ECLI:NL:RBROT:2020:7222

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 8616579 VZ VERZ 20-13010

uitspraak: 13 augustus 2020

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Nederlands Loodswezen B.V.,

gevestigd te Hoek van Holland, Gemeente Rotterdam,

verzoekster,

gemachtigde: mr. E.H. de Joode te Rotterdam,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats verweerder] ,

verweerder,

niet verschenen.

Partijen worden hierna aangeduid als ‘het Loodswezen’ en ‘ [verweerder] ’.

1..Het verloop van de procedure:

1.1.

Van de volgende processtukken is kennisgenomen:

het verzoekschrift, met producties, ontvangen op 30 juni 2020;
de (fax) brieven van 9, 14 en 17 juli namens Loodswezen, met telkens een productie.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 juli 2020. Bij deze mondelinge behandeling zijn aan de zijde van het Loodswezen verschenen mevrouw [naam persoon 1] (HR-adviseur) en de heer [naam persoon 2] (hoofd varende dienst), bijgestaan door
mr. B. de Bruijn (namens mr. E.H. de Joode). [verweerder] is zonder bericht van verhindering niet op de mondelinge behandeling verschenen.

1.3.

De datum van deze beschikking is door de kantonrechter bepaald op heden.

2..Het verzoek en de beoordeling daarvan

2.1.

Het Loodswezen heeft verzocht:

I.
primair:de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b jo. artikel 7:669 lid 1 en 3 onder
eBW;

subsidiair:de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b jo. artikel 7:669 lid 1 en 3 onder
gBW;

II. te bepalen dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en hij dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van het Loodswezen dan wel, indien en voor zover de kantonrechter zou menen dat van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] geen sprake is, aan hem ten hoogste een transitievergoeding van € 422,- toe te kennen;

III. bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de voor [verweerder] geldende opzegtermijn en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] ;

IV. [verweerder] te veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde van het Loodswezen daaronder begrepen.

2.2.

Ter onderbouwing van haar verzoek heeft het Loodswezen (samengevat) het volgende naar voren gebracht. [verweerder] is zonder deugdelijke grond en ondanks diverse waarschuwingen en aanmaningen zijn re-integratieverplichtingen bij herhaling niet nagekomen. [verweerder] is gedurende zijn arbeidsongeschiktheid namelijk herhaaldelijk onbereikbaar geweest voor het Loodswezen en de bedrijfsarts en hij heeft veelvuldig geen opvolging gegeven aan oproepen en verzoeken van de bedrijfsarts. Daarnaast is [verweerder] redelijke instructies van het Loodswezen om met het Loodswezen in contact te treden niet nagekomen. Op 11 juni 2020 heeft het Loodswezen de loonbetaling van [verweerder] gestaakt. Dit heeft echter niet tot nakoming van de re-integratieverplichtingen geleid. Dit handelen is ernstig verwijtbaar zodat van het Loodswezen niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Subsidiair stelt het Loodswezen zich op het standpunt dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodat ook om die reden in redelijkheid niet van het Loodswezen kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Door de hiervoor beschreven handelwijze van [verweerder] is een noodzakelijke vertrouwensbasis voor een verdere samenwerking tussen het Loodswezen en [verweerder] volledig en onherstelbaar weggevallen.

Het opzegverbod tijdens ziekte is in dit geval op grond van artikel 7:670a lid 1 BW niet van toepassing. Herplaatsing ligt gezien het ernstig verwijtbaar handelen c.q. nalaten niet in de rede en er is bovendien geen alternatieve passende functie voorhanden. Gezien het ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] is het Loodswezen geen transitievergoeding verschuldigd.

3..Het verweer

[verweerder] heeft geen verweer gevoerd, aangezien hij geen verweerschrift heeft ingediend en niet is verschenen bij de mondelinge behandeling.

4..De beoordeling

4.1.

