ECLI:NL:RBROT:2020:4486

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/509966 / HA ZA 16-905

Vonnis van 13 mei 2020

in de zaak van

de naamloze vennootschap

N.V. DE ARK,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht

RIVERSTONE INSURANCE (UK) LIMITED,

gevestigd te Brighton,

gedaagde,

advocaat mr. R. Faasen te Rotterdam.

Partijen zullen hierna RAK en Riverstone genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het incidentele vonnis van 20 september 2017, alsmede de daaraan ten grondslag liggende stukken;
de conclusie van antwoord, met producties;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 15 mei 2018, alsmede de met het oog op die zitting nog in het geding gebrachte producties en overgelegde pleitaantekeningen,
de brief van RAK naar aanleiding van het proces-verbaal d.d. 6 augustus 2018;
de akte van Riverstone d.d. 12 september 2018, met producties;
de antwoordakte van RAK d.d. 10 oktober 2018;
de brief van de rolrechter d.d. 30 oktober 2018.

Bij vonnis van 1 mei 2019 is de zaak verwezen naar deze meervoudige kamer. Op 13 november 2019 heeft een nadere comparitie, voor de meervoudige kamer, plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn door beide partijen spreekaantekeningen voorgedragen en overgelegd. Deze behoren tot het dossier, evenals de met het oog op de zitting door Riverstone overgelegde productie 5. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt. RAK heeft bij brief van 19 december 2019 opmerkingen gemaakt naar aanleiding van het proces-verbaal.

Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

De Ark is de rechtsopvolgster van N.V. Rotterdamse Assurantiekas (RAK), een Nederlandse verzekeraar, en Riverstone is de rechtsopvolgster van Compagnie de Reassurance d’Ile de France (Corifrance), een Franse herverzekeraar. Zowel De Ark als RAK worden hierna aangeduid als RAK, tenzij dat tot verwarring kan leiden.

2.2.

In 1981 bestond er een aansprakelijkheidsverzekering (met polisnummer [polisnummer] ) waarbij Georgia Pacific Corporation (hierna: Georgia Pacific)
assured(verzekerde) was en Granite State Insurance Company (hierna: Granite State, een verzekeraar in de VS) een van de verzekeraars (in het kader van co-assurantie). Granite State was voor 20% betrokken op deze polis. Het ging hier om een
excessdekking van USD 10 miljoen (boven een primaire dekking van USD 20 miljoen).

2.3.

In maart 1981 heeft Mees & Zonen (M&Z) als makelaar de Franse verzekeraar Corifrance benaderd met het oog op het sluiten van een herverzekeringsovereenkomst ter zake van de onder 2.2 bedoelde, door Granite State te verzekeren/verzekerde, risico’s van Georgia Pacific.

2.4.

Omdat Corifrance niet beschikte over de daartoe vereiste vergunning op de Nederlandse markt, heeft RAK op verzoek van en door bemiddeling van M&Z, als herverzekeraar, met ingang van 1 april 1981 ingetekend voor een percentage van 11% van het risico van Granite State ter zake van de onder 2.2. bedoelde verzekering.

2.5.

Een
Certificate of Insuranced.d. 27 april 1981 houdt in:

This is to certify that the undersigned have procured Insurance as hereinafter specified from certain Underwriters at Lloyds, London (hereinafter called the “Underwriters”) through our Lloyd’s Brokers in London England.

Pursuant to such authorization the Underwriters do hereby bind themselves, each for his own part and not one for another, for the percentage shown hereunder.

Granite State Insurance in favor of: Georgia Pacific Corporation(…)

Dit certificaat bevat een
service of suit clause(USA) NMA 772, die partijen verplicht zich bij geschillen tot een rechter in de VS te wenden en, in een
endorsement,een
claims co-operation clause(hierna: de CCC). Deze laatste luidt voor zover van belang:
It is further warranted as a condition of this reinsurance that the reinsured shall make no settlement of any loss covered hereunder without the prior agreement of the reinsurers hereon.

2.6.

Een stuk, gedateerd 25 augustus 1981, dat ziet op een herverzekerings-overeenkomst die gold van 1 april 1981-1 april 1982, luidt voor zover van belang als volgt:

POLICY OF REINSURANCE NO. 10.600 RE

IN CONSIDERATIONof the Reinsured named in the Schedule hereto having paid or agreed to pay premium as set forth in the said Schedule to the Reinsurers named herein (hereinafter referred to as "the Reinsurers")

THE REINSURERS HEREBY AGREEto reinsure against Loss to the extent and in the

manner hereinafter provided

BEING A REINSURANCEof and warranted same gross rate (or pro rata)terms and conditions as and to follow the settlement of the Reinsured Company

If the Reinsured shall make any claim knowing the same to be false or fraudulent, as regards amount or otherwise, this Policy shall become void, and all claim hereunder shall be forfeited

NOW KNOW YEthat the Reinsurers hereby bind themselves to pay or make good to the Reinsured all such Loss as herein provided as may happen to the subject matter of this Reinsurance, or any part thereof, during the continuance of this Policy.

