Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/554422 / HA ZA 18-667
Vonnis in incident van 8 januari 2020
naar aanleiding van het beroep op het verschoningsrecht van de getuige:
[naam getuige],
wonende te [woonplaats getuige] ,
in het getuigenverhoor in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AVS SPICE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in de hoofdzaak,
advocaat mr. D.M. van Geel te Amsterdam,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats gedaagde 1] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2],
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 2] ,
gedaagden in de hoofdzaak,
advocaat mr. P.A. van Lange te Rotterdam,
Partijen zullen hierna AVS, [gedaagde 1] c.s. en [naam getuige] worden genoemd.
1.Het verloop van het geding
In de hoofdzaak is AVS bij vonnis van 17 juli 2019 toegelaten te bewijzen dat zij met [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] op 17 mei 2016 is overeengekomen dat [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] de helft van de boete en de helft van de naheffingsaanslagen zou betalen. Ter voldoening aan die bewijsopdracht heeft zij (onder meer) [naam getuige] als getuige opgeroepen.
Ter terechtzitting van 10 december 2019 heeft [naam getuige] , na als getuige de belofte te hebben afgelegd, zich op zijn verschoningsrecht ex art. 165 lid 2 onder Pro b Rv beroepen.
AVS heeft zich op het standpunt gesteld dat het beroep op het verschoningsrecht ongegrond moet worden geacht. [gedaagde 1] c.s. hebben zich op het standpunt gesteld het beroep gegrond te achten. In overleg met partijen hebben AVS en [gedaagde 1] c.s. de gelegenheid gekregen om desgewenst binnen een week na ontvangst van het proces-verbaal van het getuigenverhoor, te reageren op de daarin weergegeven standpunten van partijen ten aanzien van de gegrondheid van het beroep op het verschoningsrecht. Van deze mogelijkheid hebben zij geen gebruik gemaakt.
De zaak is verwezen naar de rol van heden voor vonnis in incident.
2.Het geschil
2.1.
[naam getuige] heeft tijdens het getuigenverhoor, voor zover van belang, het volgende verklaard:
“U houdt mij de bewijsopdracht voor uit het tussenvonnis en vraagt mij of een dergelijke overeenkomst tot stand is gekomen. Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht. Volgens het nieuwe artikel 3 van Pro de Gedragsregels moet voldaan zijn aan drie voorwaarden wil ik kunnen verklaren over bijzonderheden die mij zijn toevertrouwd in hoedanigheid van advocaat. Ik heb de advocaat van [gedaagde 1] zojuist horen zeggen dat [gedaagde 1] mij geen toestemming geeft om mijn geheimhouding te doorbreken. Ik voel mij daarom niet vrij om uw vragen te beantwoorden. Indien ik dat wel doe pleeg ik een misdrijf en ben ik aansprakelijk voor eventuele schade. Indien de rechtbank zou beslissen dat het beroep op het verschoningsrecht niet opgaat, ben ik nog steeds van mening dat ik mij op mijn geheimhoudingsplicht moet beroepen.”
2.2.
AVS stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van de (door AVS gestelde) overeenkomst, [naam getuige] geen beroep op het verschoningsrecht toekomt. Volgens AVS gaat het niet om vertrouwelijke informatie die [gedaagde 1] aan [naam getuige] heeft toevertrouwd.
2.3.
[gedaagde 1] c.s. stelt zich op het standpunt dat [naam getuige] een beroep op het verschoningsrecht toekomt. [gedaagde 1] heeft geen toestemming gegeven voor het opheffen van de geheimhoudingsplicht. Mededelingen van [gedaagde 1] zijn aan [naam getuige] toevertrouwd in zijn hoedanigheid van advocaat en er is geen sprake geweest van het bereiken van overeenstemming tussen AVS en [gedaagde 1] c.s.
3.De beoordeling
Achtergrond hoofdzaak
3.1.
[naam zakenpartner] (hierna: [naam zakenpartner] ) en [gedaagde 1] zijn (middels hun persoonsvennootschappen) vanaf de oprichting van AVS in 2006, ieder voor 50% aandeelhouder van AVS geweest. Bij notariële akte van 30 maart 2016 heeft [gedaagde 2] al haar aandelen in AVS overgedragen aan [naam bedrijf] . Daarmee is [naam bedrijf] 100% aandeelhouder van AVS geworden. In de leveringsakte is onder meer vermeld dat vanaf 1 januari 2016 de lasten van AVS voor rekening van [naam bedrijf] komen.
