4.1.2.Beoordeling
[naam gefailleerd bedrijf 1] (formeel [naam gefailleerd bedrijf 1] . genaamd), [naam bedrijf 5] . , [naam gefailleerd bedrijf 3] en [naam gefailleerd bedrijf 4] zijn in de periode van juli 2013 tot en met mei 2014 failliet verklaard. De rechtbank zal de gefailleerde [naam groep gefailleerde vennootschappen] -vennootschappen gezamenlijk hierna mede aanduiden als “ [naam groep gefailleerde vennootschappen] ”.
[naam bedrijf 1] . en medeverdachten [naam medeverdachte rechtspersoon 2] . en [naam medeverdachte rechtspersoon 1] . waren voorafgaand aan 20 augustus 2014 anders genaamd, namelijk respectievelijk [naam bedrijf 2] , [naam bedrijf 3] . en [naam bedrijf 4] .. Deze vennootschappen zullen gezamenlijk worden aangeduid als “ [naam groep verdachte vennootschappen] ”. De verdachte is tot 31 maart 2014 (middellijk) bestuurder geweest van [naam bedrijf 1] . en haar dochters [naam medeverdachte rechtspersoon 1] . en [naam medeverdachte rechtspersoon 2] ..
De [naam groep gefailleerde vennootschappen] had aan diverse ondernemingen ontwikkelde software in licentie gegeven. Met die partijen waren Service Level Agreements (SLA’s) afgesloten op grond waarvan diensten als ASP Webhosting werden verleend. De vergoeding voor deze diensten was bij vooruitbetaling verschuldigd.
Overdracht “SLA’s”
Met de verdediging is de rechtbank van oordeel dat niet vastgesteld kan worden dat de in de tenlastelegging genoemde “SLA’s” zijn overgedragen aan de [naam groep verdachte vennootschappen] . Van een civielrechtelijke contractsovergang is in ieder geval niet gebleken. Uit het enkele feit dat door [naam groep verdachte vennootschappen] vennootschappen is gefactureerd aan afnemers onder die SLA’s volgt nog niet dat die overeenkomsten zijn overgedragen. Zo hebben (een aantal van) die afnemers verklaard dat zij in de veronderstelling waren dat enkel het bankrekeningnummer was gewijzigd en in zoverre waren die “SLA’s” volgens de afnemers niet overgedragen. De rechtbank zal de verdachte vrijspreken van het tenlastegelegde voorzover dat ziet op het overdragen van “SLA’s”.
Betaling van facturen onder “SLA’s”
De [naam groep gefailleerde vennootschappen] genereerde tot aan de faillissementen van haar holding en haar belangrijkste werkmaatschappijen inkomsten uit perodieke betalingen van haar afnemers uit hoofde van “SLA’s”. Met de in de tenlastelegging genoemde facturen zouden de verdachte en zijn medeverdachten de naar aanleiding daarvan betaalde factuurbedragen opzettelijk aan de boedel hebben onttrokken.
Op grond van de “SLA’s” waren de [naam groep gefailleerde vennootschappen] vennootschappen tot aan rechtmatige beëindiging, gerechtigd tot periodieke betalingen uit hoofde van deze overeenkomsten.
Uit het voorgaande volgt dat, behoudens rechtmatige beëindiging, de (boedel van de gefailleerde) [naam groep gefailleerde vennootschappen] vennootschappen gerechtigd waren tot de termijnbetalingen uit hoofde van de “SLA’s”.
Met inachtneming van het voorgaande overweegt de rechtbank als volgt.
Ankerpoort B.V.
De verdachte heeft als feitelijk bestuurder van de [naam groep gefailleerde vennootschappen] , een factuur gedateerd 16 januari 2014 op naam van [naam bedrijf 3] . doen sturen aan Ankerpoort B.V. uit hoofde van een “SLA” met kenmerk [kenmerk 1] tussen [naam bedrijf 5] . en Ankerpoort B.V.. Onderaan deze factuur stond een melding over een gewijzigd bankrekeningnummer waarop die factuur betaald kon worden. Ankerpoort B.V. heeft deze factuur op 21 februari 2014 betaald op het opgegeven bankrekeningnummer ten name van [naam bedrijf 3] . . Niet is gebleken dat dit geld terecht is gekomen bij [naam bedrijf 5] . die op 23 januari 2014 failliet is verklaard.