2.7.

Het
Schedule, waaraan in het onder 2.6 bedoelde stuk wordt gerefereerd, vermeldt als
reinsurersCorifrance, als
retrocessionaireRAK, als
original insuredGeorgia Pacific en als
reinsuredGranite State, maar dat is met de hand doorgehaald en gewijzigd in Georgia Pacific (zonder paraaf of ondertekening).

Voorts is daarin vermeld:
Conditions: NMA 1477/1256/1685 or as underlying.

2.8.

Een wijziging d.d. 29 juli 1981 van de onder 2.6/2.7 bedoelde herverzekeringsovereenkomst, van kracht vanaf 1 april 1981, houdt in:

Security is amended to read:

40% Underwriters at Lloyds’ London

28,57% Munich Reinsurance Company

31,43% N.V. Rotterdamse Assurantiekas

2.9.

RAK heeft haar risico onder de onder 2.6/2.7 bedoelde herverzekering op haar beurt herverzekerd bij Corifrance (10/11e deel) en bij Imperio Companhia De Seguros (Imperio) voor het resterende 1/11e deel.

Een stuk gedateerd 9 april 1981, getiteld
cover note,luidt voor zover van belang:

EXCESS UMBRELLA LIABILITY INSURANCE

As per Underlying Policy.

GEORGIA-PACIFIC (…) and/or Subsidiary, Associated or Affiliated Companies or Corporations Owned or Controlled as now or hereafter constituted.

Reinsured: GRANITE STATE INSURANCE COMPANY

Retrocessionaire: N.V. ROTTERDAMSE ASSURANTIEKAS

(…)

Attaching to and forming part of Cover Note no. 10.600 RE (1981/82),

dated April 9th, 1981.

A/C Georgia-Pacific Corporation

R/I Granite State Insurance Company

Retrocessionaire; N.V. Rotterdamse Assurantiekas

Security: 10% COMPAGNIE DE REASSURANCE D'lLE DE FRANCE CORIFRANCE

1% IMPERIO COMPANHIA DE SEGUROS

2.10.

Georgia Pacific heeft in 2002, na aansprakelijk te zijn gesteld wegens asbestschade, een beroep gedaan op haar onder 2.2. bedoelde verzekering bij Granite State.

2.11.

Op 2 december 2014 heeft Granite State een
complainttegen RAK ingediend bij de New York Supreme Court. Granite State verzocht, op basis van de onder 2.5-2.7 bedoelde herverzekeringsovereenkomst, om betaling van USD 553.461,03, vermeerderd met
pre- and post-judgment interesten advocaat- en proceskosten. Zij stelde daartoe dat zij onder haar verzekeringsovereenkomst met Georgia Pacific uitkeringen op basis van een schikking had gedaan en dat zij, uit hoofde van de herverzekeringsovereenkomst, aanspraak kon maken op vergoeding daarvan door RAK voor haar percentage van het risico.

2.12.

RAK heeft Corifrance in december 2014 op de hoogte gesteld van deze vordering en later om hulp en instructies gevraagd. Corifrance heeft geen standpunt ingenomen, doch om nadere informatie verzocht.

2.13.

RAK heeft met het oog op de procedure in New York het gespecialiseerde Amerikaanse advocatenkantoor Goldberg Segalla LLP (hierna ook: Goldberg) in de arm genomen. Zij heeft Corifrance daarvan op de hoogte gesteld. Op 2 februari 2015 heeft Goldberg geadviseerd over de aanspraak van Granite State. In dat advies acht zij de procedure voor RAK kansrijk; met name het verweer dat Granite State zonder overleg met RAK een regeling met Georgia Pacific heeft getroffen, acht zij een sterk verweer, nu Granite State ingevolge de polis tot dat overleg gehouden was.

2.14.