3.2.
In het kader van een strafrechtelijk onderzoek heeft er op 3 februari 2016 een doorzoeking door de FIOD plaatsgevonden op het kantoor van AVS. In het strafrechtelijk onderzoek zijn AVS, [naam zakenpartner] en [gedaagde 1] als verdachten aangemerkt en veroordeeld.
3.3.
[naam zakenpartner] en [gedaagde 1] hebben naar aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek [naam getuige] – die is gespecialiseerd in fiscale strafzaken – om advies gevraagd. Niet in geschil tussen partijen is dat op 17 mei 2016 een bespreking heeft plaatsgevonden tussen [naam zakenpartner] , [gedaagde 1] , [naam getuige] en een kantoorgenoot van [naam getuige] , op het advocatenkantoor waar [naam getuige] werkzaam is. Volgens AVS is tijdens die bespreking een overeenkomst tot stand gekomen waarbij [gedaagde 1] (al dan niet namens [gedaagde 2] ) de verbintenis op zich heeft genomen om de helft van de te verwachten naheffingsaanslagen en boete aan AVS te betalen. [gedaagde 1] c.s. betwist dat een dergelijke overeenkomst met AVS tot stand is gekomen en heeft tijdens de comparitie verklaard dat dit onderwerp zelfs niet ter sprake is gekomen tijdens deze bespreking.
3.4.
De meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank Overijssel heeft bij vonnis van 19 maart 2018 AVS veroordeeld tot een geldboete van € 84.000,- wegens belastingontduiking en witwassen. De belastingdienst heeft AVS bij verschillende beschikkingen in 2018 navorderingsaanslagen over de jaren 2010 tot en met 2013 opgelegd van in totaal € 187.645,-. AVS vordert in de hoofdzaak om [gedaagde 1] c.s. te veroordelen tot betaling van de helft van voornoemde bedragen.
Toetsingskader
3.5.
Bij de beoordeling van het beroep op het verschoningsrecht dient tot uitgangspunt dat een advocaat in beginsel een verschoningsrecht toekomt ten aanzien van hetgeen hem in zijn hoedanigheid is toevertrouwd. De grondslag van het verschoningsrecht van een advocaat ligt in een algemeen rechtsbeginsel dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt moet wijken voor het maatschappelijk belang dat iedereen zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene tot een advocaat om bijstand en advies moet kunnen wenden.
3.6.
Uitgangspunt is voorts dat het verschoningsrecht van de advocaat zich alleen uitstrekt tot datgene waarvan de wetenschap hem als advocaat is toevertrouwd en dat hetgeen hem als advocaat is medegedeeld in beginsel ook als hem toevertrouwd heeft te gelden.
In de jurisprudentie is ten aanzien van het verschoningsrecht van een notaris een belangrijke uitzondering geformuleerd op dit laatste beginsel als het gaat om een situatie waarin partijen van diens diensten gebruik hebben gemaakt om een bepaald resultaat te bereiken en er ten overstaan van de notaris onderhandelingen hebben plaatsgevonden waarbij een bepaalde mate van overeenstemming is bereikt (zie onder andere: Hoge Raad 25 september 1992, ECLI:NL:HR:1992ZC0690).
Er is geen reden om aan te nemen dat deze uitzondering niet voor een advocaat zou gelden nu de positie van de advocaat wat dit betreft niet wezenlijk verschilt van die van de notaris (vgl. Hof Arnhem 23 november 1999, ECLI:NL:GHARN:1999:AD3113).
3.7.
De omstandigheid dat in onderhavige zaak [naam getuige] niet specifiek is ingeschakeld om de (door AVS gestelde en door [gedaagde 1] c.s. betwiste) overeenkomst te sluiten en op papier te zetten, maakt niet dat de hiervoor bedoelde uitzondering niet van toepassing zou zijn.
Op grond van de jurisprudentie geldt de uitzondering op het verschoningsrecht namelijk ook in gevallen dat partijen hun mededelingen hebben gedaan zonder dat het tot vastlegging is gekomen. Daarnaast maakt een min of meer toevallige totstandkoming van de overeenkomst in bijzijn van [naam getuige] ook niet dat de daarop betrekking hebbende mededelingen als aan hem toevertrouwd hebben te gelden.
3.8.
