ECLI:NL:RBROT:2020:6518

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/596979 / KG ZA 20-426

Vonnis in kort geding van 6 juli 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NINE YARDS SKATEPARKS B.V.,

gevestigd te Breda,

eiseres,

advocaat mr. E-J. van der Doe te Breda,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE NISSEWAARD,

gevestigd te Spijkenisse (gemeente Nissewaard),

gedaagde,

advocaat mr. H.P.C.W. Strang te Rotterdam.

Partijen worden hierna Nine Yards en de Gemeente genoemd.

1..De procedure

1.1.

Vanwege de coronacrisis geldt voor procedures in kort geding tijdelijk een van het Landelijk procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie afwijkende regeling. In deze zaak heeft de voorzieningenrechter beslist dat de procedure hoofdzakelijk schriftelijk zal verlopen, met een mondelinge behandeling via Skype.

1.2.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 26 mei 2020, met producties;
de producties van de Gemeente;
de aanvullende producties van Nine Yards;
de mondelinge behandeling gehouden via Skype op 18 juni 2020;
de pleitnota van Nine Yards;
de pleitnota van de Gemeente.

1.3.

Vonnis is nader bepaald op heden.

2..De feiten

2.1.

Op 8 april 2020 heeft de Gemeente een Offerteaanvraag gedaan voor een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘Ontwerpen, leveren en plaatsen van een nieuw skatepark voor de gemeente Nissewaard’ (hierna: de Opdracht).

Op de aanbestedingsprocedure is Deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) en het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (hierna: ARW 2016) van toepassing, alsmede de Algemene inkoopvoorwaarden leveringen en diensten Nissewaard 2019. Het gunningscriterium is de ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’. Voor de aanbesteding heeft de Gemeente twee deelnemers uitgenodigd, Nine Yards en SkateOn B.V. (hierna: SkateOn).

2.2.

De Opdracht ziet op de realisatie van een nieuw skatepark in Spijkenisse, bekend als ‘Skatepark Spike!’. De uit te voeren werkzaamheden betreffen:

- het verwijderen van straatmeubilair en skateattributen;

- het verwijderen van een asfaltdeklaag en fundering (indien noodzakelijk);

- het verrichten van grondwerk;

- het aanbrengen van een verharding met geïntegreerde skateattributen;

- het aanbrengen van overig straatmeubilair.

2.3.

De Opdracht is omschreven in de Offerteaanvraag van 8 april 2020 (hierna: de Offerteaanvraag) en in de Nota van Inlichtingen van 23 april 2020 (hierna: de Nota van Inlichtingen).

2.4.

In de Offerteaanvraag is bepaald dat de kwaliteit van de inschrijvingen wordt beoordeeld door een beoordelingscommissie, bestaande uit drie medewerkers van de Gemeente en uit drie gebruikers van het skatepark. In 4.2, 4.3 en 4.4 van de Offerteaanvraag staat – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:

“
4.2 Gunningscriteria en beoordeling

Ingeval een Inschrijver voldoet aan de uitsluitingsgronden wordt diens Inschrijving beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria. Hierbij is gekozen voor enkel kwaliteitscriterium omdat er een vastgestelde inschrijfprijs is van € 280.000,-.

(...)

4.3

Plan van aanpak

De inschrijvers dienen een Plan van aanpak met als basis een voorlopig ontwerptekening met detaillering inclusief een toelichting (digitale presentatie van max. 1 uur op 7 mei 2020. Tijdstip in overleg.) aan te bieden. Het voorlopig ontwerp heeft een maximale waarde van € 280.000,- excl. btw. Dit ontwerp uitwerken op een A1 formaat tekening met schaal 1:100 met maximaal 10 bijlagen (A3 formaat) met details. Daarnaast totaal 6 kantjes (A4 formaat) met onderbouwing van de onderstaande kwaliteitscriteria. Er dient van het voorlopig ontwerp een open begroting te worden ingediend. Aan de hand van het voorlopig ontwerp met presentatie zal de beoordelingscommissie beoordelen op de benoemde kwaliteitscriterium.