Een bericht van 18 maart 2015 van Corifrance aan RAK houdt in dat Corifrance haar contractuele verplichtingen zal nakomen, maar dat RAK er niet vanuit kan gaan dat Corifrance enig verzoek tot betaling van RAK zal inwilligen “
unless we have expressly confirmed cover”. Corifrance vraagt om nadere informatie en refereert aan eerdere contacten in september 2013, onder meer in verband met mogelijke verjaring naar het recht van Engeland en Wales. Uit de mail blijkt dat Corifrance verwacht dat Goldberg over het toepasselijk recht (volgens Corifrance Engels recht) zal adviseren en dat Corifrance voorts verwacht dat RAK alle verweren zal betrekken bij een eventuele schikking die onder de herverzekering aan Corifrance zal worden voorgelegd. In dat verband worden verjaring en een beroep op
late notificationgenoemd.

2.15.

In een bericht van 30 maart 2015 (
without prejudice) van RAK aan Corifrance benadrukt RAK dat het hier niet alleen om een herverzekering maar ook om een
fronting arrangementgaat. Daarin wordt RAK’s voornemen om een zo goed mogelijk resultaat te bereiken benadrukt.

2.16.

Een mail van Goldberg aan RAK (aangeduid als Rotterdamse) d.d. 5 juni 2015 luidt voor zover van belang:

Granite State's motion papers include key evidence we need to support NV Rotterdamse's late notice and failure to secure its consent before settling the underlying dispute, as required by the Certificate. In particular, the affidavit of [naam 1] , Granite State's Assistant General Counsel, states that Granite State settled the underlying insurance coverage dispute with Georgia Pacific in 2002 and made indemnity payments to Georgia Pacific beginning on March 17, 2003. [naam 1] also testifies that Granite State submitted proofs of loss to NV Rotterdamse on December 2, 2010. These facts establish the timeframe we need to prove NV Rotterdamse's defenses to the action.

2.17.

Op 30 augustus 2015 deelt [naam 2] , de directeur van en onderhandelaar namens RAK (verder [naam 2] ), aan Corifrance mee dat hij naar New York zal afreizen om de kwestie te bespreken met Granite State.

2.18.

Op 11 september 2015 heeft de rechter te New York RAK verplicht zekerheid te stellen voor een bedrag van USD 769.356,32, uiterlijk op 24 oktober 2015. Het betreft een naar het toepasselijke recht door elke buitenlandse verzekeraar te stellen zekerheid, op straffe van een processuele beslissing die valt te vergelijken met het verlenen van verstek.

2.19.

[naam 2] schrijft op 5 oktober 2015 aan [naam 3] van Corifrance:

I am happy to inform you that last week I have made verbally agreement with AIG/Granite State about the loss of GP. We arrived at a settlement amount of US $ 425.000. On top of this amount we have incurred some costs, but I am happy with the outcome, so avoiding a years long court case.

Op dit bericht is door Corifrance niet voor 19 oktober 2015 gereageerd.

2.20.

Op 19 en 20 oktober 2015 hebben Granite State en RAK een schikkingsovereenkomst getekend, op grond waarvan RAK aan Granite State USD 425.000,00 zou betalen, een en ander tegen finale kwijting.

2.21.

Op 20 oktober 2015 schrijft [naam 2] aan [naam 3] :

We have now a written and signed agreement. We will pay this settlement amount of US $ 425.000,- today or tomorrow. This means that we will ask you to pay your share of the reinsured part to us as soon as possible. All the costs up to and including last September will be billed and the invoices will be sent to you this week.

2.22.

Op 22 oktober 2015 laat [naam 2] weten dat het bedrag aan Granite State is betaald. Voorts voegt hij een brief van Goldberg d.d. 13 oktober 2015 bij, die onder meer inhoudt:

In our opinion, the settlement is favorable to N.V.Rak. As we previously discussed, the merits of this claim were vigorously disputed by the parties and there was a significant risk that if this matter proceeded to trial, N.V.Rak could be liable for the full amount of the claim,($553,461,03) plus mandatory pre-judgment interest. By settling now, we avoided the potential for a judgment against N.V.Rak in an amount exceeding USD $ 800,000. In addition, the cost of defending this action, which may have been in the USD $200,000 range, plus the expense of posting pre-answer security was avoided. Consequently, the early settlement was both reasonable and favorable to N.V.Rak.

2.23.

Op 7 december 2015 adviseerde Goldberg nader dat de verweren dat Granite State RAK niet tijdig op de hoogte had gebracht van de aanspraken van Georgia Pacific en zonder instemming van RAK een schikking met Georgia-Pacific had bereikt, toch geen
clear-cut, "slam-dunk" defencesvormden, maar verweren met een slagingskans van 50% of minder.

2.24.

RAK heeft aan Goldberg (advocaten)kosten betaald.

3..Het geschil

3.1.

RAK vordert - samengevat - veroordeling van Riverstone tot betaling van USD 427.873,42 omgerekend in euro's naar de koers van de dag van betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Riverstone in de kosten van deze procedure, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.

