ECLI:NL:RBROT:2020:5254

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team insolventie

verzet gegrond

insolventienummer [nummer]

uitspraakdatum: 15 juni 2020

Vonnis op het verzoekschrift van:

[verzoeker] ,

zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland,

verzoeker,

advocaat: mr. A.C.E.G. Cordesius,

strekkende tot vernietiging van het vonnis van deze rechtbank van

12 mei 2020, waarbij hij op verzoek van:

[verweerder] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder,

advocaat: mr. S.A.C.A. van Vloten

in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. B.A. Cnossen tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. M.P.J. van der Linden als curator.

1.De procedure

Het verzoekschrift is op 27 mei 2020 ter griffie ontvangen.

De rechtbank heeft met toepassing van de Tijdelijk afwijkende regeling Insolventiezaken rechtbanken vanwege de bijzondere omstandigheden door de Corona-crisis (hierna: TARIC) verzoekers en verweerder per e-mailbericht (ZIVVER) geïnformeerd over de behandeling van onderhavig verzoekschrift op 8 juni 2020 onder toezending van een formulier waarop verzoeker en verweerder hun standpunt naar voren konden brengen, met de mededeling dat dit formulier uiterlijk 14:00 uur op 5 juni 2020 door de griffie dient te zijn ontvangen.

Bij bericht van 4 juni 2020 heeft de curator zijn bevindingen aan de rechtbank doen toekomen.

Op 28 mei 2020 is van verzoeker het voornoemde formulier ontvangen ter griffie van deze rechtbank. Op 5 juni 2020 is van verweerder het voornoemde formulier ontvangen en een verweerschrift met bijlage. Bij e-mailbericht van 8 juni 2020 heeft verzoeker pleitnotities overgelegd.

Ter zitting van 8 juni 2020 zijn, conform TARIC, telefonisch gehoord:

verzoeker, bijgestaan door zijn voormalige vriendin, [naam] ;
mr. A.C.E.G. Cordesius, advocaat van verzoeker;
mr. S.A.C.A. van Vloten, advocaat van verweerder; en
mr. M.P.J. van der Linden, curator.

De uitspraak is bepaald op heden.

2.De standpunten

Verzoeker stelt dat het verzet gegrond dient te worden verklaard waarbij de kosten zijn voor rekening van verweerder.

Verzoeker voert aan dat niet summierlijk is gebleken van de vordering van verweerder en dat verzoeker niet is aan te rekenen dat hij niet eerder in het geding is verschenen. Verzoeker is om medische redenen voornemens geweest te verhuizen naar het buitenland. Hij heeft op 31 januari 2020 zijn huis geleverd aan de koper en is op 7 februari 2020 vertrokken. Op 14 februari 2020 is zijn uitschrijving verwerkt. Op 3 maart 2020 is hij teruggekeerd in Nederland om op verzoek van zijn voormalig echtgenote de zorg op zich te nemen voor hun minderjarige kinderen. Verzoeker is vanwege de coronacrisis via de gemeente negen weken in een noodwoning op een camping verbleven, waar het niet was toegestaan zich in te schrijven.

Verweerder baseert zijn vordering op een kredietovereenkomst. Primair voert verweerder aan dat verzoeker op grond van de overeenkomst (mede)schuldenaar is en dat de (hoofd)schuldenares in verzuim is. Subsidiair voert verweerder aan dat verzoeker toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenissen als pandgever dan wel onrechtmatig heeft gehandeld doordat verzoeker door hem aan verweerder verpande zaken heeft verkocht. Om die reden is verzoeker schadevergoeding verschuldigd aan verweerder. De faillissementskosten dienen bij vernietiging ten laste van verzoeker te worden gebracht omdat verweerder verzoeker op correcte wijze bij openbaar exploot heeft opgeroepen.

De curator meent dat op grond van de huidige informatie en stukken niet blijkt van het bestaan van een opeisbare vordering van verweerder. Verzoeker is volgens de curator met de

noorderzon vertrokken zonder dat hij zich (direct) bij de gemeente heeft uitgeschreven. Nu zowel verzoeker als verweerder iets te verwijten is, verzoekt de curator primair verzoeker en verweerder hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het salaris curator en de overige boedelkosten. Subsidiair verzoekt de curator verweerder te veroordelen tot betaling van deze kosten, althans verzoeker te veroordelen tot betaling van deze kosten.

3.De beoordeling

Nu het verzet tijdig is ingesteld, is verzoeker ontvankelijk in zijn verzoek.

Het rechtsmiddel van verzet heeft de strekking het geding waarin verstek was verleend op tegenspraak in dezelfde instantie voort te zetten. Hieruit volgt dat het verzet gegrond dient te worden verklaard indien niet summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden die het bestaan aantonen van het vorderingsrecht van de aanvrager van het faillissement.

In dit geval kan niet worden geoordeeld dat van het bestaan van dergelijke feiten of omstandigheden summierlijk is gebleken.

De tekst van de kredietovereenkomst waarop verweerder zijn vordering baseert is daartoe onvoldoende. Verzoeker wordt daarin niet als (mede)schuldenaar maar als pandgever gedefinieerd. Ook de door verweerder gestelde omstandigheid dat verzoeker ‘
van de hoed en de rand wist’ biedt onvoldoende aanknopingspunt voor de stelling dat verzoeker zich met die overeenkomst als (mede)schuldenaar heeft verbonden. Daaruit kan dus geen vorderingsrecht worden afgeleid.

