ECLI:NL:RBROT:2020:4891

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 8288769 \ HA VERZ 20-13

uitspraak: 5 juni 2020 (bij vervroeging)

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,

in de zaak van

[verzoeker], h.o.d.n. [handelsnaam] ,

wonende te [woonplaats verzoeker] ,

verzoeker,

gemachtigde: mr. G.A.H. Wiekamp,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats verweerder] ,

verweerder,

gemachtigde: mr. J.F. van Dijk.

Partijen worden hierna verder aangeduid als “verzoeker” en “verweerder”.

1..Het verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:

het op 27 januari 2020 ingekomen verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor zover deze nog bestaat, met producties;
het verweerschrift, met producties;
de brief van 14 mei 2020 van verzoeker, met producties;
de brief van 15 mei 2020 van verweerder, met producties.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 mei 2020. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door mr. G.A.H. Wiekamp. Verweerder is verschenen, bijgestaan door mr. J.F. van Dijk.

1.3.

De kantonrechter heeft de uitspraak nader bepaald op heden.

2..De vaststaande feiten

2.1.

Verweerder is geboren op [geboortedatum verweerder] . Verzoeker is de vader van verweerder. Hij drijft een onderneming in dakbedekking.

2.2.

Verweerder is op 1 september 2014 bij verzoeker in dienst getreden op grond van een arbeidsovereenkomst voor de duur van twee jaar in de functie van leerling dakdekker. De arbeidsovereenkomst is vervolgens voor onbepaalde tijd voortgezet. Verweerder verdiende laatstelijk € 2.488,84 per maand. De cao Bitumineuze Dakbedekking (hierna: de cao) is van toepassing.

2.3.

Op 17 december 2019 is er een woordenwisseling ontstaan tussen verweerder en zijn moeder over de uitbetaling van verweerders spaargeld dat door zijn moeder werd beheerd. Na deze woordenwisseling heeft verweerder het ouderlijk huis verlaten.

2.4.

Op 18 december 2019 is verweerder niet op het werk verschenen en heeft per Whatsapp het volgende gesprek plaatsgevonden tussen verweerder en verzoeker:

“(…)

Verzoeker: “Goedemorgen ik begrijp dat je niet meer komt en dat je per direct je ontslag heb genomen heb de boekhouder opdracht gegeven om je eindafrekening op temaken het gaat je goed jongen.” 08:54

Verzoeker: “Heb je vader toch weer gelijk dat we hier weer ruzie om hebben en waar gaat het over om niks.” 09:18

Verweerder: “Nee we hebben nu ruzie dat ze me geld er niet op zet.” 11:32

Verweerder: “En ik heb geen ontslag genomen ik heb me ziek gemeld.” 13:55

Verzoeker: “Je zei toch gisteren ik kom niet meer toen ik je aan de telefoon had. maar wat wil je nu.” 14:36

(…)”

2.5.

Per e-mailbericht van 18 december 2019 om 12:10 uur heeft verweerder zich ziekgemeld bij verzoeker.

2.6.

Per e-mailbericht van 18 december 2019 om 18:11 uur heeft verzoeker aan verweerder het volgende geschreven:

“Gisteravond heb jij ons te kennen gegeven niet meer te komen werken.

Gevolgd door het feit dat je vanmorgen niet op je werk bent verschenen en dit al meerdere malen is voorgekomen. Dit is voor ons onacceptabel maar dat terzijde.

Wij gaan, hoewel je de opzegtermijn niet in acht heb genomen, akkoord met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op jouw verzoek.

Per 17 december 2019.

Wij zullen zorg dragen voor een correcte financiële afwikkeling.”

2.7.

Op 20 december 2019 heeft verzoeker het rijexamen voor een auto met aanhangwagen met succes afgelegd.

2.8.

Op 30 december 2019 heeft er een confrontatie plaatsgevonden tussen verzoeker en verweerder in de woning van verzoeker. De echtgenote van verzoeker/moeder van verweerder was hierbij ook aanwezig en betrokken.

2.9.

Bij brief van 2 januari 2020 heeft verweerder bij verzoeker onder andere verzocht om het niet betaalde deel van zijn salaris over de maand december 2019 te betalen en om het salaris door te blijven betalen.