Riverstone voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van RAK in de kosten.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

4.1.

Toepasselijk recht

4.1.1.

De rechtbank heeft bij incidenteel vonnis geoordeeld dat zij bevoegd is. In dat kader heeft zij zich ook uitgelaten over het toepasselijk recht. Daaromtrent is, kort samengevat, beslist dat de Rome I -Vo temporeel niet toepasselijk is, maar dat er aanleiding bestaat deze analoog toe te passen. In dat verband is de karakteristieke prestatie aangemerkt als het ter beschikking stellen van de naam en de vergunning van RAK. Op die grond, en omdat ook overigens het geschil het meeste aanknopingspunten met Nederland vertoont, is, in dat kader Nederlands recht van toepassing geacht.

4.1.2.

In het kader van de thans voorliggende inhoudelijke beoordeling hebben partijen inmiddels -wederom- uitvoerig gedebatteerd over het toepasselijk recht en opinies ter zake overgelegd.

Ter zitting hebben beide partijen verklaard dat zij het erover eens zijn dat Frans recht niet van toepassing is. RAK meent dat (huidig) Nederlands recht toepasselijk is. Riverstone meent dat het recht van Engeland en Wales (hierna: Engels recht) toepasselijk is, omdat het
Certificate of Insurancetussen Granite State en RAK via de Londense herverzekeringsmarkt is geplaatst. Voorts factureerde Granite State RAK ook via haar broker in Londen, is de
Reinsurance Notice of Lossgezonden aan een
brokerin Londen en verwijst de
Scheduletussen Corifrance/Riverstone en De Ark naar voorwaarden van de Londense Non-Marine Association. In aanvulling daarop merkt Riverstone op dat de cruciale bepalingen uit de herverzekeringsovereenkomst een duidelijke betekenis hebben naar Engels recht en niet naar Nederlands recht.

4.1.3.

Voor de vraag welk recht van toepassing is, is de rechtsverhouding waarop de vordering gestoeld is van belang. RAK legt twee samenhangende overeenkomsten aan haar vordering ten grondslag. De eerste is de fronting-afspraak tussen haar en Corifrance, inhoudend dat zij in feite haar naam en vergunning ter beschikking stelde en slechts een formele papieren partij bij de herverzekeringsovereenkomst met Granite State was. Corifrance erkent inmiddels die fronting-afspraak. Uit dien hoofde dient Riverstone te betalen wat RAK heeft betaald.

Ten tweede is RAK verzekerde onder een in co-assurantie tot stand gekomen herverzekeringsovereenkomst waarbij Corifrance, thans Riverstone, de herverzekeraar is. Als zodanig maakt RAK aanspraak op dekking.

Voor zover een van partijen heeft willen betogen dat er (ook nog) een drie partijen- overeenkomst bestaat tussen RAK, Riverstone en Granite State is die stelling in het licht van de andersluidende beschikbare stukken onvoldoende toegelicht.

4.2.

Toepasselijk recht- de fronting-overeenkomst

In het incidentele vonnis heeft de rechtbank geoordeeld, op basis van de stellingen omtrent de rechtsverhouding zoals RAK die had ingenomen, dat analoge toepassing van Rome I-Vo, in het bijzonder art. 4 lid 2 daarvan, ertoe leidt dat Nederlands recht toepasselijk is. Anders dan Riverstone stelt, heeft de rechtbank daarbij niet de toets van art. 4 lid 3 toegepast in het kader van art. 4 lid 2 Rome I-Vo. De rechtbank heeft als kenmerkende prestatie onder de fronting-overeenkomst het ter beschikking stellen van de vergunning door RAK aangemerkt. De daar tegenover staande verplichting van Corifrance beperkte zich tot het betalen van een geringe fronting-commissie, hetgeen niet als kenmerkende prestatie kwalificeert. Bij dat oordeel blijft de rechtbank. Op de vordering voor zover deze is gebaseerd op die overeenkomst is dus Nederlands recht toepasselijk.

4.3.

Toepasselijk recht- de herverzekeringsovereenkomst

4.3.1.

De herverzekeringsovereenkomst zoals die blijkt uit de in het geding gebrachte stukken bevat geen rechtskeuze. Dat het
Schedule(rov 2.7) verwijst naar de voorwaarden van de Londense Non-Marine Association (NMA) is niet een dergelijke rechtskeuze tussen deze partijen in het kader van deze herverzekering. Deze is duidelijk noch ondubbelzinnig.