De kantonrechter stelt vast dat [verweerder] niet alleen bij brief van de griffier voor de mondelinge behandeling is opgeroepen, maar namens het Loodswezen ook bij deurwaardersexploot. De kantonrechter heeft geconstateerd dat het exploot rechtsgeldig is betekend aan twee adressen, namelijk een geheim adres in gemeente Rotterdam, waar [verweerder] is ingeschreven, en het adres [adres] te Rotterdam-Hoogvliet, hetgeen naar de kantonrechter begrijpt het vorige (officiële) woonadres van [verweerder] betreft. De conclusie is dan ook dat [verweerder] deugdelijk in de gelegenheid is gesteld om in de procedure te verschijnen en verweer te voeren.

4.2.

Ten aanzien van het verzoek van het Loodswezen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden staan de volgende omstandigheden vast, nu [verweerder] deze niet heeft weersproken.

4.2.1.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is op 27 december 2019 in dienst getreden bij het Loodswezen, op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar. [verweerder] is laatstelijk werkzaam voor 36 uur per week in de functie van Bediende, tegen een brutoloon van € 2.296,- per maand, exclusief ploegentoeslag en 8% vakantiebijslag. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor werknemers in dienst van Nederlands Loodswezen B.V. (hierna: de cao) van toepassing.

4.2.2.

Bij indiensttreding heeft [verweerder] het verzuimbeleid van het Loodswezen ontvangen. Hierin staat beschreven wat de verplichtingen van [verweerder] zijn tijdens ziekte en dat niet-naleving van deze verplichtingen kan leiden tot een loonstaking of in het uiterste geval tot ontslag.

4.2.3.

Op 5 februari 2020 heeft [verweerder] zich ziek gemeld.

4.2.4.

Op 18 februari 2020 is [verweerder] voor het eerst verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts. De bedrijfsarts concludeerde dat [verweerder] inmiddels vervangende werkzaamheden verrichtte op een kantoor van het Loodswezen aan de Pistoolhaven, maar dat hij niet geschikt was om zijn eigen werkzaamheden te hervatten. De bedrijfsarts concludeert daarnaast dat het oordeel over de mogelijkheden voor de terugkeer in eigen werk zal worden gegeven zodra het medisch onderzoek is afgerond.

4.2.5.

Op 4 maart 2020 is [verweerder] zonder bericht van verhindering niet verschenen aan de Pistoolhaven, voor het verrichten van zijn vervangende werkzaamheden. De heer [naam persoon 2] , hoofd varende dienst Rotterdam-Rijnmond (hierna: [naam persoon 2] ), heeft per WhatsApp om een reden gevraagd, maar hierop heeft [verweerder] niet gereageerd.

4.2.6.

Op 12 en 13 maart 2020 is [verweerder] wederom niet verschenen aan de Pistoolhaven, ditmaal gaf hij als reden dat hij ‘bezig was met verzekeringen’.

4.2.7.

Op 17 maart 2020 heeft de bedrijfsarts [verweerder] opnieuw gesproken. Hij concludeerde dat [verweerder] zijn aangepaste werkzaamheden als gevolg van ziekte niet kon verrichten. Ten aanzien van de terugkeer in het eigen werk heeft de bedrijfsarts geconcludeerd dat dit afhangt van het afronden van het medisch onderzoek, maar dat dit onderzoek nog geen plaats had gevonden door ‘bepaalde omstandigheden’. Later is gebleken dat de omstandigheden eruit bestaan dat [verweerder] nog geen zorgverzekering had afgesloten.

4.2.8.

Op 9 april 2020 heeft de bedrijfsarts gemeld dat [verweerder] na herinnering nog geen reactie had gegeven op de concept-probleemanalyse.

4.2.9.

Op 23 april 2020 heeft de bedrijfsarts [verweerder] gesproken. Het medisch onderzoek had als gevolg van de corona-uitbraak nog steeds niet plaatsgevonden. [verweerder] zou de bedrijfsarts op de hoogte stellen wanneer het medisch onderzoek zou plaatsvinden.

