ECLI:NL:RBROT:2020:7223

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 8509500 VZ VERZ 20-9096

uitspraak: 13 augustus 2020

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

European Bulk Services (E.B.S.) B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verzoekster,

gemachtigde: mr. A.M. van Cappelle te Rotterdam,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats verweerder] ,

verweerder,

gemachtigde: mr. J.A.C.M. van Ginneken te Rotterdam.

Partijen worden hierna ‘EBS’ en ‘ [verweerder] ’ genoemd.

1..Het verloop van de procedure:

1.1.

Van de volgende processtukken is kennisgenomen:

- het verzoekschrift ex artikel 7:671b BW, met producties, ontvangen op 13 mei 2020;

- het verweerschrift, met producties, ontvangen op 13 juli 2020;

- de brief van EBS van 15 juli 2020, met aanvullende producties;

- de per e-mail ontvangen brief van 21 juli 2020, waarin EBS verzoekt de passage in het petitum “
wegens de daarvoor aangevoerde redelijke grond” aldus te lezen dat het “
ontbindingsverzoek primair is gebaseerd op de g-grond, danwel ded-grond, danwel de e-grond, en subsidiair op de i-grond, e.e.a. zoals bepaald in artikel 7:669 lid 3 BW”;

- de pleitnota die EBS op de mondelinge behandeling heeft overgelegd.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 juli 2020. Aan de zijde van EBS zijn de heren [naam persoon 1] (manager P&O) en [naam persoon 2] (manager operations) verschenen, bijgestaan door de voornoemde gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, eveneens bijgestaan door zijn gemachtigde. Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekening gehouden.

1.3.

De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beslissing bepaald op heden.

2..De feiten

2.1.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 januari 2012 bij EBS in dienst getreden. Hij is hier laatstelijk werkzaam in de functie van 2e operator, tegen een salaris van € 3.608,45 bruto per maand, exclusief schematoeslag van 23,67% en vakantiebijslag van 8,33%. Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de bedrijfs-cao van EBS van toepassing.

2.2.

EBS is een onderneming die actief is in de Rotterdamse haven, en zich met name bezig houdt met het laden, lossen, op- en overslaan van droge bulkproducten.

2.3.

In januari 2017 heeft [verweerder] een officiële waarschuwing gehad, omdat hij in de nacht van 21 op 22 december 2016 met stemverheffing in discussie is gegaan met zijn leidinggevende, nadat die weigerde hem een halve snipperdag toe te kennen voor die dienst, omdat de werkzaamheden dat niet toelieten.

2.4.

Op 15 juli 2019 heeft [verweerder] een gesprek gevoerd met twee leidinggevenden. Hierbij is besproken dat er in de twee afgelopen jaren veel gedragsissues hebben gespeeld. In het gespreksverslag van dat gesprek is daarvan de volgende opsomming opgenomen:

- “
begin 2017 gesprek i.v.m. repeterend negatief gedrag. Officiële waarschuwing gehad.

-
Begin 2018 ging het niet goed met hem en belde hij af.

-
Reddingsvest te laat inleveren voor keuring.

-
Begin 2019 gesprek i.v.m. gedrag/vermoeden van drugsgebruik en pro activiteit op de kraan.

-
Is inmiddels diverse keren aangesproken op zijn gedrag.

-
Melding over het werk bij de kolenboot bij EMO, veel te laat begonnen.

-
Melding van een controleur gehad. Gooit mais in het gangboord, is nonchalant, terugkerend, “dan schept de schipper het maar op” en de klacht is over de gehele bemanning van de B-ploeg omdat de schipper binnen zit. Op 16/7 besproken dat [voornaam verweerder] niet bij dit incident aanwezig, controleur heeft het echter niet specifiek over dit moment.

-
FG verblijf open laten staan.”

In dit gesprek is besloten dat [verweerder] naar een andere ploeg wordt overgeplaatst.

2.5.

Op 4 september 2019 heeft [verweerder] zich ziekgemeld. [verweerder] heeft vervolgens op advies van de bedrijfsarts deelgenomen aan een traject bij HSK (een bureau voor psychische zorg). HSK heeft snel van dit traject afgezien, omdat zij meende dat er een conflict speelde tussen [verweerder] en ESB. Mede naar aanleiding van deze analyse heeft de bedrijfsarts geconcludeerd “
het is niet meer een medisch probleem, het moet opgelost worden tussen werkgever en werknemer”.

2.6.

Naar aanleiding van deze terugkoppeling hebben partijen deelgenomen aan mediation. Dit heeft geleid tot een vaststellingsovereenkomst op 20 januari 2020, onder andere inhoudend dat [verweerder] zijn werk zou hervatten in de nieuwe ploeg en dat partijen open met elkaar communiceren met oog op de kernwaarden van EBS: respect, integriteit en pro-activiteit. In de periode vanaf de ziekmelding tot de afronding van de mediation, van 4 september 2019 tot en met 20 januari 2020, heeft EBS het loon van [verweerder] doorbetaald.

