofde fishing expedition. Daarnaast stelt zij dat zij niet beschikt over het grootste gedeelte van de gevorderde bescheiden.

4.13.

Artikel 843a Rv bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten, inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Degene die over de bescheiden beschikt, is niet gehouden om aan de vordering te voldoen indien daarvoor gewichtige redenen zijn. Uitgangspunt is dat bij de beoordeling van een vordering op grond van artikel 843a Rv in kort geding terughoudendheid moet worden betracht, aangezien kennisname van (de inhoud van) een document niet kan worden teruggedraaid en toewijzing van een vordering in dit verband in die zin onomkeerbaar is.

4.14.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij de toetsing van de vordering aan artikel 843a Rv rekening dient te worden gehouden met het feit dat partijen in de overeenkomsten afspraken hebben vastgelegd over de uitwisseling van informatie. Die afspraken hebben enerzijds betrekking op de verstrekking van informatie in het kader van het verkrijgen van de benodigde mededingingsrechtelijke goedkeuringen (de artikelen 4.1 (b) van de Block Trade Agreement en 2.3 van de Support Agreement) en anderzijds op het verstrekken van documenten in arbitrage (de artikelen 8.19 van de Block Trade Agreement en 14.2.5 van de Support Agreement). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit die eerste set bepalingen niet van een algemene verplichting voor GrandVision en HAL om alle bescheiden te verstrekken die EssiLux nuttig of nodig acht voor een procedure bij de rechter. Aannemelijk wordt geacht dat het in deze artikelen, naast een vaststelling dat partijen te goeder trouw met elkaar dienen samen te werken, gaat om uitwisseling van informatie ten behoeve van het verkrijgen van de benodigde mededingingsrechtelijke goedkeuringen. Anders dan EssiLux stelt, bieden de artikelen 4.1 (b) van de Block Trade Agreement en 2.3 van de Support Agreement geen algemene grondslag voor informatieverstrekking door gedaagden.

Ten aanzien van de uitdrukkelijk overeengekomen bepalingen over informatieverstrekking in arbitrage (“disclosure shall be limited to the documents on which each Party specifically relies in its submission(s)”), geldt dat deze niet in de weg staan aan het instellen van een exhibitievordering in kort geding, maar wel reden geven om bij de beoordeling van de exhibitievordering terughoudendheid te betrachten. Gelet op het definitieve karakter van de gevraagde voorziening zal, in het geval van toewijzing, in arbitrage een beroep op de voor die procedure overeengekomen beperkte disclosure haar betekenis immers verliezen.

ten aanzien van HAL c.s.

4.15.

Ten aanzien van de vorderingen gericht tegen HAL c.s. wordt meer specifiek nog het volgende overwogen.

4.16.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de van HAL c.s. gevorderde bescheiden zich grotendeels binnen het domein van GrandVision bevinden. Voor zover EssiLux afgifte vordert van bescheiden die HAL c.s. wel onder zich heeft, geldt dat deze stukken betrekking hebben op informatie over GrandVision. Zo vordert EssiLux inzage in stukken van HAL c.s. op basis van zoektermen, waarbij die zoektermen gecombineerd moeten worden met het zoekwoord “GrandVision” en/of “GV” (met een zogeheten fuzzy search van twee).

Met haar vordering op HAL c.s. lijkt EssiLux te miskennen dat op grond van artikel 4.1 (e) van de Block Trade Agreement – en partijen dus uitdrukkelijk zijn overeengekomen – voor HAL geen verplichting bestaat om informatie over GrandVision te verstrekken, terwijl EssiLux die afspraak in haar brief van 19 juni 2020 tegenover HAL wel heeft bevestigd.

Voor zover EssiLux stelt dat HAL c.s. zou hebben geweten dat GrandVision contractuele schendingen voor haar verborgen zou hebben gehouden en overleg tussen HAL en GrandVision zou hebben plaatsgevonden en reacties op elkaar zouden zijn afgestemd, geldt dat dit onvoldoende is om de vordering op HAL c.s. in weerwil van de gemaakte afspraak toe te wijzen. Concrete feiten en/of bescheiden zijn in dit kader door EssiLux niet benoemd, zodat in zoverre sprake is van een fishing expedition.

