Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Zaaknummer: 8312569 HA VERZ 20-17
uitspraak: 17 juli 2020 (bij vervroeging)
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Handels- en adviesbureau voor aandrijftechniek, machines en werktuigen “A.M.W.”, h.o.d.n. A.M.W. Marine,
gevestigd in Hendrik-Ido-Ambacht,
verzoekster, verweerster in het zelfstandige tegenverzoek,
gemachtigde: mr. M.C.V. Dornstedt,
tegen
[verweerder],
wonende in [woonplaats verweerder] ,
verweerder, verzoeker in het zelfstandige tegenverzoek,
gemachtigde: mr. H.S. Snijders.
Partijen worden hierna aangeduid als “AMW” en “ [verweerder] ”.
1..Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure volgt uit het volgende:
- het verzoekschrift, ontvangen door de griffie op 10 februari 2020, met producties;
- de brief van mr. Dornstedt van 17 februari 2020 met productie 13;
- het verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig tegenverzoek, ontvangen door de griffie op 17 maart 2020, met producties;
- de brief van mr. Dornstedt van 8 mei 2020 met productie;
- de antwoordakte (schriftelijke reactie) tevens verweerschrift tegen zelfstandige verzoeken;
- de nadere akte (in procedure ontbindingsverzoek werkgever tevens zelfstandig tegenverzoek werknemer).
Op verzoek van partijen heeft vanwege de coronacrisis geen mondelinge behandeling plaatsgevonden maar zijn partijen in de gelegenheid gesteld hun standpunten schriftelijk nader toe te lichten.
De uitspraak van de beschikking is bij vervroeging bepaald op heden.
2..De feiten
2.1.
AMW exploiteert een groothandel in onderdelen, machines, werktuigen en technische toebehoren.
2.2.
[verweerder] , geboren op [geboortedatum] , dus nu 64 jaar, is op 1 april 1988 in dienst getreden bij AMW. Zijn salaris bedraagt € 5.100,- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. [verweerder] vervult de functie van technisch commercieel medewerker en verricht in deze functie alle voorkomende werkzaamheden op het gebied van verkoop en orderafwikkeling.
2.3.
In 2015/2016 is [verweerder] arbeidsongeschikt geweest.
2.4.
In oktober 2019 heeft AMW [verweerder] voorgesteld om een ontwikkelassessment te ondergaan. [verweerder] is hiermee akkoord gegaan.
2.5.
Het ontwikkelassessment heeft plaatsgevonden op 19 november 2019. In de ‘Rapportage ontwikkelassessment AMW-Marine’ staat, voor zover relevant, het volgende:
“[…] Een ontwikkelassessment geeft inzicht op welke wijze de heer [verweerder] zich verder in de functie van technisch commercieel medewerker kan ontwikkelen. Daarnaast ontvangt u een uitspraak of de heer [verweerder] deze ontwikkelpunten kan ontwikkelen. Dit ontwikkelassessment gaat over de ontwikkelpunten op basis van persoonlijkheid, competenties, capaciteiten, drijfveren en ambitie. […].
[…]
8. Er vindt een terugkoppeling en adviesgesprek in de vorm van een driegesprek plaats tussen de kandidaat, de opdrachtgever en de medebeoordelaar mevrouw [naam persoon 1] . In dit gesprek worden de uitkomsten van het onderzoek besproken en het eventuele vervolg wordt afgestemd.
[…]
ALGEHELE CONCLUSIE: VOLDOENDE ONTWIKKELD
Op basis van de optelsom van de onderdelen van dit assessment en daarbij de functiecompetenties, de ervaring en de kwaliteiten die u in huis hebt, in acht genomen, kom ik tot de conclusie dat uvoldoendeontwikkeld bent voor de functie technisch commercieel medewerker. Desalniettemin zijn er ontwikkelpunten vastgesteld die lastig ontwikkelbaar zijn en elkaar versterken. Dit heeft te maken met uw lage persoonlijke flexibiliteit (zie hoofdstuk 8). Er is een zorg over hoe het met u gaat in de huidige veranderende omstandigheden aan de hand van de uitslag van deze vragenlijst. Het is u gegund dat u lekkerder in uw vel komt te zitten, waardoor uw stressniveau naar alle waarschijnlijkheid zal zakken en u effectiever wordt.
Het advies is dat u zich kunt ontwikkelen, maar het is van groot belang dat er eerst gewerkt wordt aan uw stressbestendigheid en u leert zich meer uit te spreken, zodat u meer rust krijgt en open kunt staan voor uw ontwikkeling binnen een kader van duidelijkheid. Het is zinvol om tijdens het driegesprek in gesprek te gaan over wat u hierin zelf proactief kunt doen en wat u daarvan van anderen en uw werkgever nodig hebt.
[…]
Gerelateerd aan uw competenties bent umatigontwikkeld om de functie uit te oefenen.
[…]
Gerelateerd aan uw motivatoren en drijfveren bent uvoldoendeontwikkeld om de functie uit te oefenen.
[…]
Gerelateerd aan uw communicatiestijlen bent uonvoldoendeontwikkeld om de functie uit te oefenen.
[…]
Gerelateerd aan uw algemene intelligentie bent uvoldoendeontwikkeld om de functie uit te oefenen.
[…]
Gerelateerd aan uw persoonlijke flexibiliteit bent uonvoldoendeontwikkeld om de functie uit te oefenen.
[…]
Gerelateerd aan uw teambijdragen bent uvoldoendeontwikkeld om de functie uit te oefenen.
[…]
Gerelateerd aan uw salesrollen bent umatigontwikkeld om de functie uit te oefenen.