2.7.

Op 3 april 2020 heeft EBS [verweerder] geschorst. EBS heeft daarvoor als reden opgegeven dat door gebrekkige communicatie en een negatieve houding van [verweerder] op 2 april 2020 contaminatie is opgetreden van twee verschillende scheepsladingen, hetgeen heeft geleid tot ernstige vertraging. Daarnaast heeft EBS aan de schorsing ten grondslag gelegd dat [verweerder] heeft gerookt tijdens werktijd.

2.8.

Op 8 april 2020 heeft EBS een gesprek gevoerd met [verweerder] , waarin zij heeft aangegeven de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen. Bij brief van 10 april 2020 heeft EBS dit bevestigd en een voorstel voor een beëindigingsovereenkomst aan [verweerder] toegezonden.

2.9.

Op 20 april 2020 heeft [verweerder] een e-mail verzonden aan EBS, waarin hij meldt: “
Met het voorstel gaat ik niet akkoord,en ik meld mij ziek. Binnenkort volgt een reactie van mijn FNV adviseur.”

2.10.

Naar aanleiding van twee bezoeken van [verweerder] aan de bedrijfsarts, schrijft de bedrijfsarts: “
Ik kan dan ook nu niet anders concluderen dan dat er sprake is van klachten ontstaan na en t.g.v. het arbeidsconflict waar werknemer verantwoordelijk is voor zijn eigen gedrag.”

3..Het verzoek en de grondslag daarvan

3.1.

EBS heeft bij verzoekschrift verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. de arbeidsovereenkomst tussen EBS en [verweerder] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden wegens de daarvoor aangevoerde redelijke grond;

II. bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking;

III. te bepalen dat [verweerder] recht heeft op een transitievergoeding van € 13.495,93 bruto;

IV. aan de heer [verweerder] geen aanvullende vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 BW toe te kennen, of althans een door de kantonrechter te bepalen lagere vergoeding toe te kennen dan de helft van de transitievergoeding;

V. [verweerder] te veroordelen in de kosten rechtens.

3.2.

Ter onderbouwing van haar verzoek heeft EBS (samengevat) het volgende naar voren gebracht. Door de aanhoudende negatieve opstelling van [verweerder] wegens onvrede over de situatie op de werkvloer is een verstoorde arbeidsverhouding ontstaan. Hierdoor is er geen vertrouwen meer in [verweerder] , ontstaat er schade en willen collega’s niet meer met hem samenwerken. Mediation en diverse gesprekken hebben niet tot resultaten geleid. Op 2 april 2020 heeft [voornaam verweerder] verwijtbaar gehandeld of nagelaten, waardoor schade is ontstaan. [voornaam verweerder] houdt zich tenslotte voortdurend niet aan geldende regels, zodat sprake is van disfunctioneren. Herplaatsing ligt, gezien de recent afgeronde mediation niet in rede. Bovendien zijn er geen vacatures. Er is geen sprake van een opzegverbod. Weliswaar heeft [verweerder] zich ziekgemeld, maar dit moet worden beschouwd als een strategische ziekmelding. Tenslotte geldt een opzegtermijn van een maand, op grond van de cao.

4..Het verweer

4.1.

[verweerder] heeft zich verweerd tegen het verzoek van EBS en zich op het standpunt gesteld primair dat het ontbindingsverzoek afgewezen dient te worden, subsidiair dat indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden aan hem een transitievergoeding van € 13.495,55 bruto en een billijke vergoeding van € 30.000,00 bruto wordt toegekend en geen rekening wordt gehouden met aftrek van de proceduretijd, met wettelijke rente over de genoemde bedragen, alles met proceskostenveroordeling.

4.2.

[verweerder] heeft daartoe samengevat het volgende aangevoerd. Van 2012 tot 2017 heeft [verweerder] goed gefunctioneerd. In de loop van 2016 heeft hij ernstige psychische klachten ontwikkeld, waarvan [verweerder] de ernst aanvankelijk niet heeft ingezien. Voor het uiten van deze klachten was op de werkvloer geen ruimte, gezien de ‘mannenwereld’ waarin [verweerder] werkt. De waarschuwing van 1 januari 2017 moet in dit licht worden gezien.

4.3.

Ten aanzien van de overplaatsing is van belang dat toen niet alleen [verweerder] is overgeplaatst naar een andere ploeg, maar dat de hele ploeg uit elkaar gehaald is.

4.4.

De ziekmelding van 4 september 2019 kwam voort uit verergerde psychische klachten van [verweerder] . [verweerder] was weliswaar gefrustreerd over de overplaatsing, maar dit speelde een ondergeschikte rol. De mediation is daarom ten onrechte gezien als een oplossing.