4.17.

Het voorgaande leidt al tot de conclusie dat de vordering tot inzage/afgifte jegens HAL c.s. niet toewijsbaar is.

EssiLux heeft overigens onvoldoende aannemelijk gemaakt dat naast het beslag onder GrandVision door middel van beslag onder HAL c.s. meer of andere informatie verkregen zou kunnen worden. In haar processtukken gaat EssiLux ook nauwelijks in op beweerdelijke tekortkomingen zijdens HAL c.s., maar richt zij haar pijlen op GrandVision c.s.

Gelet op de (naar de voorzieningenrechter begrijpt: ongekende) omvang van de beslagen data en de met het beslag gemoeide inspanningen en kosten acht de voorzieningenrechter het beslag onder HAL c.s. mede daarom niet proportioneel.

ten aanzien van GrandVision c.s.

4.18.

Ten aanzien van de van GrandVision c.s. gevorderde bescheiden overweegt de voorzieningenrechter meer specifiek als volgt.

4.19.

EssiLux vordert in de eerste plaats afgifte van bescheiden om na te kunnen gaan in welke mate GrandVision haar verplichtingen uit artikel 2.2 van de Support Agreement en Schedule B heeft geschonden. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat de vraag of GrandVision – kort gezegd – de Ordinary Course-verplichting heeft geschonden, niet eenduidig kan worden beantwoord. Zo zal moeten worden vastgesteld wat – mede gelet op de coronacrisis – onder “the ordinary and usual course of business consistent with past practice” dient te worden verstaan, of en zo ja voor welke door GrandVision voorgestelde maatregelen goedkeuring van EssiLux was vereist en welke informatie EssiLux in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van GrandVision mocht verlangen. Voor een dergelijk onderzoek biedt dit kort geding geen ruimte. Meer in zijn algemeenheid merkt de voorzieningenrechter in dit verband op dat bij de vaststelling of al dan niet gehandeld is in lijn met de Ordinary Course-verplichting mede van belang is of de handelwijze van GrandVision vergelijkbaar is met hoe soortgelijke of concurrerende bedrijven – waaronder EssiLux zelf – hebben gereageerd en geacteerd in verband met de gevolgen van de coronacrisis.

Nu op voorhand niet kan worden vastgesteld dat GrandVision de Ordinary Course-verplichting heeft geschonden, is thans niet voldoende aannemelijk dat EssiLux mogelijk op die grond vorderingen jegens GrandVision c.s. kan waarmaken.

Daarbij komt dat de vordering van EssiLux betrekking heeft op bescheiden die zien op de periode van 1 januari 2017 t/m 31 december 2019, terwijl het de vraag is of in het kader van “past practice" dient te worden gekeken naar de afgelopen periode van economische hoogtij of het handelen van de vennootschap in een voorgaande crisis.

Verder acht de voorzieningenrechter van belang dat EssiLux in het geval van toewijzing van de vordering een onredelijk voordeel zou kunnen genieten, doordat zij inzage zou krijgen in strategisch relevante, concurrentiegevoelige en bedrijfsvertrouwelijke informatie en de kennisname van (de inhoud) van stukken niet kan worden teruggedraaid. Anders dan EssiLux stelt, acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat van sensitieve informatie sprake is. Het bestaan van zwaarwichtige redenen die rechtvaardigen dat geen afgifte/inzage wordt toegestaan, is dus bepaald niet uitgesloten en op dat punt is ook nader onderzoek geïndiceerd, zodat thans in kort geding daar niet op vooruit gelopen kan worden.

4.20.