2.10.

Bij brief van 7 januari 2020 heeft de gemachtigde van verzoeker, voor zover van belang, het volgende aan verweerder bericht:

“(…)

Op 17 december 2019 heeft u te kennen gegeven niet meer te komen werken en uw ontslag te nemen. Bij e-mail van 18 december 2019 heeft uw vader uw ontslagname bevestigd. U bent op 18 december 2019 ook niet op het werk verschenen.

Op 30 december jl. heeft zich een ernstig incident voorgedaan. U hebt uw moeder geduwd, u hebt uw vader geduwd en u hebt uw vader geprobeerd te wurgen. (…)

Uit uw schrijven van 2 januari jl. maakt cliënt op dat u van mening bent dat het dienstverband nog voortduurt, ondanks uw ontslagname.

Cliënt wenst u te houden aan het door u genomen ontslag. Hij is van mening dat de arbeidsverhouding zodanig is verstoord, dat het dienstverband niet langer kan voortduren. Door cliënt te mishandelen hebt u zich zodanig gedragen dat de arbeidsovereenkomst, voor zover die nog in stand was, in ieder geval onmiddellijk dient te eindigen.

Door cliënt te mishandelen heeft u een dringende reden gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen.

Namens cliënt zeg ik dan ook hierbij het ontslag op staande voet aan, voor zover het dienstverband nog voortduurt. De arbeidsovereenkomst eindigt dan ook in ieder geval per heden.

(…)”

2.11.

De gemachtigde van verweerder heeft bij brief van 8 januari 2020 ontkend dat verweerder ontslag heeft genomen en gesteld dat sprake was van een ziekmelding. Verweerder heeft in deze brief tevens aanspraak gemaakt op zijn salaris.

3..De verzoeken en het verweer daartegen

3.1.

Verzoeker heeft verzocht, uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 17 december 2019, althans per 18 december 2019 is beëindigd, althans dat het ontslag op staande voet gegeven bij schrijven van 7 januari 2020 geldig is;

althans, voor zover de arbeidsovereenkomst tussen verzoeker en verweerder mocht bestaan, deze te ontbinden primair op de e-grond van artikel 7:669 BW en subsidiair op de g-grond van artikel 7:669 BW;

bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking;

bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn van het dienstverband met verweerder en de arbeidsovereenkomst voor zover deze nog zou bestaan, dadelijk te ontbinden, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van verweerder;

te bepalen dat verweerder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding;

verweerder te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

Verzoeker heeft het volgende aan zijn verzoek ten grondslag gelegd. Voor zover er geen sprake is van een ontslagname op 17 december 2019 en het ontslag op staande voet van 7 januari 2020 geen stand houdt, moet de arbeidsovereenkomst worden ontbonden. Verweerder heeft ernstig verwijtbaar gehandeld door verzoeker op 30 december 2019 te mishandelen. Subsidiair is hierdoor een ernstig verstoorde arbeidsverhouding ontstaan. Er zijn geen mogelijkheden om verweerder te herplaatsen. Omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van verweerder, heeft deze geen recht op een transitievergoeding.

3.3.

Verweerder meent dat de verzoeken moeten worden afgewezen. Hij betwist zelf ontslag te hebben genomen: hij heeft zich alleen ziekgemeld. Voorts betwist verweerder de door verzoeker gestelde toedracht van de gebeurtenissen op 30 december 2019 en daarmee het bestaan van de door verzoeker gestelde dringende reden voor het ontslag op staande voet. Hij is op 30 december 2019 naar de woning van verzoeker gegaan om spullen op te halen en kreeg toen ruzie met zijn moeder. Verweerder is door zijn moeder op bed geduwd en door verzoeker bij zijn keel gegrepen. Uit zelfverdediging heeft verweerder verzoeker een duw gegeven en is daarna weggegaan. Omdat verweerder verzoeker niet heeft mishandeld, is het ontslag op staande voet ten onrechte gegeven. Voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst zijn evenmin gronden aanwezig omdat verweerder niet verwijtbaar heeft gehandeld richting verzoeker. De verstoorde arbeidsrelatie is uitsluitend te wijten aan verzoeker zelf.