[…]
Gerelateerd aan uw getoonde competenties en vaardigheden in de rollenspellen bent umatigontwikkeld om de functie uit te oefenen.
[…]
Gerelateerd aan uw getoonde competenties en vaardigheden in de in-tray simulatie bent umatigontwikkeld om de functie uit te oefenen.
[…]
Gerelateerd aan uw resultaten van het toekomstscenario interview bent umatigontwikkeld om de functie uit te oefenen. […]
[…]
Gerelateerd aan uw resultaten van het toekomstscenario interview bent umatigontwikkeld om de functie uit te oefenen.
[…]”
Tot slot is onder de kop “
Competentie en ontwikkelbaarheid”het volgende opgenomen:
Competentie en ontwikkelbaarheid”het volgende opgenomen:
“
Persoonlijke flexibiliteit
Persoonlijke flexibiliteit
Lastig ontwikkelbaar maar enige groei mogelijk met de juiste begeleiding en
motivatie.
Stressbestendigheid/ overzicht bewaren
Lastig ontwikkelbaar maar enige groei mogelijk met de juiste begeleiding en motivatie
Sensitiviteit door het stellen van vragen (Relatie en verbinden)
Redelijk ontwikkelbaar met de juiste motivatie”
2.6.
Op 19 december 2019 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] , de heer [naam persoon 2] (hierna: [naam persoon 2] ), directeur van AMW, en drs. [naam persoon 1] van het assessmentbureau. [naam persoon 2] schrijft in zijn verslag van dit gesprek van 20 december 2019 het volgende:
“[…]In het kader daarvan heb ik je aangegeven dat - gezien de conclusies én de naar mijn overtuiging niet te bereiken vooruitgang de (fundamentele) ontwikkelpunten die uit het assessment naar voren zijn gekomen - onvermijdelijk is dat we onze samenwerking tot een einde brengen. […]
Omdat ik me kan voorstellen dat - hoewel de uit het assessment voortvloeiende
rapportage helder is en je de inhoud daarvan al (in concept) kende - mijn mededeling je niet aangenaam heeft getroffen, is afgesproken dat we het overleg voortzetten begin januari 2020. […]
Ik zal ter voorbereiding op dat overleg nadenken over hoe een beëindigingsregeling er zou kunnen uitzien. Mocht je daarover ideeën danwel wensen hebben, nodig ik je uit om die alvast aan mij te laten weten (waarbij duidelijk is dat daarmee niet gezegd kan zijn dat iedere wens zonder meer zal kunnen worden gehonoreerd, maar de bereidheid om die wensen in overweging te nemen is er vanzelfsprekend).[…]”
2.7.
Op 9 januari 2020 heeft een nieuw gesprek plaatsgevonden tussen [naam persoon 2] en [verweerder] . In zijn verslag van dit gesprek schrijft [naam persoon 2] onder meer het volgende:
“Vanmiddag spraken we verder over de eind vorig jaar (2019) door mij getrokken conclusie dat onze samenwerking zal moeten eindigen.
Hoewel ik me realiseer dat dát jou niet licht zal vallen - en respecteer dat je dat hebt aangeduid als dat het jouw lot is - stel ik het op prijs dat je tot het inzicht bent gekomen dat een beëindiging van onze arbeidsovereenkomst onvermijdelijk is. […]
[…]
Ik zou het ten slotte op prijs stellen indien jij (of jouw adviseur) mij déze week laat weten hoe je een beëindigingsregeling ziet en welke condities daarbij voor jou belangrijk zijn. Ik zal dat kunnen meenemen in een te presenteren aanbieding.”
2.8.
Bij e-mail van 13 januari 2020 heeft de gemachtigde van [verweerder] [naam persoon 2] het volgende bericht:
“[…]Laat ik maar direct bij u met de deur in huis vallen: cliënt gaatnietakkoord met vrijwillige beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst en is bijgevolg ook niet bereid om een voorzet te doen voor het treffen van een daartoe strekkende regeling.
Uit het dossier leid ik af, dat hier sprake is van een 64 jaar oude werknemer met een ononderbroken dienstverband van bijna 32 jaar (!). Hij heeft zich -constructief als hij immer is- laten verleiden om in deze laatste fase van zijn carrière een ontwikkel-assessment te ondergaan (hetgeen op zich al respect verdient),[…]
[…] In plaats van aan voormelde conclusie opvolging te geven -hetgeen gezien cliënts anciënniteit en zijn per saldo onbesproken “trackrecord” toch ten zeerste voor de hand had gelegen- hebt u er voor geopteerd om direct aan te sturen op beëindiging van het dienstverband en daartoe bij cliënt een voorstel uit te lokken; in
alle oprechtheid acht ik een dergelijke handelwijze strijdig met hetgeen van een goed werkgever in dit soort scenario’s verwacht/verlangd mag worden. Dat klemt te meer waar cliënt in het recente verleden heeft gekampt -en in feite nog kampt- met de nodige gezondheidsproblemen en het bepaald niet uitgesloten kan worden geacht dat dat zijn weerslag heeft (gehad) op zijn functioneren.
Als gezegd gaat cliënt derhalve niet op uw uitnodiging om zelf aan te geven onder welke voorwaarden hij genegen zou zijn om zijn arbeidsovereenkomst te beëindigen en blijft hij zich onverkort beschikbaar stellen om de bedongen werkzaamheden te verrichten. Daarbij spreek ik namens betrokkene uit, dat hij ten volle bereid is om -naar beste vermogen- te werken aan de in het assessment rapport weergegeven ontwikkelpunten; voor initiatieven van uw zijde op dat vlak -binnen de in het desbetreffende rapport gestelde kaders- staat hij derhalve nadrukkelijk open. […]”
2.9.