De
suit clauseis hoogstens een forumkeuzebeding, geen rechtskeuzebeding. Daarbij komt dat de overeenkomst tussen RAK en Granite State een andere is dan die tussen RAK en Riverstone (en Imperio). Dat deze overeenkomsten
back-to-backwaren brengt niet mee dat bepalingen omtrent forumkeuze en/of toepasselijk recht doorwerken van de ene in de andere overeenkomst.

4.3.2.

Wat betreft de relevante overeenkomst tussen partijen (rov. 2.9) gaat het om een Nederlandse verzekerde (zelf verzekeraar), die wereldwijde risico’s van een in de VS gevestigde en opererende onderneming in co-assurantie herverzekert bij een Franse
leaderen een Portugese
follower. De kenmerkende verplichtingen onder die overeenkomst kunnen niet zonder meer in enig land gesitueerd worden. Een opvatting als die van Riverstone, die erop neerkomt dat de herverzekeringsovereenkomst in de verhouding tussen RAK en Corifrance (
leader) naar een ander rechtsstelsel zou moeten worden beoordeeld dan in de verhouding tussen RAK en Imperio (
follower), miskent dat de verplichtingen van Corifrance/Riverstone en Imperio als herverzekeraars voortvloeien uit één in co-assurantie tot stand gekomen herverzekeringsovereenkomst.

4.3.3.

Dat het
Certificate of Insurancetussen Granite State en RAK via de Londense herverzekeringsmarkt is geplaatst, Granite State RAK ook via haar
brokerin Londen factureerde en de
Reinsurance Notice of Lossis gezonden aan een
brokerin Londen illustreert dat gebruik is gemaakt van een makelaar in het Verenigd Koninkrijk. Echter, het land waar de makelaar gevestigd of actief is, is in het kader van deze overeenkomst niet van zodanig belang voor de overeenkomst dat om die reden gesproken kan worden van een nauwe band met het land van de makelaar, die zelf immers geen partij is.

Op basis van art. 4 lid 4 Rome I-Vo en gelet op de considerans bij die verordening (onder 21) acht de rechtbank, gegeven de nauwe banden tussen de herverzekeringsovereenkomst en de fronting-overeenkomst, Nederlands recht ook van toepassing op de herverzekeringsovereenkomst.

4.3.4.

Riverstone merkt nog op dat de cruciale bepalingen uit de herverzekeringsovereenkomst een duidelijke betekenis hebben naar Engels recht en niet naar Nederlands recht. Dat kan een rol spelen bij de aan die bepalingen toe te kennen betekenis, maar dat is een kwestie van uitleg en niet van toepasselijk recht.

4.4.

Toepasselijk recht-conclusie

Uit het voorgaande volgt dat Nederlands recht van toepassing is op de fronting-overeenkomst en de herverzekeringsovereenkomst. Het toepasselijke Nederlandse recht is overigens het recht zoals dat destijds gold en dat voornamelijk was neergelegd in het Wetboek van Koophandel en het oude BW; dat wil zeggen dat boek 7 van het huidige BW in beginsel geen rol speelt.

4.5.

De vordering

Inhoudelijk komt het standpunt van RAK erop neer dat zij, nu zij een regeling heeft getroffen met Granite State, de herverzekeringsovereenkomst in combinatie met de fronting-overeenkomst meebrengt dat Riverstone haar, RAK, dient te vergoeden wat zij aan Granite State heeft betaald. Er is immers een
follow the settlementsclausule van toepassing.

Riverstone heeft betwist dat er een claim van Granite State was, dat er een achterliggende regeling met Georgia Pacific was en dat de gestelde bedragen zijn betaald. Het eerste verweer heeft zij ter zitting laten varen; voor zover ze de beide andere verweren heeft bedoeld te handhaven zijn deze, in het licht van de inmiddels overgelegde stukken, onvoldoende onderbouwd en worden zij dus gepasseerd.

Er wordt in het navolgende van uitgegaan dat RAK daadwerkelijk aan Granite State

USD 425.000,00 heeft betaald in het kader van een schikking onder de herverzekeringsovereenkomst tussen RAK en Granite State.

4.6.

Riverstone verweert zich verder met de stelling dat op haar (her-her-verzekerings) overeenkomst met RAK de CCC van toepassing is, nu deze doorwerkt via de
same terms and conditionsbepaling in de herverzekeringsovereenkomst tussen RAK en Granite State (zie 2.6:
BEING A REINSURANCEof and warranted same gross rate (or pro rata) terms and conditions as and to follow the settlement of the Reinsured Company). Ook als de CCC niet toepasselijk is, acht zij zich niet gebonden aan de door RAK eigenmachtig getroffen schikking, nu zij daarbij niet voldoende en niet tijdig is betrokken en deze onredelijk is. In dat verband benadrukt zij dat zij destijds niet beschikte over een compleet dossier en dat de bereikte schikking niet redelijk is, omdat in de Amerikaanse procedure verweer kansrijk was, zodat RAK niet had moeten schikken, en het in het kader van de schikking betaalde bedrag tegen die achtergrond te hoog is.