1..Participatie en communicatie met gebruikers

Hoe worden de gebruikers (nieuwe en huidige) betrokken bij de verdere uitwerking en hoe is de communicatie omtrent de voorbereiding en uitvoering? Wat wordt hun rol bij het vormen van een bouwteam? Wat wordt er gedaan met de gestelde wensen van de huidige

gebruikers, zie hoofdstuk 5.5.

2..Creativiteit van het ontwerp

Hoe creatief is het voorgestelde voorlopig ontwerp? Welke variatie is er in attributen en

mogelijkheden? Worden de gebruikers voldoende uitgedaagd? Hoe is de inpassing van het

voorlopig ontwerp in de omgeving? Hoe kun je het naast gelegen grasveld betrekken bij de planvorming (verblijfgebied / graffitiwanden). Hoe wordt de entree tot het skatepark

vormgegeven? Multifunctioneel (voor diverse gebruikersgroepen)?

3..Kwaliteit van het materiaal gebruik

Is het materiaal gebruik vandalisme (slopen/vuur) bestendig? Wat is de levensduur van het

toe te passen materiaal. Garanties op de complete constructie. Hoe is de veiligheid en

gebruiksgemak van het voorlopig ontwerp (voldoen aan veiligheidseisen)? Is het ontwerp

goed te beheren en onderhouden. Hoe is de afwatering geregeld?

Wat is de bereikbaarheid van de veegwagen i.v.m. bladval?

(...)

4.4

Beoordelingscommissie

De Beoordelingscommissie bestaat uit de volgende deelnemers:

- Projectleider

- Medewerker afdeling beheer

- Gebruiker 1

- Gebruiker 2

- Gebruiker 3

De leden van de Beoordelingscommissie zullen eerst een individuele beoordeling uitvoeren.

Vervolgens worden de individuele beoordelingen in een bijeenkomst van de Beoordelingscommissie met elkaar vergeleken. Verschillen in de individuele beoordelingen worden besproken, waarna de Beoordelingscommissie in consensus tot een gezamenlijke beoordeling komt. De Inkoopadviseur begeleidt deze bijeenkomst.”

2.5.

De Offerteaanvraag bevat in 3.10 het volgende vervalbeding:

“
3.10 Tegenstrijdigheden

Voor het samenstellen van deze Offerteaanvraag — met alle bijbehorende bijlagen — is getracht dit met uiterste zorgvuldigheid te doen. Mocht de Ondernemer desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient de Ondernemer deze bij de contactpersoon per e-mail aan te geven (...).

Hetzelfde geldt voor eventuele bezwaren tegen (delen van) de overige documenten.

Als naderhand blijkt dat deze Offerteaanvraag onvolkomenheden of tegenstrijdigheden bevat en deze niet door de Ondernemer zijn gemeld kan dit de Aanbestedende Dienst niet worden aangerekend en zijn de mogelijke risico’s hiervan voor rekening van de Ondernemer.

Van de Ondernemer wordt op dit punt een proactieve houding verwacht. Dat betekent dat een Ondernemer geen rechtsgeldig beroep kan doen op tegenstrijdigheden, onduidelijkheden, onvolkomenheden en/of vermeende onrechtmatigheden die niet door hem binnen de hierboven genoemde termijn zijn gemeld.”

2.6.

In de Nota van Inlichtingen heeft de Gemeente op een vraag met betrekking tot de drie gebruikers in de Beoordelingscommissie het volgende geantwoord:

“
1e gebruiker is meer een persoon die als aanspreekpunt fungeerd voor alle doelgroepen. Is een tijdje voorzitter geweest van een opgeheven skatevereniging. 2e gebruiker is een lokale inlineskater met kinderen die zelf ook inlineskaten. 3e gebruiker is een skateboarder die 17 jaar ervaring heeft en adviseur is in urban sports.”

2.7.

Nine Yards en SkateOn B.V. hebben een inschrijving ingediend.

2.8.

Bij e-mail van 6 mei 2020 heeft de Gemeente aan de beide inschrijvers verzocht om toestemming te verlenen voor de toevoeging van de heer [naam persoon 1] (hierna: [naam persoon 1] ) aan de beoordelingscommissie en het projectteam. Nine Yards heeft wel en SkateOn heeft niet met dit verzoek ingestemd.