Op 6 februari 2020 heeft [naam persoon 2] [verweerder] met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld in afwachting van de ontslagprocedure. In de brief die [naam persoon 2] hierover aan [verweerder] gaf schrijft hij onder meer:
“In aansluiting op wat ik je zojuist heb verteld, gaat hierbij de schriftelijke bevestiging van de beslissing om jou met onmiddellijke ingang op non-actief te stellen, dit ondermeer in afwachting van de uitkomst van de op de rails te zetten
ontslagprocedure.
De redenen van die non-actiefstelling laten zich vinden in wat jouw gemachtigde bij mail van 13 januari 2020 naar voren heeft gebracht. Niet enkel is wat je daarin laat aanvoeren feitelijk volstrekt onjuist (helder is dat je je prima kon vinden in het voorstel om een ontwikkelassessment te ondergaan, zodat van “verleiden” geen sprake is, netzozeer als helder is dat wij in gezamenlijk overleg meermalen hebben besproken dat en wáárom ook jij inziet dat we niet langer met elkaar voortkunnen en dus een vertrek onvermijdelijk zal zijn) maar ook de gekozen toonzetting is ongepast.
Het raakt me dat je me slecht werkgeverschap verwijt. Ernstiger nog is dat je ook
daarmee het door Drs. [naam persoon 1] geconstateerde wantrouwen verder illustreert,
wat meebrengt dat je binnen de onderneming geen constructieve bijdrage meer kan
leveren. Sterker nog, ik vrees dat je de goede gang van zaken binnen de onderneming verstoort en daarom is er een noodzaak om je niet langer tot die werkzaamheden toe te laten.[…]”
2.10.
De gemachtigde van [verweerder] heeft AMW bij e-mail van 6 februari 2020 gesommeerd de non-actiefstelling op te heffen en [verweerder] toe te laten tot zijn werkzaamheden.
3..Het verzoek van AMW en het verweer van [verweerder]
3.1.
AMW verzoekt:
De arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden,
primairwegens ongeschiktheid voor de bedongen arbeid, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel Pro d BW,
subsidiairop grond van een combinatie van gronden in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder Pro i BW, te weten de ongeschiktheid van [verweerder] tot het verrichten van de bedongen arbeid (artikel 7:669 lid 3 onder Pro g BW) én een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 onderdeel Pro g BW),
op de kortst mogelijke termijn, waarbij rekening wordt gehouden met de fictieve opzegtermijn en de proceduretijd, met toekenning van een (transitie)vergoeding aan [verweerder] , één en ander kosten rechtens.
3.2.
AMW stelt dat het functioneren van [verweerder] na zijn arbeidsongeschiktheid (ktr: bedoeld zal zijn in 2015/2016) is verslechterd. De omgang met [verweerder] wordt als stug ervaren, hij is lastig te overtuigen/eigenwijs, heeft geen overzicht in zijn werk, is niet aanspreekbaar op zaken die niet goed gaan, althans anders moeten of kunnen en vindt het lastig om met veranderingen om te gaan. Ook heeft [verweerder] onvoldoende vertrouwen in zijn collega’s. Daarnaast stemt [verweerder] zijn vakantiedagen niet in overleg met AMW en collega’s af, waarvoor [verweerder] in het verleden een mondelinge waarschuwing heeft gekregen. Zowel [naam persoon 2] als de heer [naam persoon 3] , voormalig directeur van AMW, hebben [verweerder] aangesproken op zijn functioneren en hebben hem verzocht meer structuur in zijn werk aan te brengen, zodat hij meer overzicht houdt. Uit het rapport van het ontwikkelassessment volgt dat [verweerder] niet voldoende functioneert, althans onvoldoende is ontwikkeld om zijn functie deugdelijk te kunnen uitvoeren en dat er op relatief korte termijn geen ontwikkeling c.q. verbetering in zijn functioneren te verwachten valt.
AMW stelt voorts dat de arbeidsverhouding inmiddels ernstig en duurzaam verstoord is geraakt doordat [verweerder] zich negatief uitlaat over AMW in die zin dat hij de goede bedoelingen van AMW ten aanzien van het ontwikkelassessment in twijfel trekt en hij het standpunt inneemt dat AMW zich niet als goed werkgeefster opstelt. [verweerder] kan niet elders in de organisatie worden herplaatst omdat het vertrouwen over en weer er niet meer is.
3.3.
[verweerder] betwist het gestelde disfunctioneren, onder verwijzing naar de uitkomsten van het ontwikkelassessment, en wijst er ook op dat er hem nooit een verbetertraject is aangeboden.
Voor zover er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding ligt de oorzaak hiervan in de omstandigheid dat [verweerder] uiteindelijk niet in wenste te gaan op een voorstel van AMW om een afvloeiingsregeling voor te stellen, nadat AMW [verweerder] te kennen had gegeven dat zij niet met hem verder wilde. Er is nooit sprake geweest van spanningen op de werkvloer.
[verweerder] concludeert dat ontbinding op de door AMW aangevoerde gronden moet worden afgewezen.
Subsidiair verzoekt [verweerder] de ontbindingsdatum te stellen op 1 augustus 2020, onder toekenning van een billijke vergoeding van € 23.490,- bruto (€ 18.660,- bruto + € 4.830,- bruto pensioenschade) en € 7.500,- netto aan juridische kosten bij een transitievergoeding van € 59.364,- bruto dan wel een bedrag van € 8.649,- bruto (€ 3.819,- bruto + € 4.830,- pensioenschade) en € 7.500,- netto bij een transitievergoeding van € 89.046,- bruto.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna verder ingegaan.