4.7.

Voor zover RAK de stelling verdedigt dat de mailwisseling in 2015, na eerder plaatsgevonden hebbend contact over de claim van Granite State en de situatie van RAK en Corifrance in dat opzicht, gelijk gesteld kan worden met impliciete toestemming van Corifrance/Riverstone om een schikking te treffen heeft zij die stelling in het licht van de mail van 18 maart 2015 (zie 2.14, “
unless we have expressly confirmed cover”) onvoldoende onderbouwd. Die uitdrukkelijke dekkingsbevestiging is er immers, naar vast staat, nooit gekomen. Aan die stelling wordt dus voorbijgegaan.

4.8.

Uit de verhouding tussen partijen vloeit in beginsel voort dat Riverstone als (rechtsopvolger van Corifrance, de) her-herverzekeraar ten behoeve van wie RAK de fronter was, de door RAK als herverzekeraar met Granite State getroffen regeling dient te volgen.

De verhouding tussen partijen wordt immers beheerst door hun contractuele afspraken en de goede trouw. Die contractuele afspraken bestaan uit een her-herverzekeringsovereenkomst waarvan deel uitmaakt dat Corifrance de door RAK getroffen schikkingen volgt, in combinatie met een fronting-afspraak. Die laatste afspraak, die inmiddels is erkend, hield in, zoals onder meer blijkt uit de schriftelijke verklaringen van [naam 2] en P. Winkel, dat RAK louter als formele partij tekende. De acceptatiebeslissing lag geheel bij Corifrance, de premie kwam geheel ten goede van Corifrance (RAK had geen eigen behoud en kreeg slechts een zeer bescheiden fronting commissie) en RAK zou ook de afwikkeling van claims geheel aan Corifrance/Riverstone laten. Riverstone heeft dat erkend en daarover ter zitting opgemerkt:
Zij[Riverstone, opm rb]
is echter van mening dat De Ark zich niet heeft gedragen als fronting partij. Als zij dat wel had gedaan, zou Riverstone veel eerder zijn betrokken bij het dossier en had zij alles aan Riverstone overgelaten.

RAK mocht er dus vanuit gaan dat, toen Granite State -die van die fronting niet op de hoogte was- haar als herverzekeraar aansprak, Riverstone de afwikkeling zou overnemen. RAK was in dat verband vanzelfsprekend verplicht Riverstone tijdig op de hoogte te stellen van de claim van Granite State en van de situatie. Aan die verplichting heeft RAK (anders dan Riverstone meent) voldaan, getuige de correspondentie zoals die door RAK als productie 28 is overgelegd en hiervoor gedeeltelijk is geciteerd.

4.9.

Anders dan Riverstone stelt kon zij, toen zij eenmaal van de situatie op de hoogte was, niet volstaan met hetgeen zij heeft gedaan, te weten op de achtergrond blijven. Van haar had verwacht mogen worden dat zij zelf, als werkelijke risicodrager, het initiatief zou overnemen. In dat verband is van belang dat Riverstone bleef vragen om meer stukken alvorens zij inhoudelijk een standpunt wilde innemen, terwijl RAK over die stukken niet beschikte omdat zij slechts fronter was. Dat betekent dat Riverstone, die dat wist althans geacht moest worden te weten, haar dat gebrek aan stukken niet kon tegenwerpen. Daarbij doet niet ter zake dat/of zij de stukken zelf ook niet had. Het dossier was haar verantwoordelijkheid en het niet meer beschikbaar zijn, komt, in haar verhouding tot RAK als fronter, voor risico van Riverstone.

4.10.

Gegeven de verplichtingen van RAK jegens Granite State, die slechts met haar als herverzekeraar en niet met Riverstone van doen had, kon RAK in de situatie waarin Riverstone passief bleef, Granite State niet te goeder trouw doorverwijzen naar Riverstone. Dat was ook in meer juridische zin geen optie, nu Granite State haar, RAK, had gedagvaard. Het standpunt van Riverstone, dat RAK zich bij verstek had moeten laten veroordelen miskent dat RAK ook haar eigen belangen in het oog mocht houden. Zij behoefde, met een herverzekeraar voor wie zij als fronter optrad, niet het risico te lopen dat zij de ingevolge een verstekvonnis aan Granite State te betalen bedragen van Riverstone niet, of slechts na veel tijd en moeite, vergoed zou krijgen.