4..De tegenverzoeken van verweerder en het verweer daartegen

4.1.

Verweerder heeft verzocht, uitvoerbaar bij voorraad:

het gegeven ontslag op staande voet nietig te verklaren;

voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst blijft bestaan;

te bepalen, dat verzoeker ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten tegenover verweerder;

verzoeker te veroordelen tot betaling aan verweerder binnen veertien kalenderdagen na de betekening van het vonnis, van:

a) het achterstallige salaris over de maand december 2019 ad € 747,88 alsook tot betaling van de salarissen over de maanden januari 2020 en volgende zolang de arbeidsovereenkomst van kracht blijft;

b) een transitievergoeding conform de wet ingeval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst;

c) de wettelijke verhogingen wegens te late uitbetaling van zijn salarissen;

d) de wettelijke interesten over de te late achterstallige salarissen vanaf 18 december 2019 tot aan de dag van volledige voldoening;

e) de gespaarde gelden tot een bedrag van € 14.394,-;

f) de wettelijke interesten over het bedrag van € 14.394,- vanaf 18 december 2019 tot aan de dag der algehele voldoening hiervan;

g) de kosten van het geding inclusief het salaris van de gemachtigde;

5. verzoeker te veroordelen tot het overdragen aan verweerder en in bezit stellen van de auto met het kenteken [kentekennummer 1] alsook tot het overschrijven van het kentekenbewijs op de naam van verweerder en met het in bezit stellen van het kentekenbewijs en dit alles binnen 5 kalenderdagen na datum van de beschikking op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag voor elke dag dat verzoeker hiermede in gebreke blijft;

6. verzoeker te veroordelen tot het overdragen aan verweerder en in bezit stellen van de scooter met het kenteken [kentekennummer 2] binnen 5 kalenderdagen na datum van de beschikking op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag voor elke dag dat verzoeker hiermede in gebreke blijft;

7. verzoeker te veroordelen tot het overdragen aan verweerder en in bezit stellen van een set scootervelgen;

8. verzoeker te veroordelen tot het overdragen aan verweerder en in bezit stellen van al zijn persoonlijke eigendommen waaronder zijn kleding, horloge en zonnebrillen.

4.2.

Verweerder heeft aan zijn tegenverzoeken het volgende ten grondslag gelegd. Verweerder heeft zijn arbeidsovereenkomst niet opgezegd en hij heeft niet ernstig verwijtbaar richting verzoeker gehandeld. Het ontslag op staande voet is daarom onterecht gegeven. Verzoeker moet het salaris van verweerder doorbetalen vanaf 18 december 2019. Op grond van de cao heeft verweerder tijdens ziekte recht op 100% van zijn salaris.

Verweerders moeder beheerde de spaarrekening van verweerder. Verweerder wil zijn spaargeld zelf beheren en vordert daarom afgifte van zijn spaargeld. De VW Golf met kenteken [kentekennummer 1] is door hemzelf betaald en daarmee zijn eigendom. Verweerder wenst afgifte van de VW Golf. Ook de scooter is eigendom van verweerder en moet aan verweerder worden afgegeven. Hetzelfde geldt voor de scootervelgen en de overige persoonlijke eigendommen van verweerder die nog in het bezit van verzoeker zijn.

4.3.

Verzoeker heeft, naast hetgeen hij al in zijn verzoek heeft aangevoerd, zich op het standpunt gesteld dat de VW Golf zijn eigendom is en dat verweerder deze alleen mocht gebruiken. De scooter en de scootervelgen zijn wel van verweerder en die mag hij terug hebben. Het gehele restant saldo op de spaarrekening is reeds naar verweerder overgemaakt.

5..De beoordeling

5.1.

Verzoeker heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met verweerder te ontbinden voor zover die nog bestaat. Gelet hierop moet eerst beoordeeld worden of verweerder op 17 december 2019 ontslag heeft genomen.

5.2.