4..Het (voorwaardelijk) tegenverzoek van [verzoeker] en het verweer van AMW
4.1.
Voor het geval het ontbindingsverzoek van AMW wordt afgewezen, verzoekt [verzoeker] de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671c BW per 1 augustus 2020, met toekenning van primair een transitievergoeding ten belope van € 59.364,= bruto en een billijke vergoeding van € 38.331 ,- bruto (€ 3.819,- bruto + € 4.830,- pensioenschade
+ € 29.682,-) en € 7.500,= netto en subsidiair een transitievergoeding ten belope van 59.364,- bruto en een billijke vergoeding van € 23.490,- bruto (€ 18.660,- bruto + € 4.830,- pensioenschade) en € 7.500, netto.
4.2.
[verzoeker] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen omdat dat voortzetting van het dienstverband geen optie meer is, vanwege de respectloze wijze waarom AMW met hem is omgesprongen. Voor wat betreft de ontbindingsdatum, de transitievergoeding en de billijke vergoeding verwijst [verzoeker] naar hetgeen hij in het kader van het verweer tegen het verzoek van AMW heeft aangevoerd.
5..De beoordeling
In het verzoek van AMW
5.1.
Uit artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever alleen kan worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt, waarbij in lid 3 van die bepaling nader is omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.
Disfunctioneren (d-grond)
5.2.
AMW heeft primair aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van disfunctioneren door [verweerder] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder d BW. Op grond van dit artikel wordt onder disfunctioneren verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem voldoende in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.
5.3.
AMW stelt kortgezegd dat [verweerder] onvoldoende functioneert en dat hij aanwijzingen van AMW om zijn functioneren te verbeteren naast zich neer heeft gelegd. Dat [verweerder] onvoldoende functioneert onderbouwt AMW met een aantal voorbeelden en door te verwijzen naar de conclusies uit het assessmentrapport.
5.4.
[verweerder] werkt al sinds 1988, dus 32 jaar, bij AMW. Niet gebleken is dat er in het verleden op- of aanmerkingen waren op zijn functioneren. AMW stelt dat het functioneren van [verweerder] na zijn terugkeer na zijn arbeidsongeschiktheid in 2015/2016 is verslechterd. AMW voert als voorbeelden hiervan aan dat [verweerder] geregeld nalaat de boekhouding deugdelijk en tijdig te informeren wanneer er gefactureerd moet worden en dat [verweerder] het overzicht mist, waardoor het facturatie- en betalingsproces vertraging oploopt. Ook voert AMW aan dat [verweerder] schroeven op een inkooplijst heeft genoteerd die niet bleken te zijn besteld, dat [verweerder] een gedetailleerde lijst bijhoudt van de werkzaamheden die hij per dag verricht, dat hij zijn vakantiedagen niet in overleg afstemt, dat het aantal opgegeven vakantiedagen afwijkt van het daadwerkelijk genoten verlof en dat [verweerder] ongevraagd gewerkte overuren zonder overleg verrekent.
5.5.
[verweerder] heeft deze verwijten gemotiveerd betwist. Uit de als productie 15 door AMW overgelegde e-mail van 23 januari 2020 van “ [naam persoon 4] ”, de boekhoudster van AMW, kan worden afgeleid dat er bij de boekhouding irritaties zijn over de werkwijze van [verweerder] en dat zaken (te) lang duren. Dat [verweerder] hier concreet op is aangesproken, kan hieruit niet worden afgeleid en is ook niet anderszins onderbouwd. Hetzelfde geldt voor het nauwgezet bijhouden van een lijst met werkzaamheden. Uit wat AMW hierover aanvoert, kan worden afgeleid dat zij dit niet nodig vindt en dat dit te veel tijd kost, maar in hoeverre dit is aan te merken als disfunctioneren is onvoldoende onderbouwd.
Wat betreft de bestellijst voor de schroeven erkent [verweerder] dat het juist is dat er schroeven genoteerd zijn die niet waren besteld maar hij voert aan dat de ordernummers al wel waren toegewezen. In hoeverre hier sprake is van zaken die (door toedoen van [verweerder] ) fout zijn gegaan, kan op basis van wat is aangevoerd niet worden vastgesteld. Uit de brief van 4 oktober 2017 die AMW heeft overgelegd als productie 6, kan worden afgeleid dat [verweerder] zich in het verleden niet heeft gehouden aan de vakantieplanning en hierop is aangesproken. Dat [verweerder] zich vervolgens in weerwil van de gemaakte afspraken heeft gedragen, is niet onderbouwd. [verweerder] erkent dat er afgelopen jaar ruzie is geweest over het vakantieverlof, maar gelet op de verklaring die hij daarvoor geeft, kan, zonder concrete onderbouwing van AMW, niet worden vastgesteld dat [verweerder] zijn eigen plan trekt en geen overleg voert, zoals AMW stelt. Wat betreft de opgegeven vakantiedagen en verrekening van overwerkuren, onderbouwt AMW evenmin in hoeverre [verweerder] hierbij fouten heeft gemaakt en/of verwijtbaar heeft gehandeld.
5.6.
Op basis van wat hiervoor is overwogen, kan geconcludeerd worden dat er bij AMW irritaties bestaan over de werkwijze van [verweerder] , maar voor zover de hiervoor genoemde kritiekpunten terecht zijn, dan tonen deze onvoldoende aan dat sprake is van disfunctioneren door [verweerder] in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef Pro en onder d BW.