2.9.

Op 7 mei 2020 hebben de beide inschrijvers door middel van Zoom een digitale presentatie gehouden van ongeveer een uur. De beoordelingscommissie bestond naast de projectleider en interne medewerkers van de Gemeente uit de volgende gebruikers:

[naam persoon 2] (hierna: [naam persoon 2] );
[naam persoon 3] (hierna: [naam persoon 3] );
[naam persoon 4] (hierna: [naam persoon 4] ).

2.10.

Bij e-mail van 13 mei 2020 heeft Nine Yards aan de Gemeente vragen gesteld over de onafhankelijkheid van de beoordeling. In dit verband wijst Nine Yards in deze e-mail op een ontmoeting tussen [naam persoon 3] en [naam persoon 5] (hierna: [naam persoon 5] ), een professioneel skateboarder en
local herodie betrokken is bij Nine Yards, waarbij [naam persoon 3] vragen zou hebben gesteld over de geloofwaardigheid van Nine Yards. Voorts wijst Nine Yards erop dat zij van [naam persoon 5] heeft vernomen dat [naam persoon 2] initiatiefnemer is geweest van het Urban Sports Park en Skatepark in Hoogvliet, dat in 2017 door SkateOn is gerealiseerd. Tot slot wijst Nine Yards op de volgens haar (hechte) relatie tussen [naam persoon 2] en [naam persoon 3] .

2.11.

Bij e-mail van eveneens 13 mei 2020 heeft de Gemeente aan Nine Yards meegedeeld dat [naam persoon 3] ziek is geworden en geen onderdeel meer zal uitmaken van de beoordelingscommissie, maar dat zij na gunning weer zal aansluiten bij het project. Daarnaast wijst de Gemeente erop dat de beoordelingscommissie uit meerdere personen bestaat, zodat er geen partijdigheid is. In deze e-mail schrijft de Gemeente dat zij graag doorgaat met de ingezette aanbesteding en zij verzoekt Nine Yards om akkoord te geven op een beoordelingscommissie van drie interne medewerkers en twee gebruikers.

2.12.

In reactie op voormelde e-mail heeft Nine Yards schriftelijk verklaard akkoord te gaan met een vijfledige beoordelingscommissie.

2.13.

Bij brief van 16 mei 2020 heeft de Gemeente aan Nine Yards meegedeeld dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan SkateOn. In de brief heeft de Gemeente aan Nine Yards meegedeeld dat SkateOn op alle gunningscriteria beter heeft gescoord. Voor deze beslissing heeft de Gemeente de volgende toelichting gegeven:

“
Toelichting scores kwaliteitscriteria

Het kwaliteitscriterium 'participatie en communicatie' is beoordeeld met 'voldoende'.

Er is nog geen goed beeld voor het vormen van het bouwteam in deze coronatijd. De winnende partij heeft dit tot in detail uitgeschreven met een uitgebreide en duidelijke balkenplanning. NineYards heeft voor het plan op eigen initiatief mensen benaderd en professionals, echter komt er minder duidelijk naar voren dat de gebruikers, die nu dagelijks gebruik maken van het skatepark, betrokken worden. Ook heeft de beoordelingscommissie het idee dat er in het team met name skateboarders zitten.

In het plan van aanpak zijn minder wensen van de gebruikers meegenomen dan de winnende

partij. Het niet meenemen van de wensen zijn wel beargumenteerd.

Het kwaliteitscriterium ‘creativiteit’ is beoordeeld met ‘voldoende’.

NineYards heeft het ‘groen’ mooi verwerkt in het ontwerp waardoor het een fris uiterlijk heeft. Dit vond de beoordelingscommissie een positief punt.

Ondanks dat het een creatieve verwijzing maakt naar het centrum van Spijkenisse en het

gemeentewapen heeft de beoordelingscommissie zijn bedenkingen bij het gebruik van klinkers in het beton. NineYards heeft een groter skatepark gemaakt, echter is er minder rekening gehouden met de bomen en het wortelpakket (grote van kroonprojectie boom) in het ontwerp.