Volgens verzoeker heeft verweerder na de ruzie op 17 december 2019 gezegd dat hij niet meer kwam werken en is dit aan te merken als opzegging van de arbeidsovereenkomst. Nog daargelaten dat verweerder heeft betwist dit te hebben gezegd, was sprake van een uitlating tijdens een ruzie, waarbij de emoties hoog waren opgelopen. In een dergelijk geval mag een werkgever niet te snel ervan uitgaan dat zijn werknemer daadwerkelijk heeft gewild de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Nu voorts vaststaat dat verweerder zich op 18 december 2019 heeft ziekgemeld en even later via een WhatsAppbericht nog eens heeft herhaald dat hij juist geen ontslag had genomen, moest het voor verzoeker duidelijk zijn dat ontslagname niet aan de orde was. De arbeidsovereenkomst is daarom ook na 18 december 2019 door blijven lopen. De gevraagde verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst per 17 of 18 december 2019 is beëindigd, wordt afgewezen.

5.3.

Vervolgens zal het ontslag op staande voet van 7 januari 2020 moeten worden beoordeeld. Tijdens de mondelinge behandeling heeft verweerder te kennen gegeven dat hij (alsnog) wenst te berusten in het gegeven ontslag op staande voet en niet meer in dienst wil zijn van verzoeker. De tegenverzoeken om het ontslag op staande voet nietig te verklaren en voor recht te verklaren ‘dat de arbeidsovereenkomst blijft bestaan’ worden daarom afgewezen. Een tegenverzoek tot het toekennen van een billijke vergoeding is niet gedaan. Het voorgaande betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 7 januari 2020 is geëindigd, dat verzoeker geen belang meer heeft bij de gevraagde verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet geldig is en dat niet wordt toegekomen aan de subsidiaire verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

5.4.

Verweerder heeft in zijn tegenverzoek aanspraak gemaakt op de transitievergoeding, terwijl verzoeker juist heeft gevraagd te bepalen dat verweerder daar geen recht op heeft. Nu de arbeidsovereenkomst door verzoeker als werkgever is opgezegd, heeft verweerder/werknemer in beginsel recht op een transitievergoeding (artikel 7:673 lid 1 BW). Dit is alleen anders als het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van verweerder/werknemer. Dat dit het geval is, zoals verzoeker stelt en door verweerder wordt betwist, kan niet worden vastgesteld. Op basis van de door beide partijen overgelegde stukken (foto’s van opgelopen letsel, mutaties van de politie, journaals van de wederzijdse huisartsen) kan slechts worden vastgesteld dat er is gevochten, maar niet dat één van partijen (in dit geval: verweerder) hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De enige getuige is de moeder, die ook zelf bij het incident van 30 december 2019 was betrokken. Nu niet kan worden vastgesteld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van verweerder, dient verzoeker hem de hierna te noemen transitievergoeding te betalen. Op basis van het loon van € 2.488,84 per maand en een dienstverband vanaf 1 september 2014 tot 7 januari 2020 bedraagt de transitievergoeding € 4.795,71.

5.5.

Het tegenverzoek van verweerder om te bepalen dat verzoeker ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, wordt afgewezen op dezelfde grond (dat niet kan worden vastgesteld of en zo ja wie van partijen er eventueel ernstig verwijtbaar heeft gehandeld), nog daargelaten dat verweerder bij dit tegenverzoek geen zelfstandig belang heeft, nu geen billijke vergoeding is verzocht.

5.6.

Verweerder heeft aanspraak gemaakt op (door)betaling van zijn loon vanaf 18 december 2019. Nu de arbeidsovereenkomst is geëindigd per 7 januari 2020 kan verweerder alleen tot die datum aanspraak maken op loon. Voor zover verzoeker zich erop beroept dat verweerder gedurende die periode niet heeft gewerkt, kan hem dit niet baten. Vaststaat dat verweerder zich op 18 december 2019 heeft ziekgemeld. Voor zover verzoeker twijfelde aan de door verweerder gestelde ziekte, had het op zijn weg gelegen om de bedrijfsarts in te schakelen om de ziekte te beoordelen. Thans moet het ervoor worden gehouden dat verweerder als gevolg van ziekte niet in staat was om te werken. Tussen partijen staat niet ter discussie dat ingevolge de toepasselijke cao tijdens ziekte het loon voor 100% dient te worden doorbetaald.

5.7.