4.5. 2

2 april 2020 betrof de eerste werkdag van [verweerder] na een voor hem traumatisch ongeval. Hij was destijds arbeidsongeschikt. Het voorval dient in die context te worden bezien.

4.6.

De arbeidsovereenkomst kan niet ontbonden worden, omdat sprake is van het opzegverbod tijdens ziekte. Bovendien is geen sprake van een redelijke grond voor ontbinding. Wanneer [verweerder] gezond is functioneert hij namelijk goed. De ontstane situatie is voor een belangrijk deel te wijten aan het niet herkennen van de psychische klachten van [verweerder] . Na behandeling van deze klachten kan [verweerder] zijn gedrag verbeteren.

4.7.

Naast een transitievergoeding van € 13.495,- bruto maakt [verweerder] aanspraak op een billijke vergoeding van € 30.000,-. EBS is namelijk verkeerd omgegaan met zijn psychische klachten en is zo ernstig tekort geschoten in haar re-integratie verplichtingen.

5..De beoordeling

5.1.

De kantonrechter stelt voorop dat de gemachtigde van [verweerder] op de mondelinge behandeling heeft verklaard dat hij geen bezwaar heeft tegen het verzoek van EBS om het petitum van het verzoekschrift zo te lezen dat het ontbindingsverzoek primair is gebaseerd op de g-, dan wel d-, dan wel e-grond en subsidiair op de i-grond. De kantonrechter zal het verzoek van EBS dan ook op die manier lezen.

Redelijke grond

5.2.

Op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW, gelezen in samenhang met artikel 7:669 lid 1 BW kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden, indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De wetgever heeft een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, als redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst aangemerkt. Dat is bepaald in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW.

5.3.

EBS heeft haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst primair gebaseerd op een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond). Als uitgangspunt dient te worden genomen dat sprake moet zijn van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. Naar het oordeel van de kantonrechter is hiervan sprake is. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.4.

Als onbetwist staat vast dat er al sinds 2017 geen sprake is van een ‘gelukkig huwelijk’ tussen EBS en [verweerder] . De feiten en omstandigheden die door EBS aan de verstoorde arbeidsverhouding ten grondslag zijn gelegd, zijn namelijk op zichzelf niet betwist door [verweerder] . Vast staat dan ook dat er in 2017 klachten waren over het functioneren van [verweerder] , die hebben geleid tot een officiële waarschuwing. Eveneens staat vast dat [verweerder] nadien meermaals ongewenst gedrag heeft vertoond, hetgeen heeft uitgemond in het gesprek van 15 juli 2019 en de overplaatsing naar een andere ploeg. [verweerder] heeft niet betwist dat hij gefrustreerd is gebleven over deze overplaatsing en dat zijn gedrag nadien ook te wensen overliet. De mediation die daarom volgde heeft ook niet tot blijvende verbetering van de arbeidsrelatie geleid, aangezien -naar EBS onbetwist heeft gesteld- [verweerder] al snel verviel in zijn ‘oude’ gedrag. Daarop volgde het incident van 2 april 2020. Verder is van belang dat [verweerder] niet heeft betwist dat collega’s niet meer met hem willen samenwerken. Bovendien erkent hij met zoveel woorden ook in zijn verweerschrift dat hij debet is geweest aan de spanningen tussen partijen, door onder meer te schrijven (onder 3.7.) ‘
dat de wijze waarop hij destijds gereageerd heeft niet goed was’,(onder 3.8.) dat hij ‘
erkent dat zijn gedrag in het verleden niet altijd vlekkeloos is geweest’en (onder 3.18) dat hij zich op 2 april 2020 ‘
wat vreemd heeft gedragen’.

5.5.

Door de opstelling van [verweerder] na de schorsing is de arbeidsverhouding verder onder druk komen te staan. [verweerder] heeft zich namelijk ruim twee weken na de schorsing ziekgemeld, maar deze ziekmelding lijkt gezien de formulering verweven met het afwijzen van het beëindigingsvoorstel van EBS. Sinds de schorsing van
3 april 2020 is [verweerder] bovendien niet werkzaam geweest bij EBS en heeft hij zijn schorsing niet in rechte aangevochten. De gemachtigde van [verweerder] concludeerde op de mondelinge behandeling dan ook dat er “
evident sprake is van spanning tussen partijen”.

5.6.