4.2.10.

Op 26 mei 2020 had de bedrijfsarts nog niets vernomen van [verweerder] . [verweerder] was telefonisch onbereikbaar voor zowel de bedrijfsarts als het Loodswezen.

4.2.11.

Op 11 juni 2020 stond een telefonisch consult met de bedrijfsarts gepland, waarvan [verweerder] per post op de hoogte is gesteld, maar [verweerder] was telefonisch onbereikbaar. De bedrijfsarts heeft daarop zijn voicemail ingesproken en hem later nogmaals gebeld, maar hij heeft geen contact gekregen.

4.2.12.

Op 12 juni 2020 heeft het Loodswezen [verweerder] per e-mail en aangetekende brief een bericht gezonden, waarin zij meldt dat het loon van [verweerder] per 11 juni 2020 is gestaakt. Het Loodswezen meldt dat loonbetaling wordt hervat indien [verweerder] (onder andere) bereikbaar is voor de bedrijfsarts bij het nieuwe telefonische consult op 16 juni 2020.

4.2.13.

Op 16 juni 2020 was [verweerder] wederom telefonisch niet bereikbaar voor de bedrijfsarts.

4.2.14.

Tot aan de mondelinge behandeling, van 22 juli 2020, heeft het Loodswezen niets meer vernomen van [verweerder] .

4.2.15.

Het UWV heeft in haar op verzoek van het Loodswezen gegeven deskundigenoordeel van 7 juli 2020 geoordeeld dat [verweerder] in de periode 5 februari 2020 tot en met 29 juni 2020 onvoldoende heeft meegewerkt aan zijn re-integratie. Het UWV heeft [verweerder] telefonisch en per e-mail niet kunnen bereiken om zijn zienswijze op het oordeel te geven.

4.3.

De kantonrechter stelt voorop dat ingevolge artikel 7:671b lid 2 BW het verzoek van het Loodswezen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:671b lid 1 BW slechts kan worden ingewilligd indien is voldaan aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:669 BW en er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift gelden.

4.4.

Aan haar ontbindingsverzoek heeft het Loodswezen primair ten grondslag gelegd dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, omdat [verweerder] zonder deugdelijke grond en ondanks diverse waarschuwingen zijn re-integratieverplichtingen bij herhaling niet is nagekomen. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door het Loodswezen naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.5.

In de memorie van toelichting bij de Wet Werk en Zekerheid, waarbij het voornoemde artikel 7:669 BW is geïntroduceerd, wordt het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen door de werknemer als bedoeld in artikel 7:660a BW als voorbeeld van een e-grond genoemd (
Kamerstukken II2013/14, 33 818, nr. 3, p. 99). Voldoende is gebleken dat [verweerder] zonder deugdelijke grond geen gehoor heeft gegeven aan de herhaalde verzoeken van het Loodswezen om zijn re-integratieverplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW na te komen. Dat de re-integratie-inspanningen van [verweerder] onvoldoende zijn, wordt onderschreven door het deskundigenoordeel van het UWV van 7 juli 2020. Het Loodswezen heeft [verweerder] er bij indiensttreding op gewezen dat hij mee dient te werken aan re-integratie, op straffe van een loonsanctie of ontslag. [verweerder] heeft daarop enkele weken gewerkt en is toen arbeidsongeschikt geraakt. [verweerder] is meerdere keren zonder voorafgaand bericht van verhindering niet verschenen op de werkvloer, voor het verrichten van vervangende werkzaamheden en is veelvuldig onbereikbaar geweest voor het Loodswezen en de bedrijfsarts. Het Loodswezen heeft [verweerder] er meerdere keren op gewezen dat het belangrijk is dat hij bereikbaar is voor het Loodswezen en de bedrijfsarts. Dit heeft echt geen resultaten opgeleverd, waardoor de re-integratie belemmerd is. [verweerder] heeft zijn re-integratie eveneens belemmerd doordat hij geen zorgverzekering heeft afgesloten, waardoor het medisch onderzoek niet kon plaatsvinden. Een loonstaking, waarin [verweerder] nogmaals is gewezen op het belang om bereikbaar te zijn, heeft niet geleid tot verbetering. [verweerder] heeft zelfs in het geheel niets van zich laten horen, ook zelfs niet in de onderhavige procedure. Door zo te handelen heeft [verweerder] zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 7:660a BW ernstig veronachtzaamd.