5.7.
AMW stelt dat op grond van het rapport van het ontwikkelassessment moet worden geconcludeerd dat [verweerder] niet voldoende functioneert, althans onvoldoende ontwikkeld is om zijn functie deugdelijk te kunnen uitvoeren. Deze conclusie wordt niet gevolgd. De conclusie in het assessmentrapport luidt dat [verweerder] op basis van de optelsom van de onderdelen van het assessment en de functiecompetenties, zijn ervaring en kwaliteiten, voldoende ontwikkeld geacht wordt voor de functie van technisch commercieel medewerker. Weliswaar worden er in dit rapport ook ontwikkelpunten genoemd die AMW stelt te herkennen bij [verweerder] , maar dit maakt niet dat uit het rapport volgt dat [verweerder] bij de uitoefening van zijn functie onvoldoende functioneert.
5.8.
AMW wijst erop dat de ontwikkelpunten die tijdens het assessment zijn vastgesteld lastig ontwikkelbaar zijn en dat [verweerder] zelf niet inziet wat hij te ontwikkelen heeft in zijn huidige functie. Uit de conclusies in het assessmentrapport kan inderdaad worden afgeleid dat de ontwikkelpunten “persoonlijke flexibiliteit” en “stressbestendigheid/overzicht bewaren” lastig ontwikkelbaar zijn en elkaar versterken, maar ook wordt opgemerkt dat enige groei mogelijk is met de juiste begeleiding en motivatie. Het ontwikkelpunt “sensitiviteit door het stellen van vragen (relatie en verbinden)” is volgens de onderzoeker redelijke ontwikkelbaar met de juiste motivatie. Uit deze conclusies volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat de ontwikkelpunten die op grond van het assessment zijn vastgesteld, verbeterd zouden kunnen worden met de juiste begeleiding. Uit het feit dat [verweerder] überhaupt heeft ingestemd met het ondergaan van een ontwikkelassessment kan al worden afgeleid dat [verweerder] ervoor openstond eventuele zwakkere plekken verder te ontwikkelen. Zijn gemachtigde herhaalt deze bereidheid nog eens in zijn e-mail van 13 januari 2020.
5.9.
Blijkens de opdracht van AMW had het ontwikkelassessment tot doel inzicht te geven op welke wijze [verweerder] zich verder in de functie van technisch commercieel medewerker kan ontwikkelen en of hij deze ontwikkelpunten kan ontwikkelen. In plaats van de vastgestelde ontwikkelpunten met [verweerder] en de onderzoeker van het assessment te bespreken tijdens het driegesprek op 19 december 2019, is [naam persoon 2] op grond van de uitkomsten van het ontwikkelassessment zelf tot de conclusie gekomen dat het dienstverband met [verweerder] beëindigd moest worden.
5.10.
Voor zover er al sprake is van disfunctioneren in de ogen van AMW, had AMW [verweerder] een reële kans moeten bieden om zijn functioneren te verbeteren, zeker gelet op zijn lange dienstverband en het feit dat in het verleden niet is gebleken dat [verweerder] onvoldoende functioneerde. AMW stelt dat zowel [naam persoon 2] als zijn voorganger [verweerder] regelmatig hebben aangesproken op zijn functioneren en hem in voldoende mate in de gelegenheid hebben gesteld om zijn functioneren te verbeteren. AMW wijst hierbij in de eerste plaats op de zogeheten “bijpraatmomenten” met [verweerder] na zijn terugkeer op de werkvloer na zijn arbeidsongeschiktheid. AMW heeft hierover aangevoerd dat tijdens deze gesprekken is besproken hoe het met [verweerder] ging, of hij tegen zaken aanliep en welke zaken hij anders moest aanpakken. Op basis hiervan kan niet de conclusie worden getrokken dat AMW tijdens deze gesprekken het gestelde disfunctioneren van [verweerder] aan de orde heeft gesteld en hem te kennen heeft gegeven op welke punten hij zijn functioneren concreet diende te verbeteren. Wat er precies is besproken tijdens de gesprekken die zouden hebben plaatsgevonden tussen [verweerder] en [naam persoon 2] en zijn voorganger, kan niet worden afgeleid uit wat partijen hebben aangevoerd. [verweerder] verklaart hierover dat hem ondersteuning is aangeboden in de vorm van een jobcoach, maar waarom dit precies was en wat het doel hiervan was, is niet duidelijk. Verslagen van functioneringsgesprekken zijn er niet. Als AMW van mening was dat sprake was van tekortkomingen in het functioneren, had het op haar weg gelegen dit deugdelijk met [verweerder] te bespreken en deze gesprekken op een behoorlijke wijze vast te leggen. Dit is niet gebeurd. AMW kan [verweerder] onder deze omstandigheden dan ook niet verwijten dat hij niet zelf aan de hand van feedback aan de slag is gegaan met het verbeteren van zijn functioneren.
5.11.