Verzoeker heeft ingevolge voornoemde overeenkomst een stil (derden-)pandrecht gevestigd op twee motoren ten behoeve van verweerder. Die motoren zijn inmiddels door verzoeker aan een derde verkocht. Verweerder stelt in zijn verweerschrift (subsidiair) dat verzoeker (op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad) om die reden schadevergoeding is verschuldigd aan verweerder. Ook dit vorderingsrecht is niet summierlijk gebleken. Van schade kan eerst sprake zijn als vaststaat dat verweerder mocht overgaan tot uitwinning van de verpande zaken op grond van zijn pandrecht (en die uitwinning vervolgens door handelen van verzoeker onmogelijk is gebleken). Het daartoe ingevolge artikel 3:248 Burgerlijk Wetboek vereiste verzuim van de schuldenares uit hoofde van de kredietovereenkomst (hierna: schuldenares) is echter onvoldoende gebleken. Verzoeker heeft betwist dat schuldenares in verzuim is en in dat verband naar voren gebracht dat de winkel van schuldenares gewoon in bedrijf is en omzet genereert en dat hij van schuldenares heeft gehoord dat de vordering niet is opgeëist bij haar, terwijl ook van executie van de door schuldenares aan verweerder verpande zaken geen sprake is. De stelling van verweerder dat een deurwaarder tevergeefs is overgegaan tot incasso van de vordering van verweerder op schuldenares, heeft hij niet onderbouwd met stukken, zodat aan deze stelling voorbij wordt gegaan. Hieruit volgt dat niet summierlijk is gebleken dat verweerder (reeds) schade heeft geleden door de verkoop van het verpande door verzoeker. Voor een nader onderzoek naar de stellingen van verweerder biedt de faillissementsprocedure naar zijn aard geen plaats. Het verzet is daarom gegrond.

Ten aanzien van de faillissementskosten (het salaris en de kosten van de curator) wordt het volgende overwogen. Ingevolge artikel 15 lid 3 Fw dient de rechtbank het bedrag van de faillissementskosten vast te stellen en te bepalen ten laste van welke partij deze bedragen komen: verweerder, verzoeker of beide in een door de rechtbank te bepalen verhouding.

De rechtbank ziet aanleiding het salaris van de curator te matigen als in het dictum vermeld. Van de curator mocht hangende de verzettermijn terughoudendheid in zijn activiteiten worden verwacht; hij had deze moeten beperken tot het strikt noodzakelijke, zeker gegeven de ook door hem bepleite uitkomst van het verzet. Als strikt noodzakelijk wordt aangemerkt de redelijke tijd die de curator heeft besteed om contact te leggen met verzoeker, aan verslaglegging aan de rechter-commissaris en de rechtbank (met inbegrip van zijn zienswijze op het verzet), de voorbereiding van en het deelnemen aan de telefonische behandeling van het verzet en het inventariseren van activa.

Deze faillissementskosten zijn veroorzaakt door de onterecht gebleken aanvraag van het faillissement. Daarbij is de rechtbank van oordeel dat gelet op het voorgaande verweerder het faillissement van verzoeker lichtvaardig heeft uitgelokt. De rechtbank weegt in dat verband mee dat verweerder op dezelfde dag een (eerste) sommatiebrief aan verweerder heeft verstuurd en het faillissementsrekest heeft ingediend. Verweerder heeft weliswaar gesteld dat eerder sommaties aan verzoeker zijn gestuurd, maar verzoeker heeft dat betwist en het is door verzoeker niet met stukken onderbouwd. Verzoeker had de faillissementskosten evenwel kunnen voorkomen door eerder in het geding te verschijnen terwijl de omstandigheden die daaraan in de weg hebben gestaan gelet op de correcte oproeping door verweerder in de risicosfeer van verzoeker liggen. Alles afwegende is de rechtbank van oordeel dat de faillissementskosten voor drie vierde deel voor rekening van verweerder moeten worden gebracht en voor een vierde deel voor rekening van verzoeker.

Zowel verzoeker als verweerder verzoeken de ander in de kosten te veroordelen. Nu het vorderingsrecht van verweerder niet summierlijk is gebleken zal verweerder worden veroordeeld in de proceskosten.

4.De beslissing

De rechtbank:

vernietigt het vonnis van deze rechtbank van 12 mei 2020, waarbij verzoeker in staat van faillissement is verklaard;
veroordeelt verweerder in de kosten van dit geding, aan de zijde van verzoeker begroot op € 1.314,06 aan salaris van zijn advocaat (2 punten liquidatietarief, inclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting) en het griffierecht ten bedrage van € 83,-;

- stelt het salaris van de curator vast op € 1.204,50 (exclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting) en brengt hiervan € 301,12 ten laste van verzoeker en € 903,38 ten laste van verweerder;

- stelt de verschotten vast op € 48,18 (exclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting) en brengt hiervan € 12,05 ten laste van verzoeker en € 36,13 ten laste van verweerder.

Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier, rechter, en in aanwezigheid van mr. M. Mouthaan, griffier, in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2020.^[1]

De griffier is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.