Het voorgaande betekent dat [naam getuige] zich in beginsel niet op zijn verschoningsrecht mag beroepen indien AVS en [gedaagde 1] (een bepaalde mate van) overeenstemming hebben bereikt. Indien zij geen overeenstemming hebben bereikt, mag [naam getuige] dat wel.
3.9.
Het is in de eerste plaats aan de advocaat zelf om te bepalen of beantwoording van een hem gestelde vraag hem zou nopen tot het onthullen van geheim te houden gegevens. Dat neemt niet weg dat de rechter dient te toetsen of de getuige de grenzen niet te ruim trekt. Bij deze toetsing geldt dat de rechter zich op het standpunt zal moeten stellen dat, naar de aard van het verschoningsrecht meebrengt, de opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord, zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven. Voor beoordeling van de vraag of in dit geval sprake is van ‘redelijke twijfel’ wordt het volgende van belang geacht.
3.10.
AVS heeft als productie 18 twee e-mailberichten van [naam getuige] van 27 februari 2018 en 1 maart 2018 in het geding gebracht. [naam getuige] trad toen op als advocaat van [naam zakenpartner] . De e-mailberichten zijn gericht aan de toenmalige advocaat van [gedaagde 1] . In het e-mailbericht van 27 februari 2018 is onder andere vermeld:
“(…) Ik heb begrepen dat [gedaagde 1] de bij mij op kantoor mondelinge gedane toezegging dat hij de helft van de aan AVS Spice B.V. op te leggen boete en naheffingsaanslag zal betalen niet heeft ontkend. (…) Het is cliënt er veel aan gelegen om (juist) voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling de mondeling gedane toezegging van [gedaagde 1] dat hij persoonlijk zou instaan voor de in de strafprocedure opgelegde boetes en naheffingsaanslagen aan AVS Spice B.V. geformaliseerd te krijgen. (…)”
In het e-mailbericht van 1 maart 2018 is onder andere vermeld:
“(…) Wellicht kan de lucht worden geklaard door uw cliënt in elk geval te laten verklaren dat hij inderdaad heeft toegezegd de helft van de naheffingsaanslagen en boete aan de rechtspersoon op zich te nemen (en zich aan deze toezegging te zullen houden)? Op deze wijze heeft mijn cliënt voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling het comfort waar hij behoefte aan heeft en kan inderdaad, ook indien exacte bedragen bekend zijn, in alle rust de exacte berekening over de inhoudelijke behandeling worden getild.(…)”
3.11.
De inhoud van de e-mailberichten van [naam getuige] kan vooralsnog niet anders worden opgevat dan dat hij zich op het standpunt heeft gesteld dat er overeenstemming is bereikt tussen AVS en [gedaagde 1] . Gelet hierop acht de rechter geen ‘redelijke twijfel’ aanwezig dat beantwoording naar waarheid kan geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven. Dit betekent dat het beroep van [naam getuige] op zijn verschoningsrecht niet wordt gehonoreerd.
3.12.
[naam getuige] dient naar waarheid te verklaren op de vraag of tussen AVS en [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] op 17 mei 2016 overeenstemming is bereikt met betrekking tot een betalingsverbintenis [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] ter zake van de naheffingsaanslagen en boete en zo ja, met welke inhoud.
Voor de goede orde; mededelingen die tijdens de bespreking op 17 mei 2016 zijn gedaan en geen betrekking hebben op de totstandkoming of de inhoud van overeenkomst gelden als vertrouwelijk en aan de advocaat als zodanig toevertrouwd.
3.13.
Tegen deze beslissing staat de mogelijkheid van hoger beroep open voor [naam getuige] . Iedere verdere beslissing in de hoofdzaak zal worden aangehouden totdat het oordeel in dit incident onherroepelijk is. AVS wordt verzocht zich uit te laten over het al dan niet instellen van hoger beroep door [naam getuige] .
4.De beslissing
De rechtbank
- wijst af het beroep van [naam getuige] op zijn verschoningsrecht ex artikel 165 lid 2 onder Pro b Rv;
- houdt in de hoofdzaak iedere verdere beslissing aan totdat het oordeel in het onderhavige incident onherroepelijk is;
- verwijst de hoofdzaak naar de rol van 5 februari 2020 voor uitlating door AVS omtrent eventueel hoger beroep van het onderhavige vonnis.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. van Dooren en in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2020.
2457/2294