AMW heeft vervolgens het ontwikkelassessment niet aangegrepen om een verbetertraject te starten maar heeft op basis van de conclusies in het rapport besloten dat het dienstverband moest eindigen. AMW voert als reden aan dat zij [verweerder] niet wilde confronteren met een formeel verbetertraject, omdat dit stressverhogend zou werken en [verweerder] gebaat is bij rust en duidelijkheid, gelet op zijn gezondheid. AMW miskent hiermee dat op haar als werkgever de verplichting rust om ten minste te proberen het functioneren te verbeteren en zo ontslag te voorkomen. AMW voert aan dat ook [verweerder] na het assessment inzag dat en waarom beëindiging van het dienstverband onvermijdelijk is. Tijdens het gesprek op 19 december 2019 naar aanleiding van het assessment heeft [naam persoon 2] [verweerder] direct bij aanvang van het gesprek te kennen gegeven dat het dienstverband wat hem betreft moest eindigen gelet op de uitkomsten van het assessment. [naam persoon 2] heeft dit zeer stellig verwoord, zoals kan worden afgeleid uit het verslag van dit gesprek. Onder deze omstandigheden is het dan ook niet verwonderlijk dat [verweerder] op basis van deze mededeling tot de conclusie kwam dat beëindiging van het dienstverband de enige optie was en dat hij zich aanvankelijk bereid heeft getoond mee te denken over de manier waarop. Dat [verweerder] heeft erkend dat sprake was van disfunctioneren en dat verbetering ook volgens hemzelf niet mogelijk was, ondanks wat hierover in het assessmentrapport is vermeld, kan hier niet uit worden afgeleid.
5.12.
Gezien het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat er weliswaar aandachtspunten zijn wat betreft het functioneren van [verweerder] , maar dat niet is komen vast te staan dat sprake is van disfunctioneren. Ook is niet gebleken dat [verweerder] een reële kans heeft gekregen om zijn functioneren, waar nodig, te verbeteren. Er is dan ook geen sprake is van een voldragen d-grond die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.
Cumulatiegrond (i-grond)
5.13.
AWM stelt zich in de tweede plaats op het standpunt dat er reden is de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege een combinatie van gronden, te weten de tussen partijen ontstane duurzaam verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder Pro g BW en de ongeschiktheid van [verweerder] tot het verrichten van de bedongen arbeid, als bedoeld in artikel 6:669 lid 3 onder Pro d BW. Met de zogenoemde "cumulatiegrond" wordt beoogd het ontslagstelsel te verruimen, zonder te breken met het huidige stelsel van gesloten ontslaggronden (
Kamerstukken I, 2018-2019, 35 074, nr. 9, p. 59). De cumulatiegrond is voor die gevallen bedoeld waarin voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet meer van de werkgever gevergd kan worden, waarbij de werkgever dat niet kan baseren op omstandigheden uit één enkele ontslaggrond, maar dit wel kan motiveren en onderbouwen met omstandigheden uit meerdere ontslaggronden samen.
Kamerstukken I, 2018-2019, 35 074, nr. 9, p. 59). De cumulatiegrond is voor die gevallen bedoeld waarin voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet meer van de werkgever gevergd kan worden, waarbij de werkgever dat niet kan baseren op omstandigheden uit één enkele ontslaggrond, maar dit wel kan motiveren en onderbouwen met omstandigheden uit meerdere ontslaggronden samen.
5.14.
Het beroep van AMW op de i-grond slaagt niet. Zoals hiervoor is overwogen, heeft AMW onvoldoende onderbouwd dat sprake is van disfunctioneren van [verweerder] en evenmin dat hem een verbetertraject is geboden. Er is geen sprake van een bijna voldragen ontslaggrond. De gestelde ongeschiktheid als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder Pro d BW kan dan ook geen rol spelen bij de beoordeling of de voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet meer van AMW gevergd kan worden.
Verstoorde arbeidsverhouding (g-grond)
5.15.
Op grond van artikel 25 Rv Pro moet de rechter de rechtsgronden ambtshalve aanvullen. Ten aanzien van de rechtsgronden heeft de rechter de plicht zelfstandig en onafhankelijk van wat partijen daarover hebben aangevoerd, na te gaan op basis van welke rechtsregels naar aanleiding van de vastgestelde feiten, de verzochte ontbinding zou kunnen worden toegewezen. AMW stelt dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam verstoord is geraakt doordat [verweerder] zich negatief uitlaat over AMW, wat tot spanningen op de werkvloer leidt. AMW heeft de zogeheten g-grond alleen aan haar verzoek ten grondslag gelegd in het kader van de cumulatiegrond, tezamen met disfunctioneren. Gelet op het bepaalde in artikel 25 Rv Pro bestaat aanleiding om te onderzoeken of de aangevoerde feiten en omstandigheden zouden kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding die maakt dat van AMW in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (g-grond).
5.16.
AMW stelt dat er een onomkeerbare vertrouwensbreuk is ontstaan. Zij voert hiervoor aan dat [verweerder] , die aanvankelijk mee wilde werken aan beëindiging van het dienstverband, plotseling van mening is veranderd nadat hij zijn gemachtigde had geraadpleegd en AMW ervan beschuldigt een slecht werkgeefster te zijn. Ook voert AMW aan dat [verweerder] verwijten heeft gemaakt, met name aan [naam persoon 2] , die AWM als kwetsend heeft ervaren.
5.17.
Voor ontbinding op basis van de g-grond is meer nodig dan een in de ogen van de werkgever verstoorde arbeidsverhouding. Er moet sprake zijn van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarvan is sprake. AMW stelt zich op het standpunt dat [verweerder] niet geschikt is voor zijn functie en dat hij AMW, en meer in het bijzonder zijn leidinggevende [naam persoon 2] , onterechte ernstige verwijten maakt die AMW als kwetsend heeft ervaren. Door de non-actiefstelling en de correspondentie daarna is de arbeidsverhouding verder verstoord geraakt. Uit het (voorwaardelijke) tegenverzoek van [verweerder] en de verwijten die hij AMW maakt, volgt dat [verweerder] zelf ook geen vertrouwen meer heeft in een vruchtbare samenwerking in de toekomst. Dit levert een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder Pro g BW. De arbeidsovereenkomst zal daarom worden ontbonden.