De winnende partij heeft tot in detail aangegeven voor welke doelgroepen het skatepark is met daarbij de verschillende niveaus met verschillende stromen. Ook heeft de winnende partij een apart graffiti stuk in het ontwerp meegenomen. Er zijn tevens twee unieke elementen benoemd in het ontwerp en is er kleur verwerkt in het beton. Tevens is er een relatie tussen materiaalgebruik met de archeologische ondergrond gelegd.

Het kwaliteitscriterium ‘kwaliteit van het materiaalgebruik’ is beoordeeld met ‘goed’.

Wat betreft kwaliteit van het materiaal, keurmerken en materialenpaspoort was er geen

onderscheid. De winnende partij heeft extra aandacht gegeven aan duurzaamheid zoals

hergebruik van bestaande materialen en toepassen van marmer. Ook zijn er oplossingen geboden om mogelijke sneeuwblindheid tegen te gaan. Tevens was het afwateringsplan van de winnende partij tot in detail beschreven zonder gebruik te maken van putdeksels.

Overall was de presentatie duidelijk en professioneel. Echter heeft de winnende partij nog meer in detail alle elementen benoemd met de verschillende doelgroepen, flow en niveaus.”

2.14.

Bij e-mail van 20 mei 2020 heeft de advocaat van Nine Yards bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing en de Gemeente gesommeerd tot intrekking van de gunningsbeslissing, uitsluiting van SkateOn en gunning van de Opdracht aan Nine Yards. In deze brief maakt de advocaat van Nine Yards melding van de volgende bezwaren:

een belangenconflict (bestaande uit een commerciële relatie tussen [naam persoon 2] en SkateOn en de liefdesrelatie tussen [naam persoon 2] en [naam persoon 3] );
ondeskundigheid van de beoordelingscommissie;
de wijziging van de beoordelingscommissie na inschrijving, zonder dat gelegenheid is gegeven tot aanpassing van de inschrijvingen;
de beoordeling zelf, die niet zou zijn gegaan volgens de vooraf bekendgemaakte criteria.

2.15.

Bij e-mail van 22 mei 2020 heeft de Gemeente aan de advocaat van Nine Yards te kennen gegeven dat zij volgens haar tijdens de aanbestedingsprocedure transparant heeft gehandeld, dat de inschrijvingen objectief zijn beoordeeld en dat de bezwaren niet leiden tot een andere uitslag.

2.16.

In een op 11 juni 2020 notarieel vastgelegde verklaring heeft [naam persoon 4] onder meer het volgende verklaard:

“
Op zeven mei tweeduizend twintig (7 mei 2020) heb ik een (digitale) presentatie

bijgewoond welke is gehouden door Nine Yards. Toen de presentatie voorbij was

en er algemene vragen werden gesteld, ben ik gebeld op de telefoon waarop ik de

vergadering volgde. Dit was het garagebedrijf dat meldde dat mijn auto klaar was

na reparatie. Door dit telefoongesprek is de verbinding met de digitale

vergadering verbroken. De digitale vergadering was toen bijna ten einde. Van de

digitale vergadering van een uur heb ik maximaal circa tien (10) minuten gemist.

Ik heb nog getracht terug in de vergadering te komen terwijl ik de deur uitliep om

naar de garage te gaan, maar dit is niet gelukt, waarschijnlijk in verband met het

overschakelen van wifi naar mobiel internet (4G).

Ik heb bij de gang van zaken voor het beoordelen van de stukken geen bezwaar

gezien, omdat ik de vergadering maar voor een heel kort gedeelte van de digitale

vergadering heb gemist.”

2.17.

In een eveneens op 11 juni 2020 notarieel vastgelegde verklaring heeft [naam persoon 2] onder meer het volgende verklaard:

“
Ik kom uit Rotterdam (wijk Hoogvliet) en ik ben in het verleden een aantal jaren

op vrijwillige basis ‘urban sports adviseur’ geweest voor de gemeente Rotterdam.

Hiervoor werd ik niet betaald.