Het verweer van de verdediging wordt gepasseerd omdat dit betrekking heeft op een andere factuur dan de factuur die in de tenlastelegging is opgenomen.
Insigne B.V.
De verdachte heeft als feitelijk bestuurder van de [naam groep gefailleerde vennootschappen] , een factuur gedateerd 3 februari 2014 uit naam van [naam bedrijf 3] doen sturen aan Insigne B.V. uit hoofde van een “SLA” met kenmerk [kenmerk 2] tussen [naam bedrijf 6] . en Insigne B.V.. Onderaan deze factuur stond een melding over het gewijzigde bankrekeningnummer waarop die factuur betaald kon worden. Insigne B.V. heeft deze factuur op 2 april 2014 betaald op het opgegeven bankrekeningnummer ten name van [naam bedrijf 3] . . Niet is gebleken dat dit geld terecht is gekomen bij [naam bedrijf 6] . die op 20 mei 2014 failliet is verklaard.
Het verweer van de verdediging dat ten tijde van verzending van deze factuur het faillissement van [naam bedrijf 6] . nog niet voorzienbaar was doet niet terzake. De verdachte wordt immers benadeling van schuldeisers verweten doordat deze betaling niet aan [naam bedrijf 6] en daarmee niet aan de boedel daarvan, ten goede is gekomen. Anders dan bij bevoordeling van bepaalde schuldeisers, geldt conform artikel 343 (oud) Sr de eis van voorzienbaarheid van het faillissement niet bij de andere vormen van benadeling.
Crown Fine Art B.V.
De verdachte heeft als feitelijk bestuurder van de [naam groep gefailleerde vennootschappen] facturen gedateerd 24 december 2013 en 24 maart 2014 uit naam van [naam gefailleerd bedrijf 4] doen sturen aan Crown Fine Art B.V. uit hoofde van een “SLA” met kenmerk [kenmerk 3] tussen [naam gefailleerd bedrijf 4] en (een rechtsvoorganger van) Crown Fine Art. B.V.. Onderaan deze facturen stond een melding over het gewijzigde bankrekeningnummer waarop die factuur betaald kon worden. Crown Fine Art B.V. heeft deze facturen op 3 februari 2014 en op 12 mei 2014 betaald op het opgegeven bankrekeningnummer op naam van [naam bedrijf 3] .. Niet is gebleken dat dit geld terecht is gekomen bij [naam gefailleerd bedrijf 4] die op 20 mei 2014 failliet is verklaard.
Het standpunt van de verdediging dat deze facturen deels betrekking zouden hebben op een periode waarop Crown Fine Art B.V. jegens de curator een beroep gedaan heeft op artikel 37 Faillissementswet is niet juist. Deze facturen waren verzonden en betaald, voordat de brief d.d. 11 juli 2014 waarop de verdachte zich beroept werd verzonden. De verdediging heeft verder nog aangevoerd dat ten tijde van verzending van deze facturen het faillissement van [naam gefailleerd bedrijf 4] nog niet voorzienbaar was. Dit verweer faalt omdat, zoals hiervoor al besproken, de eis van voorzienbaarheid van het faillissement niet geldt bij deze vorm van benadeling van schuldeisers.
Door te handelen zoals hiervoor omschreven, heeft de verdachte samen met zijn medeverdachten, opzettelijk gelden aan de [naam groep gefailleerde vennootschappen] onttrokken en daarmee opzettelijk de schuldeisers van de gefailleerde vennootschappen benadeeld.
Tomingroep B.V.