4.6.

De kantonrechter stelt verder vast dat het Loodswezen heeft voldaan aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 7:671b lid 5 BW. Het Loodswezen heeft [verweerder] verschillende keren (per e-mail, WhatsApp en (aangetekende) brief) gemaand tot nakoming van zijn re-integratieverplichtingen en heeft de betaling van het loon gestaakt. Ook heeft het Loodswezen een deskundigenoordeel van het UWV overgelegd.

4.7.

Voorts staat het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 lid 1 BW) niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] in de weg. Het opzegverbod is (zoals in dit geval aan de orde) namelijk niet van toepassing indien de werknemer zonder deugdelijke grond de re-integratieverplichtingen weigert na te komen en de werkgever de werknemer schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van deze verplichtingen of om die reden, met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:629 lid 7 BW, de betaling van het loon heeft gestaakt (artikel 7:670a lid 1 BW).

4.8.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , zodanig dat van het Loodswezen niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Herplaatsing ligt in dit geval niet in de rede (artikel 7:669 lid 1 BW). Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden.

4.9.

Het Loodswezen stelt voorts dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van [verweerder] , zodat de arbeidsovereenkomst zonder rekening te houden met de opzegtermijn dient te worden ontbonden, zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 9 onder b BW. Uit de voornoemde Memorie van Toelichting volgt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (
Kamerstukken II2013/14, 33 818, nr. 3, p. 39 en 40). Naar het oordeel van de kantonrechter is deze situatie in het onderhavige geval aan de orde. [verweerder] is herhaaldelijk, ook na opschorting van het loon, zonder deugdelijke grond telefonisch onbereikbaar geweest voor de bedrijfsarts en heeft zo onvoldoende meegewerkt aan zijn re-integratie. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarmee sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerder] . De arbeidsovereenkomst zal met toepassing van artikel 7:671b lid 9, sub b BW worden ontbonden met ingang van 14 augustus 2020.

4.10.

Het Loodswezen heeft de kantonrechter verder verzocht te bepalen dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dat hij om die reden geen recht heeft op een transitievergoeding. Ingevolge artikel 3:303 BW komt zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toe. De kantonrechter is van oordeel dat het door het Loodswezen geformuleerde verzoek inzake de transitievergoeding feitelijk neerkomt op een verzoek om een negatieve verklaring voor recht. Het belang bij een vordering die strekt tot een negatieve verklaring voor recht wordt niet verondersteld, maar dient aannemelijk te worden gemaakt (HR 12 april 2013, NJ 2013, 502). Naar het oordeel van de kantonrechter heeft het Loodswezen het belang bij de door haar verzochte negatieve verklaring voor recht onvoldoende aannemelijk gemaakt, nu [verweerder] geen verweer heeft gevoerd tegen het ontbindingsverzoek van het Loodswezen en [verweerder] ook niet om toekenning van een transitievergoeding heeft verzocht. Het verzoek van het Loodswezen te bepalen dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, zodat hij geen recht heeft op de transitievergoeding zal de kantonrechter derhalve afwijzen.

4.11.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zal [verweerder] worden veroordeeld in de proceskosten.

5..De beslissing

De kantonrechter:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 14 augustus 2020;

veroordeelt [verweerder] in de proceskosten aan de zijde van het Loodswezen, tot aan deze beschikking vastgesteld op € 124,- aan griffierecht en € 721,- aan salaris van de gemachtigde;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. K.J. Bezuijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

33394