EssiLux vordert in de tweede plaats afgifte van bescheiden om te kunnen beoordelen hoe belastend de door de Europese Commissie gevergde remedies zijn en of zij de “strategic rationale” van de transactie raken. De voorzieningenrechter overweegt dat partijen in dit verband specifieke afspraken over de verstrekking van informatie hebben gemaakt. Zo is GrandVision gehouden tot verstrekking van de in artikel 2.3.2 van de Support Agreement genoemde additionele informatie in verband met “filings by competent Governmental Authorities”. Nog daargelaten welke bewijsstukken GrandVision in het kader van de beoordeling van remedies aan EssiLux zou moeten verstrekken, heeft GrandVision gesteld en met bescheiden onderbouwd dat zij op winkelniveau alle relevante informatie aan EssiLux heeft verstrekt. EssiLux heeft vervolgens nagelaten om toe te lichten welke bescheiden zij thans nog behoeft om te kunnen beoordelen hoe belastend de remedies zijn en in hoeverre zij de “strategic rationale” van de transactie raken. Daarmee is de vordering van EssiLux op dit punt niet voldoende bepaald, terwijl bovendien onduidelijk is welk direct en concreet belang zij bij de gevorderde stukken heeft, zeker nu GrandVision, naar zij ter zitting bevestigde, nog steeds voortgaat met het verstrekken van door Essilux verzochte gegevens. Daarbij komt dat niet is gebleken dat de Europese Commissie aan EssiLux een ontheffing van de zogenaamde standstill-verplichting heeft verleend, zodat ook het mededingingsrecht zich vooralsnog tegen de vordering van EssiLux lijkt te verzetten. Overigens heeft EssiLux ook niet weersproken dat zij inmiddels een concept remedy package aan de Europese Commissie heeft aangeboden, zodat onduidelijk is welke informatie zij in dat verband nog nodig heeft.

4.21.

EssiLux vordert ten slotte afgifte van bescheiden om te kunnen bepalen of GrandVision in meer algemene zin wanprestatie of onrechtmatige daad jegens haar heeft gepleegd. Daarbij heeft EssiLux het achterhouden van relevante informatie en het verstrekken van onjuiste gegevens als voorbeelden genoemd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter maakt EssiLux daarmee onvoldoende concreet aannemelijk dat een tekortkoming of onrechtmatige daad zich heeft voorgedaan of dreigt voor te doen en krijgt de vordering te veel het karakter van ‘fishing’ en is dus om die reden niet toewijsbaar.

4.22.

Uit het vorenstaande volgt dat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 843a Rv, terwijl een contractuele verplichting tot afgifte van de gevorderde bescheiden thans onvoldoende aannemelijk is. Dit leidt ertoe dat ook de vordering tot inzage/afgifte op GrandVision c.s. zal worden afgewezen.

vordering tot nakoming

4.23.

EssiLux vordert voorts nakoming door GrandVision en HAL van artikel 2.3.2 en 2.9.1 van de Support Agreement respectievelijk artikel 4.1 van de Block Trade Agreement. Nu niet voldoende aannemelijk is dat GrandVision en HAL tekort zijn geschoten in de nakoming van deze verplichtingen, en zij beide bevestigd hebben de Block Trade Agreement respectievelijk de Support Agreement te zullen blijven nakomen, heeft EssiLux onvoldoende belang bij haar vordering. Daarbij komt dat de vorderingen van zodanig algemene aard zijn dat toewijzing, gelet op de huidige verstandhouding tussen partijen, aanleiding zou kunnen geven tot allerlei dispuut en verdere executiegeschillen. Daar is op dit moment geen partij bij gebaat, zodat ook deze vordering zal worden afgewezen.

proceskosten

4.24.

EssiLux zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Grandvision c.s. en HAL c.s. worden voor ieder begroot op een bedrag van € 2.126,00 (€ 656,00 aan griffierecht en € 1.470,00 aan salaris advocaat). Ook de door GrandVision c.s. gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen worden toegewezen.

de reconventionele vordering van HAL c.s.

4.25.

HAL c.s. vordert in reconventie dat de op 4 augustus 2020 geïnitieerde beslaglegging wordt gestaakt en, voor zover het beslag ten tijde van het wijzen van het vonnis is voltooid, wordt opgeheven op de voet van artikel 705 Rv.

4.26.

Artikel 705 Rv bepaalt dat de voorzieningenrechter die verlof tot een beslag heeft gegeven, rechtdoende in kort geding, het beslag op vordering van elke belanghebbende kan opheffen. De opheffing wordt onder meer uitgesproken indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert, met inachtneming van de beperkingen van de procedure in kort geding aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De voorzieningenrechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van een afweging van de wederzijdse belangen.