4.11.

RAK kon dus in redelijkheid het gesprek met Granite State aangaan, zoals zij dat als prudent niet herverzekerde herverzekeraar ook zou hebben mogen doen. Tegen de geschetste achtergrond heeft RAK in haar verhouding tot Riverstone voorts gedaan wat van haar verlangd kon worden voordat haar directeur naar New York ging en kon en mocht zij te goeder trouw, voordat zij in New York zekerheid stelde en een mogelijk langdurig juridisch gevecht aanging, onderhandelen over een regeling. RAK mocht ook te goeder trouw een regeling treffen, als haar dat, alles afwegende, als redelijk handelend herverzekeraar verstandig voorkwam.

Wel diende zij, nu zij haar (her)herverzekeraar niet naast zich trof, met diens belangen rekening te houden. Alleen als zij dat, gelet op de wijze waarop deze regeling tot stand is gekomen en/of de inhoud daarvan, niet heeft gedaan kan zij te goeder trouw (in de zin van het destijds geldende Wetboek van Koophandel) in beginsel geen beroep doen op de herverzekeringsovereenkomst en evenmin op de fronting-afspraak.

4.12.

RAK stelt, en onderbouwt, dat zij door het treffen van deze regeling, redelijk heeft gehandeld. Zij heeft de zekerheid van een snelle regeling verkozen boven het risico van het verliezen van een procedure en de dan te betalen bedragen. Wat de hoogte betreft heeft zij zichzelf (en mogelijk Riverstone) in elk geval de kosten van de procedure bespaard en ook niet de volle hoofdsom met rente betaald. De getroffen regeling was ook volgens haar gespecialiseerde adviseur Goldberg redelijk.

4.13.

Riverstone stelt daar tegenover enerzijds dat de CCC in de overeenkomst tussen haar en RAK doorwerkt, zodat Riverstone bij gebreke van instemming hoe dan ook aan geen enkele regeling gehouden kan worden, en anderzijds dat RAK haar belangen onvoldoende in het oog heeft gehouden.

4.14.

De rechtbank oordeelt als volgt.

4.14.1.

Zelfs als, gelet op de herverzekeringsovereenkomst, de CCC doorwerkt in de relatie tussen Riverstone en RAK acht de rechtbank het beroep daarop en de daaraan door Riverstone verbonden consequenties in strijd met de goede trouw, gelet op de fronting- afspraak. Die laatste bracht immers mee, zoals hiervoor reeds werd overwogen, dat RAK ervan mocht uitgaan dat Riverstone de behandeling van de claim zou overnemen. Nu zij dat niet deed kon Riverstone RAK vervolgens niet houden aan een CCC die RAK als gevolg van het stilzitten van Riverstone niet kon nakomen. Riverstone nam immers in het geheel geen inhoudelijk standpunt in.

Dit aspect behoeft dus geen verdere bespreking.

4.14.2.

Aldus resteert de vraag of de getroffen regeling voldoende recht doet aan de belangen van Riverstone, als degene die uiteindelijk de schade draagt.

Dat dit zo was heeft RAK voldoende onderbouwd met de schikking tussen Granite State en Georgia Pacific, de claim statement van Granite State en de opinies van Goldberg. Daaruit volgt immers dat Granite State had betaald aan haar verzekerde Georgia Pacific op basis van een schikking. Dat de onderliggende polis (tussen Georgia Pacific en Granite State) in beginsel dekking bood is niet (gemotiveerd) betwist. De documentatie van de overeenkomst tussen Granite State en RAK is zeer beperkt. Daargelaten of de stukken moeten worden aangemerkt als door de makelaar verzorgd bewijs van het bestaan van een overeenkomst dan wel als een (zeer beknopte) weergave van de verzekeringsovereenkomst zelf, duidelijk is dat een
follow the settlementsclausule tussen Granite State en RAK gold. RAK was dus in beginsel gehouden om haar deel (20%) van het schikkingsbedrag aan Granite State te vergoeden, tenzij haar, vanuit haar eigen herverzekeringsovereenkomst met Granite State, verweermiddelen van meer formele aard ten dienste stonden.

4.14.3.

Dat aspect en die verweermiddelen heeft Goldberg ook besproken in de adviezen. Het ging meer in het bijzonder om verjaring en het door Granite State te laat op de hoogte stellen van RAK van het indienen van de claim door Georgia Pacific.