Datum ontbinding
5.18.
Omdat het verzoek tot ontbinding wordt toegewezen, moet het einde van de arbeidsovereenkomst worden bepaald. [verweerder] heeft in zijn nadere akte te kennen gegeven ermee te kunnen leven dat rekening wordt gehouden met de proceduretijd, gelet op de lange proceduretijd als gevolg van (met name) de coronacrisis. De opzegtermijn voor [verweerder] bedraagt op grond van artikel 7:672 lid 2 BW Pro vier maanden. De procedure heeft inmiddels al ruim vijf maanden geduurd, zodat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden met ingang van 1 september 2020.
Transitievergoeding
5.19.
Partijen zijn het er over eens dat [verweerder] recht heeft op een transitievergoeding. Volgens AMW bedraagt deze € 57.500,-, volgens [verweerder] € 59.364,-. Uitgaande van € 5.100,- bruto per maand salaris, exclusief 8% vakantietoeslag, 1 april 1988 als datum indiensttreding en 1 september 2020 als ontbindingsdatum bedraagt de wettelijke transitievergoeding € 59.522,02,- bruto.
5.20.
AMW heeft verzocht de transitievergoeding te bepalen op nihil dan wel deze te matigen dan wel AMW toe te staan deze in termijnen te betalen. Artikel 7:673c lid 1 BW bepaalt dat de transitievergoeding niet langer verschuldigd is als de werkgever in staat van faillissement is verklaard, aan hem surseance van betaling is verleend of op hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is. Deze situaties doen zich niet voor. Voor matiging tot nihil of een ander, lager bedrag, bestaat daarom geen grond. Uit het tweede lid van artikel 7:673c BW volgt wel dat indien de betaling van de transitievergoeding leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van de werkgever, de transitievergoeding onder bepaalde voorwaarden in termijnen kan worden betaald. AMW heeft echter onvoldoende onderbouwd dat zij daarvoor in aanmerking zou moeten komen. Weliswaar volgt uit de door haar overgelegde producties 17 en 18 dat haar omzet in de eerste maanden van 2020 aanzienlijk is gedaald, naar alle waarschijnlijkheid als gevolg van de coronacrisis. Dat dit betekent dat dat door de betaling van de transitievergoeding in één keer zou leiden tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering, kan op basis van alleen deze stukken niet worden vastgesteld.
Billijke vergoeding
5.21.
[verweerder] heeft verzocht hem een billijke vergoeding toe te kennen. Een billijke vergoeding kan worden toegekend als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 8 onder c BW). Dit is het geval.
5.22.
De ontstane verstoorde arbeidsverhouding is in belangrijke mate toe te rekenen aan het optreden van AMW. AMW heeft [verweerder] een ontwikkelassessment laten ondergaan dat, in ieder geval op papier, als doel had inzicht te verkrijgen op welke wijze [verweerder] zich verder zou kunnen ontwikkelen en of ontwikkeling mogelijk was. [verweerder] heeft hieraan welwillend meegewerkt. AMW heeft een eigen draai gegeven aan de uitkomsten van het assessment en heeft naar aanleiding daarvan besloten de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te beëindigen. In plaats van de uitkomsten van het assessment, de ontwikkelpunten en de mogelijke verbetering daarvan te bespreken tijdens het driegesprek, zoals de bedoeling was, heeft AMW in de persoon van [naam persoon 2] [verweerder] bij aanvang van het gesprek overvallen met de mededeling dat het dienstverband moest eindigen. Dit terwijl [verweerder] op dat moment bijna 32 bij AMW in dienst was en niet gebleken is dat in het verleden op- of aanmerkingen op zijn functioneren zijn geweest. [naam persoon 2] heeft zijn conclusies stellig verwoord, zoals blijkt uit de verslagen van de gesprekken van 20 december 2019 en 9 januari 2020, zodat niet verwonderlijk is dat [verweerder] niet direct duidelijk te kennen heeft gegeven dat hij het hier niet mee eens was. Toen [verweerder] vervolgens bij monde van zijn gemachtigde alsnog – terecht – protesteerde tegen de beëindiging van zijn dienstverband heeft AMW [verweerder] per direct op non-actief gesteld en moest [verweerder] terstond het pand verlaten. AMW stelt in haar brief van 6 februari 2020 dat zij vreesde dat [verweerder] de gang van zaken binnen de onderneming zou verstoren. Enige aanleiding voor deze vrees kan niet worden afgeleid uit de overgelegde stukken of wat partijen hebben aangevoerd. AMW heeft vervolgens nagenoeg direct een ontbindingsverzoek ingediend. Uit deze hele gang van zaken rijst het beeld dat AMW vastbesloten was hoe dan ook de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te beëindigen. De handelswijze van AMW heeft het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding veroorzaakt en is ernstig verwijtbaar, zodat [verweerder] aanspraak heeft op een billijke vergoeding.
5.23.
De billijke vergoeding moet – naar haar aard – in relatie staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding gaat het er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, maar de billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter. Gelet op de hiervoor genoemde uitgangspunten neemt de kantonrechter de volgende omstandigheden in aanmerking bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding.
5.24.