De verdachte heeft als feitelijk bestuurder van de [naam groep gefailleerde vennootschappen] , een factuur gedateerd 12 februari 2014 doen sturen aan Tomingroep B.V. Deze factuur ziet op een periodieke betaling voor “onderhoudsabonnement NG UK design”. Omdat deze factuur geen betrekking heeft op de in de tenlastelegging genoemde “SLA” met Tomingroep B.V. wordt de verdachte van dit gedeelte van de tenlastelegging vrijgesproken.
(Gebruiksrecht) NG Software
Uit de opdrachtbevestiging voor levering en implementatie [naam groep gefailleerde vennootschappen] NG d.d. 9 april 2013 van [naam bedrijf 5] . aan Tomingroep B.V. (doc 048) en de daarbij behorende mailwisseling leidt de rechtbank af dat [naam bedrijf 5] . gerechtigd was tot het op de markt brengen, leveren en onderhouden van de in die opdrachtbevestiging genoemde NG Software.
Het recht van [naam bedrijf 5] . tot op de markt brengen, leveren en onderhouden van de “NG Software” had een waarde. Gesteld noch gebleken is dat [naam groep verdachte vennootschappen] dit recht van [naam bedrijf 5] . heeft overgekocht of afgekocht, terwijl vaststaat dat zij deze NG Software vervolgens wel in licentie heeft verkregen.
De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat de verdachte, tezamen en in vereniging met zijn medeverdachten, opzettelijk en ter benadeling van schuldeisers, dat eerdergenoemde recht aan de boedel van de gefailleerde [naam groep gefailleerde vennootschappen] vennootschappen heeft onttrokken en/of om niet heeft vervreemd.
Administratieplicht
Uit de aangifte van de curator blijkt niet zonder meer dat de verdachte geen zodanige administratie heeft gevoerd dat daaruit te allen tijde de rechten en de verplichtingen van de gefailleerde [naam groep gefailleerde vennootschappen] vennootschappen kon worden gekend, zodat hij van dit gedeelte van de tenlastelegging zal worden vrijgesproken.
Wel blijkt uit de aangifte van de curator en de daarin genoemde correspondentie en stukken dat de verdachte heeft nagelaten die administratie desgevraagd aan de curator te verstrekken. De curator heeft onder meer, bij brief d.d. 18 maart 2014, aan de verdachte verzocht (steeds gespecificeerd per gefailleerde vennootschap) “een overzicht te verstrekken van de klanten die de afgelopen drie jaar werden bediend, met overlegging van de (licentie)overeenkomsten, SLA's/onderhoudscontracten en ELO's”. Die gegevens zijn echter nooit verstrekt.
Uit het proces-verbaal van bevindingen [nummer proces-verbaal] blijkt dat bij een doorzoeking op het vestigingsadres van de gefailleerde vennootschappen op 21 april 2015 een volledige administratie van onderhouds- en licentieovereenkomsten werd aangetroffen. De verdachte heeft deze administratie naar het oordeel van de rechtbank samen met onder meer de formele bestuurder opzettelijk niet aan de curator verstrekt. Van deze opzet blijkt onder meer uit een e-mailbericht van de verdachte d.d. 26 april 2014 (DOC-177) waarin hij bericht op welke wijze (informatie uit) de administratie voor de curator in het aanstaande faillissement van [naam groep gefailleerde vennootschappen] vennootschappen kan worden verborgen.
De rechtbank is van oordeel dat, juist bij vennootschappen die een onderneming drijven die is gericht op het ontwikkelen en/of exploiteren van software, de door de curator verzochte informatie omtrent onderhouds- en licentieovereenkomsten bij uitstek van belang is ter bepaling van de rechten en de verplichtingen van die vennootschappen, onder meer om te bepalen of op grond daarvan nog bedragen door de boedel konden worden ontvangen zoals in het voorgaande al is besproken. De rechtbank verwerpt daarom het verweer en komt tot het oordeel dat de verdachte de op hem rustende verplichting opzettelijk en ter benadeling van de schuldeisers heeft geschonden.