In mijn hoedanigheid als vrijwilliger voor de gemeente Rotterdam, heb ik in de

periode tweeduizend twaalf-tweeduizend zeventien (2012-2017) geadviseerd over het

skatepark in Hoogvliet aan de Aveling. Dit skatepark is destijds gerealiseerd

door SkateOn, nadat SkateOn de destijds gehouden aanbestedingsprocedure had.

gewonnen. Ik werd niet betaald door SkateOn en ik was betrokken bij de

aanbesteding uit hoofde van de vrijwilligersfunctie voor de gemeente Rotterdam.

Ik heb in de periode tweeduizend twaalf-tweeduizend zeventien (20 12-2017) vaak met

de gemeente Rotterdam en de gebruikers om de tafel gezeten om alle aspecten van het skatepark te bespreken (locatie, ontwerp, tijd en omgeving).

Buiten het realisatietraject van het park in Hoogvliet heb ik nooit contact gehad

met SkateOn of mensen van SkateOn. Ik ken de mensen van Nine Yards en

SkateOn verder alleen van gezicht en niet persoonlijk.”

2.18.

Bij e-mail van 15 juni 2020 heeft [naam persoon 1] aan Nine Yards een verklaring gegeven over zijn betrokkenheid bij de (aanloop naar) de aanbesteding. In deze e-mail schrijft [naam persoon 1] onder meer dat hij in april 2019 door de Gemeente is benaderd om te helpen bij de totstandkoming van de nieuwe skatebaan en dat het de bedoeling was dat hij zou plaatsnemen in de beoordelingscommissie. Volgens [naam persoon 1] is hij betrokken geweest bij de voorbereiding en was hij de geestelijke vader van het project, maar is hij ten gevolge miscommunicatie niet betrokken bij de aanbesteding. Volgens [naam persoon 1] heeft de projectleider hem (voorafgaand aan de beoordeling) gezegd dat het hem logisch leek indien hij alsnog in de beoordelingscommissie zou plaatsnemen, maar dat SkateOn dat geen goed idee vond.

3..Het geschil

3.1.

Nine Yards vordert, samengevat:

de Gemeente te verbieden de Opdracht aan SkateOne te gunnen;

en voorts

primair:

de Gemeente te gebieden de gunningsbeslissing van 16 mei 2020 in te trekken, SkateOne van verdere deelname uit te sluiten en de Opdracht aan Nine Yards te gunnen;

subsidiair:

de Gemeente te gebieden de inschrijving van Nine Yards, althans alle inschrijvingen met inachtneming van dit vonnis opnieuw te (laten) beoordelen door een andere beoordelingscommissie;

meer subsidiair:

de Gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;

primair en (meer) subsidiair, alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Aan deze vordering legt Nine Yards het volgende ten grondslag.

Nine Yards heeft in de aanbestedingsprocedure geen eerlijke kans gehad en de gunningsbeslissing kan daarom niet overeind blijven.

De beoordelingscommissie was niet onpartijdig. Er was sprake van een belangenconflict, omdat [naam persoon 2] in het verleden heeft samengewerkt met SkateOn. Verder hebben [naam persoon 3] en [naam persoon 2] een liefdesrelatie. De Gemeente had [naam persoon 2] en [naam persoon 3] naar aanleiding van de klacht van Nine Yards moeten vervangen. Nu dat niet is gebeurd, dient SkateOn van deelname te worden uitgesloten. Minst genomen is de schijn van partijdigheid gewekt, zodat de beoordeling opnieuw moet worden gedaan. De beoordelingscommissie was bovendien onvoldoende deskundig, omdat de medewerkers van de Gemeente, [naam persoon 3] en [naam persoon 4] geen ervaring hebben met de realisatie van skateparken. Aangezien er gebruikers met meer ervaring zijn, had de Gemeente meer deskundigheid in de beoordelingscommissie moeten brengen, bijvoorbeeld in de persoon van [naam persoon 1] . Daarnaast heeft de beoordeling niet plaatsgevonden conform 4.2. en 4.3 van de Offerteaanvraag. [naam persoon 4] heeft een deel van de presentatie van Nine Yards gemist en hij had er – omdat hij de presentatie thuis via zijn telefoon volgde – ook niet de volle aandacht voor. In strijd met 4.3 van de Offerteaanvraag heeft de Gemeente niet alleen het voorlopig ontwerp en de presentatie beoordeeld, maar ook het Plan van Aanpak. Bovendien heeft de beoordeling plaatgevonden door een Commissie van vijf leden in plaats van zes. Uit de motivering van de beoordeling volgt voorts dat de beoordelingscommissie andere zaken bij de beoordeling heeft betrokken dan zij in de Offerteaanvraag heeft vermeld. Zo heeft zij kennelijk gelet op het bouwen in coronatijd, het benoemen van elementen als ‘verschillende doelgroepen, flow en niveaus’. Daarnaast heeft de beoordelingscommissie gelet op duurzaamheid in plaats van levensduur.