Tussen partijen staat vast dat het loon tot 18 december 2019 aan verweerder is betaald. Voor het restant van de maand december 2019 heeft verweerder aanspraak gemaakt op een bedrag van € 747,88, bestaande uit € 262,88 netto aan loon en een bedrag van € 485,- dat verzoeker heeft ingehouden ter zake kosten voor het aanhangerrijbewijs.
Voor de kosten van het aanhangerrijbewijs geldt dat ter zitting is gebleken dat verzoeker deze kosten voor zijn rekening heeft genomen. Desgevraagd heeft verzoeker hierover ter zitting verklaard, dat hij deze kosten voor verweerder heeft betaald toen de relatie tussen hem en verweerder nog goed was en omdat verweerder zijn zoon was en hij alles voor zijn zoon betaalde. Volgens verzoeker zou hij dit bedrag niet hebben teruggevraagd als de verhoudingen niet waren vertroebeld.
Dienaangaande geldt dat verzoeker deze kosten als het ware onvoorwaardelijk ten behoeve van zijn zoon heeft besteed, vergelijkbaar met het doen van een schenking. Verzoeker is er ter zitting niet in geslaagd te onderbouwen op grond waarvan hij deze kosten achteraf alsnog mocht terugnemen c.q. mocht verrekenen met het salaris van verweerder. De omstandigheid dat de verhoudingen inmiddels zijn getroebleerd, levert daarvoor geen geldige reden op.
Ten aanzien van het over de periode van 18 tot en met 31 december 2019 verzochte bedrag aan loon van € 262,88 geldt dat verzoeker geen gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen de hoogte hiervan, terwijl de kantonrechter, uitgaande van het tussen partijen vaststaande bruto maandsalaris van € 2.488,84, ook niet op een lager bedrag uitkomt (zelfs niet wanneer rekening wordt gehouden met 2,5 verlofdagen die verweerder volgens verzoeker te veel zou hebben opgenomen). Samenvattend zullen beide bedragen (€ 485,- en het bruto equivalent van € 262,88) nog door verzoeker aan verweerder moeten worden betaald. Over de periode van 1 tot en met 7 januari 2020 zal verzoeker ter zake van loon een bedrag moeten betalen van 7/31 x € 2.488,84 ofwel € 562,- bruto exclusief 8% vakantietoeslag.

5.8.

De gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente over het achterstallige salaris komen wegens de te late betaling van het salaris op grond van de wet ook voor toewijzing in aanmerking. Daarbij zal de kantonrechter de wettelijke verhoging matigen tot 10%.

5.9.

Verweerder heeft in zijn tegenverzoeken voorts verzocht om verzoeker te veroordelen hem zijn spaargeld ter beschikking te stellen en om verzoeker te veroordelen om de VW Golf, de scooter, de set scootervelgen en de persoonlijke eigendommen van verweerder aan hem over te dragen. Deze tegenverzoeken houden echter geen verband met de op Boek 7, titel 10, afdeling 9 BW gebaseerde verzoeken van verzoeker, maar zien op de privéverhouding tussen partijen. Gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 3 BW komen deze tegenverzoeken niet voor behandeling in het kader van de onderhavige procedure in aanmerking.

5.10.

Gelet op de aard van deze procedure, zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd.

6..De beslissing

De kantonrechter:

wijst alle door verzoeker ingediende verzoeken af;

veroordeelt verzoeker om binnen 14 dagen na de datum van deze beschikking aan verweerder te betalen:

het bruto equivalent van € 262,88 aan restant salaris over de periode van 18 tot en met 31 december 2019;
10% wettelijke verhoging over het hiervoor bedoelde bruto bedrag;
de wettelijke rente over het hierboven bedoelde bruto bedrag vanaf 1 januari 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;
een bedrag van € 606,96 bruto (inclusief 8% vakantietoeslag) aan salaris over de periode van 1 tot en met 7 januari 2020;
een bedrag van € 60,70 aan wettelijke verhoging over dit bedrag;
de wettelijke rente over € 606,96 vanaf 1 februari 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;
een bedrag van € 485,- ter zake van de ingehouden kosten voor het aanhangerrijbewijs;
een bedrag van € 4.795,71 bruto ter zake van transitievergoeding;

wijst alle overige tegenverzoeken af;

compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Joele en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

31688