4.27.

EssiLux heeft in haar beslagrekest niet uitdrukkelijk verwezen naar de in artikel 4.1 (e) van de Block Trade Agreement opgenomen bepaling dat HAL niet verplicht is om enige informatie met betrekking tot GrandVision aan EssiLux te verstrekken. Wel heeft EssiLux de Block Trade Agreement als productie bij het beslagrekest gevoegd en een ander deel van artikel 4.1 van de Block Trade Agreement genoemd. Alhoewel EssiLux door het niet expliciet benoemen van deze wezenlijke bepaling voor de beoordeling van de rechtspositie tussen partijen de grenzen ten aanzien van haar informatieplicht ten opzichte van de voorzieningenrechter heeft opgezocht, is geen sprake van een duidelijke schending van artikel 21 Rv, zodat aan het daarop gebaseerde verweer voorbij gegaan wordt.

4.28.

De voorzieningenrechter zal de vordering toewijzen. Verwezen wordt naar hetgeen onder 4.16. en 4.17. is overwogen, dat als hier herhaald en ingelast geldt, op grond waarvan de voorzieningenrechter concludeert dat het door EssiLux voor het beslag in geroepen recht summierlijk ondeugdelijk is. Mede gelet op het niet-proportionele karakter van het beslag is opheffing van het beslag geboden.

4.29.

Gelet op het vorenstaande zal de voorzieningenrechter EssiLux bevelen om het op 4 augustus 2020 geïnitieerde bewijs- en afgiftebeslag te staken en, voor zover de beslaglegging reeds is voltooid, de beslagen opheffen. Daarbij zal het bevel worden bezegeld met een dwangsom. Gelet op de wijze waarop partijen zich thans met elkaar verstaan, ziet de voorzieningenrechter geen reden om van het opleggen van een dwangsom af te zien. Omdat onbekend is hoe de verhoudingen tussen partijen zich verder ontwikkelen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om een verbod op te leggen om opnieuw beslagen als beschreven in het beslagrekest te leggen. Ten overvloede wordt overwogen dat, mocht EssiLux andermaal beslag willen leggen, daartoe wel eerst een nieuw verlof dient te worden verkregen.

4.30.

EssiLux zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HAL c.s. worden begroot op € 735,00 aan salaris advocaat. De gevorderde nakosten zullen eveneens worden toegewezen.

5..De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt EssiLux in de proceskosten, aan de zijde van GrandVision c.s. tot op heden begroot op € 2.126,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, en aan de zijde van HAL c.s. tot op heden begroot op € 2.126,00,

5.3.

veroordeelt EssiLux in de na dit vonnis ontstane kosten van GrandVision c.s., begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat EssiLux niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

5.5.

beveelt EssiLux tot staking en het gestaakt houden van het op 4 augustus 2020 ten aanzien van HAL c.s. geïnitieerde bewijs- en afgiftebeslag,

5.6.

veroordeelt EssiLux om aan HAL c.s. een dwangsom van € 1.000.000,00 te betalen per dag of dagdeel dat EssiLux na betekening van dit vonnis niet aan de in 5.5. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 10.000.000,00 is bereikt,

5.7.

heft op het op 4 augustus 2020 ten laste van HAL c.s. gelegde bewijs- en afgiftebeslag,

5.8.

veroordeelt EssiLux in de proceskosten, aan de zijde van HAL c.s. tot op heden begroot op € 735,00,

5.9.

veroordeelt EssiLux in de na dit vonnis ontstane kosten van HAL c.s., begroot op
€ 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat EssiLux niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.10.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.11.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2020.

[2971/676]

Vordering tot inzage en afgifte in kort geding tussen beursgenoteerde ondernemingen in de optiekwereld met betrekking tot contractuele verplichtingen en mededingingsrechtelijke goedkeuringen

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM / AMSTERDAM

1..De procedure

2..De feiten

3..Het geschil

4..De beoordeling

in conventie

5..De beslissing