Inmiddels staat kennelijk niet meer ter discussie dat op basis van het recht dat van toepassing is op de rechtsverhouding tussen Granite State en RAK, namelijk het recht van Californië, de vordering van Granite State niet verjaard was.

Ten aanzien van het tweede verweerweermiddel geldt het volgende. Dat Granite State lang had gewacht met het informeren van RAK is duidelijk, maar de consequenties daarvan niet. In het tweede advies, dat inderdaad van na de schikking tussen RAK en Granite State dateert, vermeldt Goldberg de reële mogelijkheid dat het beroep op de in de polis tussen Granite State en RAK voorkomende verplichting om tijdig te melden zou stranden op de omstandigheid dat de belangen van RAK niet geschaad waren door die vertraging. Nu vermoedelijk onvoldoende zou kunnen worden aangetoond dat RAK daarvan enig nadeel had ondervonden, hetgeen naar het toepasselijk recht wel vereist was, werd van dat verweer, zo blijkt uit het tweede advies, niet veel verwacht.

4.14.4.

In die situatie is een regeling waarmee slechts ongeveer de helft van de hoofdsom plus rente hoeft te worden betaald en een kostbare en weinig kansrijke procedure in de Verenigde Staten wordt vermeden voorshands een regeling die geacht moet worden aan vorenbedoelde eis, dat rekening is gehouden met de eisen van Riverstone, te voldoen. Uit de brief van Goldberg (zie rov. 2.22) blijkt dat ook Goldberg de regeling redelijk vond. Dat Goldberg een gerenommeerd kantoor voor dit soort zaken in de Verenigde Staten is, staat tussen partijen niet ter discussie. Dat Imperio zonder meer betaald heeft, ondersteunt voorts het standpunt van RAK dat de getroffen regeling redelijk was.

Het verweer van Riverstone is daartegenover onvoldoende gemotiveerd. Riverstone komt niet verder dan algemeenheden en veronderstellingen. Dat Goldberg haar advies heeft bijgesteld toen zij meer zicht kreeg op de door Granite State aangevoerde argumenten is in lijn met wat van een adviserend advocaat mag worden verwacht, terwijl Riverstone voorts niet (voldoende) heeft onderbouwd dat dit bijgestelde advies een niet verdedigbaar advies was gelet op alle feiten en omstandigheden. Riverstone heeft ook op geen enkele manier nader geadstrueerd dat, en zo ja in welk opzicht, zij tot een beter resultaat dan RAK zou zijn gekomen.

4.15.

Het voorgaande betekent dat de vordering wat betreft de hoofdsom toewijsbaar is.

4.16.

Kosten

4.16.1.

Op zich is behoorlijk onderbouwd en niet betwist dat de gevorderde kosten daadwerkelijk gemaakt zijn. Riverstone betwist de redelijkheid daarvan en wijst op het ontbreken van dekking op dit punt.

4.16.2.

De polis biedt inderdaad geen dekking voor deze kosten. Daar zijn partijen het op zichzelf ook wel over eens. Dat de fronting-afspraak zover strekt dat deze kosten daaronder vallen is onvoldoende gesteld of gebleken.

De grondslag van de vordering op dit punt is een door RAK gesteld doch door Riverstone betwist gebruik op de Nederlandse en de Londense beurs. RAK zal dat hebben te bewijzen. Schriftelijke verklaringen daaromtrent kunnen in beginsel volstaan.

4.17.

De zaak wordt naar de rol verwezen teneinde RAK in de gelegenheid te stellen om bij akte na tussenvonnis stukken te overleggen waaruit het bewijs volgt voor het gestelde beursgebruik destijds. Indien RAK er de voorkeur aan geeft om het bewijs -ook- door getuigen te leveren, kan zij dat in die akte laten weten.

Riverstone mag vier weken later bij antwoordakte na tussenvonnis reageren. Elke verdere beslissing wordt aangehouden.

5..De beslissing

De rechtbank,

alvorens verder te beslissen

laat RAK toe tot het bewijs dat op de Nederlandse en Londense beurs in 2015 het gebruik bestond dat redelijke kosten samenhangend met het bereiken van een regeling door een (her)verzekeraar ook zonder expliciete (polis)afspraak werden gedragen door de (her)herverzekeraar;

verwijst de zaak naar de rol van
woensdag10 juni 2020voor een akte na tussenvonnis als bedoeld in rechtsoverweging 4.17 aan de zijde van RAK, waarna Riverstone vier weken later een antwoordakte kan nemen.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J.F. Koekebakker en mr. W.J. van den Bergh en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.F. Koekebakker, rolrechter, op 13 mei 2020.

106/1582/2504