[verweerder] heeft in deze procedure betoogd dat de verstoring van de arbeidsverhouding (grotendeels) te wijten is aan EBS. Dit verwijt maakt [verweerder] omdat zijn psychische klachten onvoldoende onderkend zouden zijn door EBS. Naar het oordeel van de kantonrechter valt EBS hiervan echter geen verwijt te maken. Immers heeft [verweerder] aangevoerd dat hij ook zelf niet besefte dat sprake was van psychische problematiek en dat hij dit nooit heeft aangekaart bij de bedrijfsarts en zijn leidinggevende. Uit het procesdossier blijkt dat [verweerder] tot in april 2020 meldde “
mijn gezondheid is in orde”(productie 8 bij het verzoekschrift). Nu de psychische problematiek bij [verweerder] zelf niet bekend was, ziet de kantonrechter niet in hoe deze bij EBS wel bekend had moeten zijn, zodat zij het betreffende verweer zal passeren.

5.7.

Op grond van het voorgaande concludeert de kantonrechter dat er inmiddels ruim drie jaar sprake is van spanningen tussen EBS en [verweerder] , en de relatie tussen partijen, ondanks herhaalde gesprekken, het HKS-traject en mediation niet is verbeterd, en door de gang van zaken na de schorsing verder onder druk is komen te staan. Slotsom is dan ook dat sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie.

Herplaatsing

5.8.

Door de veelvuldige gesprekken met [verweerder] , door mediation en door overplaatsing heeft EBS reeds meerdere pogingen gedaan om de arbeidsverhouding te verbeteren en [verweerder] te herplaatsen. Derhalve liggen verdere herplaatsingsinspanningen niet in de rede. Te meer nu [verweerder] niet betwist heeft dat er op dit moment geen vacatures bij EBS zijn.

Opzegverbod

5.9.

[verweerder] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst niet kan worden ontbonden, omdat sprake is van het opzegverbod tijdens ziekte. Op grond van artikel 7:671b lid 6 sub a BW kan de kantonrechter, indien de werkgever de ontbinding verzoekt op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdelen b tot en met h BW en het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 lid 1 BW) geldt, zoals in onderhavige zaak het geval is, het verzoek om ontbinding inwilligen indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft. De kantonrechter is van oordeel dat uit het voorgaande volgt dat het verzoek om ontbinding geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] . Zoals hiervoor overwogen is het ontbindingsverzoek gebaseerd op de verstoorde arbeidsverhouding die zich reeds drie jaren ontwikkelt, en niet op de eventuele arbeidsongeschiktheid van [verweerder] of daarmee verband houdt, zodat het opzegverbod tijdens ziekte niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat.

Opzegtermijn

5.10.

Door [verweerder] is niet betwist dat in artikel 24 van de cao is bepaald dat sprake is van een opzegtermijn van een maand. De arbeidsovereenkomst wordt daarom conform artikel 7:671b lid 9 sub a BW ontbonden per 1 oktober 2020, na aftrek van de duur van deze procedure, waarbij ten minste een maand resteert. De kantonrechter ziet namelijk geen aanleiding om het verzoek van EBS om de proceduretijd van de ontbindingstermijn af te trekken af te wijzen, zoals verzocht door [verweerder] .

Transitievergoeding

5.11.

Tussen partijen is niet in discussie dat EBS een transitievergoeding van
€ 13.495,93 is verschuldigd aan [verweerder] . Dit verzoek zal dan ook worden toegewezen.

5.12.

Het verzoek van EBS zoals geformuleerd onder randnummer VI van het petitum behoeft geen beoordeling, nu dit verzoek ziet op de aanvullende transitievergoeding bij ontbinding op de i-grond. Daarvan is in dit geval geen sprake, aangezien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de g-grond.

Billijke vergoeding

5.13.

[verweerder] heeft ten slotte aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding van
€ 30.000,-. Conform artikel 7:671b lid 9 sub c BW kan de kantonrechter aan [verweerder] een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van EBS.

5.14.

[verweerder] heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd dat EBS verkeerd is omgegaan met de ernstige psychische klachten van [verweerder] en zo tekort is geschoten in haar re-integratieverplichtingen. Zoals reeds overwogen in r.o. 5.6. heeft [verweerder] dit gesteld met de kennis van nu, die hij zelf destijds nog niet had. Hiervan valt EBS dan ook geen verwijt te maken. Verder heeft EBS geen grondslag aangevoerd voor een billijke vergoeding. De kantonrechter zal dit verzoek dan ook afwijzen.

Rente

5.15.

[verweerder] heeft verzocht EBS te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de transitievergoeding. Dit verzoek is door EBS niet betwist en ingevolge artikel 7:686a BW toewijsbaar vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

Proceskosten

5.16.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt [verweerder] veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van EBS vastgesteld op € 124,- aan griffierecht en € 721,- aan salaris voor de gemachtigde.

6..De beslissing

De kantonrechter:

ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2020;

veroordeelt EBS tot betaling van het netto equivalent van € 13.495,93 bruto ter zake van de transitievergoeding binnen één maand na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2020;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van EBS begroot op € 124,- aan griffierecht en € 721,- aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. K.J. Bezuijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

33394