In de eerste plaats is van belang wat [verweerder] aan loon zou hebben ontvangen als de arbeidsovereenkomst niet zou worden ontbonden. Het hangt daarbij van de omstandigheden van het geval af welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in acht moet worden genomen. Aangezien [verweerder] op grond van het ontwikkelassessment gemiddeld voldoende ontwikkeld geacht moet worden voor zijn functie en AMW hem hooguit een verbetertraject zou moeten hebben aangeboden om zijn ontwikkelpunten te verbeteren, wordt, mede gelet op het feit dat hij al 32 jaar bij AMW werkt, ervan worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst nog zou hebben voortgeduurd tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd op 18 juni 2022 (vanaf 1 september 2020 nog 21,5 maanden). Dat [verweerder] tussen 1 september 2020 en 18 juni 2022 nog een nieuwe baan zal vinden is gelet op zijn huidige leeftijd (64 jaar), zijn gezondheid, zijn eenzijdige werkervaring en de huidige economische situatie niet waarschijnlijk. In plaats van 21,5 maanden salaris zal hij naar alle waarschijnlijkheid gedurende deze periode een WW-uitkering ontvangen. Het verschil tussen het salaris dat hij zou hebben genoten als de arbeidsovereenkomst zou voortduren (€ 21,5 x € 5.100,- + 8% = € 118.422,-) en de te ontvangen WW-uitkering (op grond van de niet betwiste berekeningen van [verweerder] (2 x [€ 3.312,- + 8%] + 19,5 x [€ 3.091 + 8%] = € 72.250,38) bedraagt € 46.171,62.
[verweerder] lijdt ook pensioenschade. AMW heeft weliswaar bij gebrek aan kennis de hoogte van de pensioenschade betwist, maar heeft niet betwist dat de maandelijkse premie € 104,- bedraagt. Uitgaande van 21,5 maanden zal de pensioenschade dan neerkomen op een bedrag van ongeveer € 2.236,- netto.
Aangezien AMW een ernstig verwijt valt te maken van het einde van de arbeidsovereenkomst, wordt aanleiding gezien rekening met deze gemiste inkomsten en pensioenschade rekening te houden bij het bepalen van de billijke vergoeding.
5.25.
[verweerder] heeft ook een bedrag van € 7.500,- netto gevorderd aan kosten van rechtsbijstand. Het handelen van AMW heeft ertoe geleid dat [verweerder] een gemachtigde heeft moeten inschakelen en hiervoor hoge kosten heeft moeten maken. [verweerder] heeft de juridische kosten niet gespecificeerd. Voor zover de gevorderde kosten zien op kosten die [verweerder] heeft moeten maken in het kader van deze procedure, kunnen deze niet worden betrokken bij de vaststelling van de billijke vergoeding omdat dit proceskosten zijn die vallen onder artikel 237 Rv Pro. Naar redelijkheid en billijkheid en rekening houdend met de tarieven die gelden voor buitengerechtelijke incassokosten zal een bedrag van € 1.250,- netto als tegemoetkoming voor de kosten van rechtsbijstand die niet zijn aan te merken als proceskosten worden verdisconteerd in de hoogte van de billijke vergoeding.
5.26.
Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding weegt ook mee dat [verweerder] aanspraak heeft op een transitievergoeding en dat die ook deels bedoeld is als financiële compensatie voor de beëindiging van het dienstverband. [verweerder] stelt voor de helft van de hem toekomende transitievergoeding in mindering te brengen op de billijke vergoeding. Onder de gegeven omstandigheden, waaronder de verwijtbaarheid van AMW, acht de kantonrechter dit redelijk, ook gelet op wat AMW heeft aangevoerd omtrent haar huidige financiële situatie.
5.27.
Gelet op het voorgaande wordt aan [verweerder] een billijke vergoeding toegekend van € 20.500,- bruto en € 1.250,- netto. AMW zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag.
Intrekking verzoek
5.28.
Omdat de ontbinding zal worden uitgesproken onder toekenning van een billijke vergoeding, zal AMW gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.
In het tegenverzoek van [verzoeker]
5.29.
Als AMW gebruik maakt van haar intrekkingsbevoegdheid, dan wordt het zelfstandig ontbindingsverzoek van [verzoeker] toegewezen op de gronden zoals hiervoor is overwogen en met toekenning van gelijke vergoedingen als hiervoor is overwogen.
Proceskosten
5.30.
In beide gevallen zal AMW worden veroordeeld in de kosten van de procedure, aangezien zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De kosten aan de zijde van [verweerder] worden tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 1.442,00.
6. De beslissing
De kantonrechter:
bepaalt dat de termijn waarbinnen AMW het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier met gelijktijdige toezending van een kopie daarvan aan de gemachtigde van [verweerder] ) zal lopen tot en met
31 juli 2020.
31 juli 2020.
In het geval AMW het verzoek niet binnen die termijn intrekt:
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2020;
veroordeelt AMW om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen één maand na beëindiging van het dienstverband aan [verweerder] de wettelijke transitievergoeding te betalen van € 59.522,02 bruto;
veroordeelt AMW om aan [verweerder] een billijke vergoeding te betalen van € 20.500,- bruto en € 1.250,- netto;
In het geval AMW het verzoek binnen die termijn intrekt:
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2020;
veroordeelt AMW om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen één maand na beëindiging van het dienstverband aan [verweerder] de wettelijke transitievergoeding te betalen van € 59.522,02 bruto;
veroordeelt AMW om aan [verweerder] een billijke vergoeding te betalen van € 20.500,- bruto en € 1.250,- netto;
in beide gevallen:
veroordeelt AMW in de proceskosten, tot op heden begroot op € 1.442,- aan salaris van de gemachtigde van [verweerder] ;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.A.F.M. Wouters en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
424
424