Op grond van het voorgaande moet de gunningsbeslissing worden ingetrokken. Daarnaast moet SkateOn vanwege het belangenconflict van deelname worden uitgesloten. Subsidiair dient herbeoordeling door een nieuwe beoordelingscommissie plaat te vinden.

Tot slot geldt dat de Gemeente in strijd met haar inkoopbeleid en de ARW 2016 slechts twee inschrijvers heeft uitgenodigd, zodat daarom – meer subsidiair – heraanbesteding van de Opdracht is aangewezen.

3.3.

De Gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van Nine Yards in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

4.1.

Tussen partijen is in geschil of op grond van de bezwaren van Nine Yards definitieve gunning aan SkateOn moet worden verboden (en daarmee of de gunningsbeslissing moet worden ingetrokken) en vervolgens of SkateOn moet worden uitgesloten van deelname, of een nieuwe beoordeling moet plaatsvinden, dan wel heraanbesteding van de Opdracht.

4.2.

Als meest verstrekkende verweer heeft de Gemeente aangevoerd dat Nine Yards haar rechten om over bepaalde zaken te klagen heeft verwerkt. Zij heeft daartoe verwezen naar het ‘Grossmann-arrest’ (HvJEG 12 februari 2004, C‑230/02), de daarop gebaseerde jurisprudentie met betrekking tot rechtsverwerking, het vervalbeding in artikel 3.10 van de Offerteaanvraag (zie 2.5) en het (ongedateerde) bericht van Nine Yards (zie 2.12), waarin zij verklaart akkoord te gaan met voortzetting van de aanbesteding en een vijfledige beoordelingscommissie.

4.3.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter slaagt het verweer van de Gemeente deels. Op grond van vaste jurisprudentie mag van een inschrijver worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure.

4.4.

Aangezien Nine Yards uitdrukkelijk akkoord heeft gegeven voor voortzetting van de procedure met een beoordelingscommissie van vijf in plaats van zes personen, kan zij daarover nu niet meer met recht klagen.

4.5.

De Gemeente kan evenwel niet zonder meer worden gevolgd in haar standpunt dat zij op basis van het ongedateerde bericht van Nine Yards mocht menen dat zij haar bezwaren met betrekking tot [naam persoon 2] en [naam persoon 3] niet langer handhaafde. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat Nine Yards onweersproken heeft gesteld dat zij voorafgaand aan de presentatie niet bekend was met de personele invulling van de beoordelingscommissie, en dus ook niet met de eventuele bezwaren die zij kon hebben tegen leden van die commissie, en de omvang van die bezwaren.

4.6.

Gelet op die onbekendheid met de samenstelling kon – mede gelet op de korte termijn tussen de presentatie en de gunningsbeslissing – ook niet van de inschrijvers worden verwacht dat zij op straffe van verval van recht al hun klachten voorafgaand aan de gunningsbeslissing naar voren zouden brengen. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat het vervalbeding in de Offerteaanvraag ook alleen maar lijkt te zien op tegenstijdigheden in de Offerteaanvraag en de bijbehorende documenten.

4.7.

Bij de verdere beoordeling stelt de voorzieningenrechter voorop dat (ook) in een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel en het daarmee samenhangende transparantiebeginsel van toepassing zijn. Op grond van artikel 7.7.13 ARW 2016 moet een aanbesteder passende maatregelen nemen om fraude, bevoordeling, corruptie en belangenconflicten tijdens de aanbestedingsprocedure doeltreffend te voorkomen, te onderkennen en op te lossen, teneinde vervalsing van de mededinging te vermijden, de transparantie van de procedure te waarborgen en gelijke behandeling van alle ondernemers te verzekeren.

4.8.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter roept de (redelijke recente) samenwerking tussen [naam persoon 2] en SkateOn vragen op. De omstandigheid dat er geen commerciële relatie bestaat tussen [naam persoon 2] en SkateOn neemt niet weg dat deze partijen gedurende vijf jaar hebben samengewerkt, hetgeen voor derden de schijn van vooringenomenheid kan wekken. Deze samenwerking maakt dat zijn objectiviteit ter discussie kan worden gesteld. Voorts kan de niet-betwiste relatie tussen [naam persoon 3] en [naam persoon 2] vragen oproepen over de onafhankelijkheid van de individuele leden van de beoordelingscommissie. Verder had het gesprek dat [naam persoon 3] (kennelijk in het kader van haar individuele beoordeling) heeft gevoerd met [naam persoon 5] niet gevoerd behoren te worden, aangezien zij zich alleen diende te baseren op de stukken en de presentatie. De Gemeente heeft ook niet betwist dat [naam persoon 3] zich daarbij in negatieve zin heeft uitgelaten over (de geloofwaardigheid van) Nine Yards. Ook het gedeeltelijk afhaken van [naam persoon 4] bij de presentatie van Nine Yards – wat daar verder de reden ook van mag zijn – komt niet professioneel over en maakt dat niet alle commissieleden op basis van dezelfde informatie hebben beslist. Tot slot wekt de discussie over het al dan niet toevoegen van [naam persoon 1] aan de beoordelingscommissie de indruk dat de Gemeente geen strak omlijnde plannen had over de invulling van de beoordelingscommissie.

4.9.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Gemeente zich deze bezwaren onvoldoende aangetrokken. Weliswaar heeft [naam persoon 3] door overmacht (ziekte) niet meer deelgenomen aan de gezamenlijke beoordeling, maar uit niets blijkt dat de Gemeente deze (mogelijke) bezwaren heeft onderkend of dat zij in dat verband maatregelen heeft genomen. Hiermee is de schijn gewekt dat de Gemeente zich onvoldoende heeft ingespannen om de transparantie van de procedure te waarborgen en gelijke behandeling van alle ondernemers te verzekeren. Dit klemt temeer nu de subgunningscriteria uitsluitend kwalitatief zijn, waardoor (enige mate van) subjectiviteit inherent is aan de beoordeling. Hieruit volgt overigens niet dat de beoordeling zelf partijdig is geweest; enkel dat de gewekte schijn moet worden weggenomen. Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter een nieuwe beoordeling door een nieuwe beoordelingscommissie aangewezen.

4.10.

Met betrekking tot de overige bezwaren van Nine Yards overweegt de voorzieningenrechter dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de beoordelingscommissie onvoldoende deskundig is. Zoals de Gemeente terecht heeft aangevoerd heeft de aanleg van een skatepark meerdere aspecten. Deze aspecten betreffen niet alleen de vormgeving en de gebruiksmogelijkheden van een skatepark, maar ook bijvoorbeeld de veiligheid en het onderhoud. Met de samenstelling van een beoordelingscommissie die conform de Offerteaanvraag en de Nota van Inlichtingen bestaat uit enerzijds interne medewerkers van de Gemeente en anderzijds uit gebruikers, heeft de Gemeente hierop juist goed het oog gehad. Het feit dat de medewerkers van de Gemeente weinig of geen ervaring hebben met skateparken (maar wel met bijvoorbeeld speelplaatsen en andere voorzieningen), maakt ze niet zonder meer ondeskundig om daarover te oordelen. Nine Yards heeft ook niet concreet gemaakt welke ervaring de interne medewerkers van de Gemeente wel zouden moeten hebben, zeker aangezien de aanleg van skateparken voor de Gemeente geen dagelijkse kost is. Nine Yards heeft vooraf ook geen vragen gesteld over de deskundigheid van de interne medewerkers van de Gemeente. Nine Yards mag ook niet verlangen dat de gebruikers in de beoordelingscommissie uitsluitend worden gevormd door de door Nine Yards voorgestane groep van gebruikers. In dit verband heeft de Gemeente ook onweersproken gesteld dat het skatepark niet enkel wordt gebruikt voor skateboarden, maar ook voor inlineskaten, BMX en graffiti.

4.11.

Het bezwaar met betrekking tot de (mogelijke) beoordeling van het Plan van Aanpak in plaats van de presentatie van het voorlopig ontwerp is naar het oordeel van de voorzieningenrechter gezocht. Volgens de 4.3 van de Offerteaanvraag (zie in 2.4) moesten inschrijvers een Plan van Aanpak met als basis een ‘voorlopig ontwerptekening’ met toelichting (de presentatie) en daarnaast een onderbouwing indienen. Vervolgens staat er dat de beoordelingscommissie oordeelt aan de hand van de presentatie en ‘het voorlopig ontwerp’. Hierbij is het niet duidelijk of met ‘voorlopig ontwerp’ uitsluitend de ontwerptekening wordt bedoeld, maar gelet op de samenhang tussen het Plan van Aanpak, de tekening, de onderbouwing en de presentatie ligt het niet voor de hand dat de beoordelingscommissie het Plan van Aanpak geheel (en in ieder geval niet voor zover het ook deel uitmaakte van de presentatie) buiten beschouwing diende te laten.

4.12.

Met betrekking tot de inhoudelijke bezwaren van Nine Yards tegen de beoordeling en motivering daarvan overweegt de voorzieningenrechter op dat deze in verband met de (mogelijke) nieuwe beoordeling minder relevant zijn. Hierbij merkt de voorzieningenrechter nog op dat de Gemeente zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat bij een aanbesteding als deze van een inschrijver wordt verwacht dat hij in eigen bewoordingen kenbaar maakt op welke wijze hij de verlangde 'kwaliteit' gaat leveren met oog voor die aspecten die volgens hem voor de aanbestedende dienst relevant zijn. De omstandigheid dat bepaalde aspecten niet in de Offerteaanvraag staan vermeld, betekent dus niet dat deze aspecten per definitie niet in de beoordeling mogen worden meegewogen.

4.13.

Uit het voorgaande, met name hetgeen is overwogen in 4.9, volgt dat het verbod op definitieve gunning aan SkateOn (op basis van de voorliggende gunningsbeslissing) toewijsbaar is. Indien de Gemeente de Opdracht nog wenst te gunnen is – zoals subsidiair gevorderd – een nieuwe beoordeling (van beide inschrijvingen) door een nieuwe beoordelingscommissie aangewezen.

4.14.

De gewekte schijn met betrekking tot de samenstelling van de beoordelingscommissie is geen reden om SkateOn uit te sluiten. Nine Yards heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat uitsluiting alleen aan de orde zou kunnen zijn indien er geen minder verstrekkende oplossing mogelijk is. Aangezien een nieuwe beoordeling mogelijk is, wordt de primair gevorderde uitsluiting van SkateOn afgewezen.

4.15.

Nu de subsidiaire vordering wordt toegewezen, komt de voorzieningenrechter niet meer toe aan de beoordeling van de meer subsidiaire gevorderde heraanbesteding.

4.16.

Aangezien van de Gemeente verwacht mag worden dat zij gerechtelijke uitspraken nakomt, bestaat voor oplegging van een dwangsom geen aanleiding.

4.17.

De slotsom is dat de subsidiaire vordering wordt toegewezen. De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nine Yards worden begroot op:

- betekening oproeping € 87,99

- griffierecht € 656,00

- salaris advocaat €
980,00

Totaal € 1.723,99

4.18.

De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen zoals in het dictum vermeld.

5..De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

verbiedt de Gemeente de Opdracht op basis van de gunningsbeslissing van 16 mei 2020 te gunnen aan SkateOn;

5.2.

gebiedt de Gemeente – voor zover zij nog tot gunning van de Opdracht wenst over te gaan – beide inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen door een andere beoordelingscommissie;

5.3.

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Nine Yards tot op heden begroot op € 1.723,99, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2020.

3077/676